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28 de Fevereiro de 2017
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    TJ-RS - Apelação Cível : AC 70040278426 RS - Inteiro Teor

    Inteiro Teor



            APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO CUMULADA COM GUARDA E ALIMENTOS. sentença de extinção do feito. emenda constitucional nº 66. desnecessidade do implemento de REQUISITOS para o divórcio. sentença desconstituída.

            Embora a norma não tenha eliminado do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, que continua sendo instrumento hábil de dissolução da sociedade conjugal, não mais se pode exigir, para o divórcio, o implemento de prazos ou condições. Sentença desconstituída.

            APELAÇÃO PROVIDA. VENCIDO O PRESIDENTE, QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.



    Apelação Cível Sétima Câmara Cível
    Nº 70040278426 Comarca de Passo Fundo
    M.P.

    ..

    APELANTE
    C.J.L.

    ..

    APELADO

    ACÓRDÃO


    Vistos, relatados e discutidos os autos.

    Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento à apelação, vencido o Presidente, que negou provimento ao recurso.

    Custas na forma da lei.

    Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (Presidente) e Dr. Roberto Carvalho Fraga .

    Porto Alegre, 29 de junho de 2011.

    DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO,

    Relator.

    RELATÓRIO

    Des. André Luiz Planella Villarinho (RELATOR)

    Trata-se de apelação interposta por Marelise de P. à sentença de fls. 21/23 que, nos autos da ação de divórcio ajuizada em face de Clóvis J. L., indeferiu a inicial, julgando extinto o feito, com base nos artigos 295, III, e 267, VI, do Código de Processo Civil.

    Em suas razões recursais, a apelante argumenta que a Emenda Constitucional nº 66/2010 permite a dissolução do vínculo matrimonial pelo divórcio, independentemente de prévia separação judicial ou de anterior separação de fato. Sustenta que não se pode restringir a norma constitucional, negando-lhe vigência. Aduz que a norma em questão possui eficácia plena e imediata. Refere que o novo texto constitucional, ao não estabelecer prazo para o divórcio, respeita o princípio da intervenção mínima do Estado na vida privada. Pugna pelo provimento do recurso, determinando-se o prosseguimento do feito como ação de divórcio (fls. 24/30).

    O Ministério Público, neste grau, pela eminente Procuradora de Justiça, Dra. Márcia Leal Zanotto Farina, emitiu parecer no sentido do parcial provimento do recurso (fls. 36/41).

    Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando estabelecido pelos artigos 549, 551 e 552, todos do CPC.

    É o relatório.

    VOTOS

    Des. André Luiz Planella Villarinho (RELATOR)

    Cuida-se de apelação interposta por Marelise de P. à sentença de fls. 21/23 que, nos autos da ação de divórcio ajuizada em face de Clóvis J. L., indeferiu a inicial, julgando extinto o feito, com base nos artigos 295, III, e 267, VI, do Código de Processo Civil. Em síntese, o magistrado a quo decidiu que “...as partes não preenchem os requisitos exigidos pelo art. 1580 do Código Civil”.

    A Emenda Constitucional 66/2010 alterou o texto do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que passou a ter a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” .

    Na redação anterior, lia-se: § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

    Restou alterado, assim, o texto anterior que, ao prever a possibilidade de dissolução do casamento civil pelo divórcio, exigia prévia separação judicial por mais de um ano, nos casos expressos em lei, ou desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos.

    O novo texto suprimiu os requisitos constitucionais acerca da matéria, admitindo a possibilidade de dissolução do casamento pelo divórcio, sem a prévia separação judicial ou de fato e sem o implemento de qualquer prazo.

    Desde então, instaurou-se no cenário jurídico interpretações e posições divergentes acerca da imediata extinção do instituto da separação judicial, e da possibilidade de obtenção do divórcio sem que se exija qualquer tempo de separação judicial ou de fato, com consideráveis opiniões no sentido de que as normas constitucionais não têm conteúdo meramente programático, mas, isto sim, possuem o poder de revogar dispositivos de lei ordinária infraconstitucional, ainda que tacitamente.

    Acerca da aplicabilidade ou não da legislação infraconstitucional, necessário, no entanto, que se faça a distinção entre normas materialmente constitucionais – que dispõem sobre a estrutura do Estado, definindo a função de seus órgãos e fixando o regime político, estabelecem os direitos e garantias fundamentais, disciplinam os fins sócio-econômicos do Estado, asseguram a estabilidade constitucional e definem regras de aplicação da própria Constituição – e as formalmente constitucionais, que, a despeito de estarem inseridas na Carta Magna, dado o seu conteúdo, poderiam perfeitamente ser veiculadas unicamente em leis ordinárias.

    É o que se verifica na hipótese em tela, em que, por razões políticas, o legislador optou por inserir na Constituição Federal normas regulando atos da vida civil, no caso, o casamento, mais especificamente, sobre uma das formas de sua dissolução. A alteração de referida norma possui eficácia plena e imediata, já que o texto é claro e direto, não havendo necessidade de regulamentação.

    O dispositivo, antes taxativo quanto aos requisitos para o divórcio, tornou-se mais genérico e abrangente, abrindo espaço para futuras modificações na esfera infraconstitucional. Todavia, enquanto isso não ocorre, uma vez suprimida da Constituição Federal a exigência de requisitos prévios para a obtenção do divórcio, não há porque negar ao novo texto eficácia plena e imediata.

    Segundo a lição de José Afonso da Silva, in Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Ed. Malheiros, p. 217, “o princípio é o da incidência imediata das normas constitucionais. Todas as normas constitucionais – quer as de eficácia plena, quer as de eficácia contida, ou as de eficácia limitada, as programáticas inclusive – incidem, nos limites de sua eficácia, imediatamente, salvo se a própria constituição expressamente dispuser de outro modo”.

    Portanto, embora tal supressão não tenha o condão de, por si só, eliminar do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, que continua sendo instrumento hábil para por fim à sociedade conjugal, não mais se pode exigir, para o divórcio, a prova de que as partes estejam separadas judicialmente por mais de um ano, ou, de fato, por mais de dois.

    A separação, antes considerada um meio para a obtenção do divórcio, agora passa à condição de forma autônoma de dissolução da sociedade conjugal, guardando a característica da reversibilidade, regulada no art. 1.577 do Código Civil 1 .

    Portanto, o ordenamento jurídico vigente possibilita às partes separar-se judicialmente, ante a possibilidade e expectativa de reconciliação, assim como viabiliza optarem pelo divórcio direto, sem a necessidade do implemento de quaisquer requisitos.

    Não há dúvida de que a intenção do legislador, ao suprimir do texto Constitucional os pré-requisitos ao divórcio, era a de simplificá-lo em prol dos interesses dos destinatários da norma, que, cada vez mais, clamam por soluções céleres e eficazes aos seus conflitos. Portanto, deve-se prestigiar a vontade do legislador, conferindo à norma eficácia plena e imediata, com a admissão do divórcio como forma direta de dissolução do casamento.

    A respeito do tema, pronunciou-se o eminente Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 70040086829:

            “Na verdade, parece mesmo que a separação judicial não desapareceu do ordenamento jurídico com a referida EC, que deu nova redação ao art. 226, § 3º, da CF, mas não é bem essa a questão.

            Teve a virtude, porém, de eliminar a necessidade do transcurso de prazo para o divórcio, podendo agora ser requerido de forma direta, sem o lapso mínimo de um ano, a contar da separação judicial, ou de dois anos, no caso de separação de fato do casal.

            A matéria efetivamente não resta pacificada, ainda estando em sedimentação, encontrando-se bons argumentos num e noutro sentido, no que respeita à vigência imediata da alteração preconizada.

            Tal como alvitra a decisão agravada, com apoio em abalizada posição conceitual, aliás também seguida pela Câmara em recentes pronunciamentos, que foram os primeiros sobre o tema.

            Ouso divergir, entretanto, no entendimento de que a alteração constitucional, limitada à questão intertemporal, não apenas abriu espaço à legislação ordinária, no sentido de eliminar o requisito da prévia separação, mas já o fez com eficácia plena e imediata.

            A rigor, não há o que regulamentar, não apenas porque a tanto não remete o texto (“O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”), como também porque nenhuma necessidade reclama.

            Em realidade, nada mais restando a dizer, não há porque negar a efetividade da norma, sob pena de exigir uma disciplina que a Carta não o faz ou não reclama.

            A propósito, não se olvida que o nosso sistema constitucional, por vezes, não se limite a uma Carta de princípios, não poucas vezes traçando regras de procedimento.

            No caso, contudo, a clareza do texto é absoluta, sem exigência alguma de qualquer normatização para a sua implantação.

            Como tal, restando simplesmente derrogada, de forma implícita, a legislação infraconstitucional dispondo em sentido contrário, com a evidente prevalência da Constituição.

            Assim, nada obsta que a parte requerente, ao invés de buscar o término da sociedade conjugal, com a separação judicial, logo persiga a dissolução do próprio vínculo do casamento, com o divórcio direto.”

    Ainda, sobre a matéria, o seguinte precedente:

            AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO. EMENDA DA INICIAL. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2010. A Emenda Constitucional n. 66/2010 deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal estabelecendo que "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio", suprimindo os requisitos de prévia separação judicial por mais de um ano ou de separação de fato por mais de dois anos. Possibilidade de dissolução do casamento pelo divórcio independente de prazo de separação prévia do casal. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento Nº 70040364887, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 23/03/2011)

    No caso em exame, a autora busca o divórcio, independentemente da prévia separação judicial ou de fato, pedido que encontra respaldo jurídico no § 6º do art. 226 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 66. Portanto, impõe-se a desconstituição da sentença, para que o feito prossiga como ação de divórcio, até seus ulteriores termos.

    Isto posto, dou provimento à apelação.


    Dr. Roberto Carvalho Fraga (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

    Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (PRESIDENTE)

    Com a devida vênia, estou confirmando a decisão hostilizada. A Emenda nº 66 não alterou a legislação infraconstitucional, apenas abriu espaço para que o legislador ordinário possa promover as alterações que entender necessárias.

    Com efeito, a Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática. E não foi além disso.

    Portanto, é forçoso convir que essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial.

    Assim sendo, somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada.

    Poderia, sem dúvida, discorrer de forma mais pormenorizada acerca do equívoco cometido por aqueles que entendem que a referida emenda tenha suprimido do ordenamento jurídico pátrio o instituto da separação judicial ou afastada a exigência de prazos legais, mas penso que a matéria tem sido tratada com peculiar brilho por eminentes Colegas, cujos argumentos vou reproduzir adiante.

    Assim, destaco, primeiramente, que a matéria vem sendo alvo de amplos debates no cenário jurídico, e o eminente DESEMBARGADOR LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS vem focalizando a questão de forma brilhante, rigorosamente técnica e com suporte na melhor hermenêutica, sendo oportuno reproduzir o seu excelente artigo intitulado “EC nº 66/2010: É cedo para comemorar”, que examina com objetividade a questão posta e cujos argumentos peço vênia transcrever, in verbis :

            Em vigor desde 14 de julho último, a Emenda Constitucional 66/2010 alterou a redação do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, retirando do texto a referência à separação judicial e aos requisitos temporais para a obtenção do divórcio.

            Ao fazê-lo, suscitou natural perplexidade entre os operadores do Direito, que se indagam acerca da imediata extinção do instituto da separação judicial e da possibilidade, agora, de obter o divórcio sem que seja exigido qualquer tempo de separação de fato ou de separação judicial.

            Como costuma ocorrer em ocasiões como esta, opiniões há em ambos os sentidos. É preciso, pois, neste momento, extrema cautela na análise técnica e desapaixonada da questão. Vejamos.

            Atente-se que qualquer norma será formalmente constitucional pelo só fato de constar na Constituição Federal. Porém, nem todas as normas formalmente constitucionais são também materialmente constitucionais. Os dispositivos apenas formalmente constitucionais são denominados por alguns autores de lei constitucional. São regras que, por sua natureza, não precisariam constar da Constituição, mas lá são colocadas por razões de simples conveniência política. É como se fosse uma lei inserida no corpo da Constituição. Uma lei travestida de Constituição. Nossa Carta Magna é notoriamente pródiga em normas constitucionais em sentido apenas formal. Os exemplos são até dispensáveis e não caberiam em um texto resumido como este.

            É esse exatamente o caso do texto modificado pela EC 66/2010. Uma breve retrospectiva histórica auxiliará na compreensão do que aqui se sustenta.

            O casamento civil somente foi implantado em nosso país no ano de 1890, pelo Decreto 181, de 24.01.1890, que não tratava da dissolução do vínculo, prevendo apenas a separação de corpos (divórcio canônico). No Código Civil de 1916 foi introduzido o desquite, como forma de pôr fim à sociedade conjugal, mantendo íntegro o vínculo. Até então, sinale-se, o tema da extinção da sociedade conjugal não tinha sido alçado à dignidade constitucional. Nossa primeira Constituição a dispor acerca dessa matéria foi a de 1934, que, no artigo 144, erigiu a princípio constitucional a indissolubilidade do vínculo matrimonial, como estratégia para dificultar a introdução do divórcio em nosso país, acrescentando, no parágrafo único, que “A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento (...)”.

            A Constituição de 1937, porém, em seu artigo 124, embora tenha mantido o princípio da indissolubilidade, calou acerca do desquite, que, no entanto, permanecia previsto no Código Civil. O mesmo ocorreu com a Carta de 1946, com a Carta outorgada de 1967 (artigo 167) e com a Emenda Constitucional 01/69: preservação do princípio da indissolubilidade do vínculo e silêncio completo acerca do desquite, que, como notório, sobrevivia soberanamente apenas na legislação ordinária (Código Civil de 1916).

            Ao que se saiba, na época, ninguém sustentou a tese de que, pela circunstância de que a Constituição deixara de contemplar o desquite dentre seus dispositivos, esse instituto fora abolido. E isso pela singela razão de que o desquite continuava previsto no Código Civil. E isso bastava!

            Somente em 1977 a Emenda Constitucional 09/77 retirou da Constituição o princípio da indissolubilidade do vínculo, possibilitando a introdução do divórcio em nosso país. No entanto, como parte do pacto político então firmado entre divorcistas e antidivorcistas, o parágrafo 1º do artigo 175 estabeleceu, em contrapartida, como condição para a obtenção do divórcio a existência de prévia separação judicial por, no mínimo, três anos. Ou seja: o divórcio somente poderia ser obtido transcorrido esse lapso temporal e por conversão da separação judicial. E, dispondo assim a Constituição, assegurava-se que a lei ordinária não poderia regrar diferentemente, risco que os antidivorcistas não queriam correr! Essa a razão para, a partir de então, ter sido reintroduzida na Constituição Federal — como norma apenas formalmente constitucional, frise-se — a menção à separação judicial e às condições para a obtenção do divórcio: nada mais do que um dispositivo de segurança para as correntes conservadoras.

            Por aí se vê que a eliminação da referência constitucional aos requisitos para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (Código Civil)— como permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977 —,está agora aberta a porta para que esta seja modificada.

            Tal modificação é imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divórcio. Tudo porque estão previstos em lei ordinária, que não deixou de ser constitucional. E isso basta!

            Contenhamos um pouco, pois, nosso entusiasmo com a Emenda Constitucional 66/2010. Ela é, sem dúvida, extremamente importante, mas um próximo e indispensável passo necessita ser dado para que se alcance o objetivo de eliminar os entraves legais ao exercício da liberdade no seio das famílias, extirpando institutos anacrônicos como a separação judicial.

    Também o ilustre Colega JUIZ DE DIREITO GILBERTO SCHAFER focalizou com maestria a questão no seu artigo intitulado “A emenda Constitucional nº 66 e o Divórcio no Brasil”, in verbis :

            Por que a matéria foi constitucionalizada?

            No Império, o casamento era regulado no Código Canônico em que o vínculo válido - para o inválido, havia a possibilidade de anulação — era indissolúvel, porém havia algo intermediário entre uma "separação de corpos" e uma separação (judicial). Essa forma, que se denominou divórcio quod thorum et cohabitationem, uma espécie de separação, porque não dissolvia o casamento, grassou no Dec. 1.144/1861.

            No Código Civil de 1916 houve a inserção de uma possibilidade de ampliação da dissolução: o desquite (amigável ou judicial), palavra esta que, devido ao preconceito religioso e social da época, se tornou pejorativa.

            O medo de que esta forma de dissolução da sociedade conjugal – o desquite – evoluísse para o divórcio fez com que na Constituição de 1934 [01] a matéria fosse constitucionalizada para que este grau de hierarquia e de rigidez dificultasse a introdução da dissolução do casamento. Temia-se que a eleição de um Parlamento com um certo grau de independência em relação a pressões religiosas pudesse aprovar o divórcio.

            Esta redação de 1934, com pequenas mudanças, foi repetida pelas Constituições de 1937 [02] , 1946 [03] e 1967 [04] (mantida pela EC de 1969).

            Textos relacionados

            A pressão social – pelos motivos que conhecemos bem, apesar da resistência e das hipocrisias da época, retratadas na Literatura por Josué Guimarães, em sua obra Dona Anja – fez com que, em 1977, fosse aprovada e promulgada a EC n. 9, admitindo a possibilidade da dissolução conjugal:

            Art. 1 º: O § 1º do art. 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: o casamento somente poderá ser dissolvido nos casos previstos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de 3 anos.

            Art. 2: A separação, de que trata o § 1º do art. 175 da Constituição Federal poderá ser de fato, devidamente provada em juízo, e pelo prazo de 5 anos, se for anterior a data dessa emenda.

            Traço interessante desta EC é que ela não usava o termo divórcio, ou seja, a Emenda do Divórcio não usava a própria palavra . A Emenda foi regulamentada pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que institui o divórcio no Brasil e que utilizou expressamente o termo divórcio. Vale referir que as modificações posteriores da Lei n. 6.515 consagraram as duas formas de se chegar ao divórcio: direta (que antes era apenas uma regra de transição no texto constitucional) e por conversão.

            A palavra divórcio — um instituto de Direito Civil — aparece pela primeira vez em um texto constitucional em 1988, no § 6 º do artigo 226, com as duas formas possível de chegar até ele (direto e por conversão): "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".

            A redação dada pela Emenda Constitucional n. 66, de 2010

            A EC n. 66, que reformou § 6º, objeto desta análise, está assim redigida: "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio". Este texto alberga (1) o princípio de que o casamento é dissolúvel e (2) uma regra, a saber, de que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio.

            O princípio (1) não está aqui em questão, porque desde 1977, adotado entre nós. A regra (2), contudo, comporta discussões sobre o seu alcance. Podemos, resumir, a partir do painel realizado pela ESM/AJURIS, do qual participei, as posições a respeito da m...

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    Disponível em: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20045973/apelacao-civel-ac-70040278426-rs/inteiro-teor-20045974

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