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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

ACR 70033289471 RS

Órgão Julgador

Oitava Câmara Criminal

Publicação

Diário da Justiça do dia 13/12/2010

Julgamento

10 de Novembro de 2010

Relator

Isabel de Borba Lucas

Documentos anexos

Inteiro TeorACR_70033289471_RS_1306900381765.doc
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Inteiro Teor

          APELAÇão CRIME. crimes contra o patrimônio. estelionato. PROVA. condenação mantida. pleito absolutório rechaçado.

          A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos. O réu negou o cometimento do delito, mas a prova colhida é assente no sentido da condenação. A vítima conhecia o acusado, tendo este se baseado na confiança para perpetrar o delito, mediante artifício, recebendo da vítima em torno de R$ 4.500,00 reais de adiantamento de suposto empréstimo equivalente a 1000 sacas de soja que intermediaria. O emprego de meio enganoso para obter vantagem ilícita é inegável e evidente, devendo ser mantida a sentença condenatória.

          PENA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO.

          Basilar reduzida para dois anos e três meses de reclusão, afastando os vetores culpabilidade, conduta social e motivos, pois neutros, diante da prova dos autos. Pena definitiva de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, diante da ausência de qualquer causa modificativa. O regime inicial deve ser o aberto, de acordo com o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

          REPARAÇÃO DO DANO.

          Evidenciado o conteúdo de direito material da nova redação do art. 387, IV, do CPP, por força da Lei nº 11.719/2008, sua aplicação é relativa aos delitos posteriores à data da sua vigência, obedecido o devido contraditório, o que não é o caso dos autos. Indenização fixada na sentença afastada.

          APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Crime Oitava Câmara Criminal
Nº 70033289471 Comarca de Ibirubá
ADEMIR DE JESUS APELANTE
MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo defensivo, para o efeito de reduzir a pena do réu para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, fixar o regime inicial de cumprimento o aberto e afastar a condenação à indenização para a vítima, mantidas as demais cominações sentenciais.

.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Danúbio Edon Franco (Presidente e Revisor) e Des.ª Fabianne Breton Baisch .

Porto Alegre, 10 de novembro de 2010.

DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Isabel de Borba Lucas (RELATORA)

Adoto o relatório da sentença de fls. 106/125, que passo a transcrever:

          O MINISTÉRIO PÚBLICO denunciou ADEMIR DE JESUS , já qualificado nos autos, por infração ao artigo 171, “caput”, do Código Penal Brasileiro, pela prática do seguinte FATO DELITUOSO :

              “No dia 27 de novembro de 2007, por volta das 11h, nas dependências do Salão Negão Cabeleleiro, na Rua Serafim Fagundes, n º 876, Centro, o denunciado, ADEMIR DE JESUS, obteve, para si, vantagem ilícita, em prejuízo da vítima Edemar Paulo Pezzini, induzindo-a e mantendo-a em erro, mediante artifício, ao oferecer-lhe um empréstimo equivalente a 1.000 (um mil) sacas de soja de 60 kg cada, o qual seria obtido com amigos seus, com intermediação e agenciamento por parte do denunciado, mediante pagamento de uma comissão de 10% do valor antecipadamente, que foi paga pela vítima em 3 (três) parcelas com o cheque n º 676194, no valor de RS 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); o segundo cheque n º 676196, no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais); e o terceiro cheque n º 676195 no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), todos do correntista Edemar, do Banco Sicredi, da conta corrente n º 2428-7 , totalizando R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais).

              Ao agir, o denunciado fez uma proposta de empréstimo pessoal à vítima, no valor de 1000 sacas de soja, tendo cobrado antecipadamente uma comissão no valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), obtendo o lucro, artificiosamente, ao dirigir-se ao banco e sacar todos os valores compensando os cheques, e não entregar à vitima o combinado, ou seja o empréstimo do valor de 1000 (mil) sacas de soja.

              O delito de estelionato consumou-se no momento que o denunciado, Ademir, sacou todos os valores dos cheques, retirando o dinheiro da conta, anteriormente mencionada, e não efetuou o empréstimo como prometido à vítima.

              Releva destacar que todos os cheques foram pagos, conforme extratos da conta de fls. 15,16,17 e 18, à esposa de Ademir, a Sra. Fabiana Mariotti, conforme comprovantes de saques dos referidos cheques de fls. 12,13 e 14’.

          A denúncia foi recebida no dia 18 de junho de 2008 (fl. 50).

          O réu foi citado (fl. 51/v) e, após, pessoalmente intimado (fl. 53) e não apresentou defesa por defensor constituído (certidão da fl. 54).

          Despacho à fl. 55, nomeando defensora dativa ao acusado.

          Resposta à acusação à fl. 56.

          Durante a instrução foram ouvidas a vítima Edemar Paulo Pezzini (fls. 66-69), as testemunhas Sadi Luis Possamai (fls. 70/71), Valdemar Hechmann Kaufmann (fls. 72/73) e realizou-se o interrogatório do réu Ademir de Jesus (fls. 74-80).

          Encerrada a instrução, o MP não requereu nenhuma diligência. A defesa juntou documentos.

          Atualizaram-se os antecedentes do acusado (fls. 82-84).

          Em alegações finais escritas, o MP (fls. 85-92), pediu a procedência da denúncia, com a condenação do réu nas sanções do art. 171, “caput”, do CP. Por fim (fls. 93-97), a defesa pediu a improcedência da denúncia, alegando insuficiência de provas.

A sentença, publicada em 25/05/2009, julgou procedente a denúncia, condenando o réu, por infração ao artigo 171, caput , do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e multa de 50 (cinquenta) dias-multa, à razão unitária de 1/10 (um décimo) do salário mínimo nacional em vigor no dia do fato. Por não preenchidos os requisitos, a decisão afastou as hipóteses de substituição ou suspensão de pena. Foi concedido ao réu o direito de apelar em liberdade. A decisão fixou o valor mínimo de reparação dos danos causados pela infração em R$ 4.500,00, importância que deverá ser atualizada monetariamente pelo IGPM, desde o dia 27-11-2007, e acrescida de juros de mora de 12% ao ano, a contar da data do fato. O réu foi condenado ao pagamento das custas processuais.

A dosimetria da pena deu-se da seguinte forma:

          O réu é primário. Não registra antecedentes criminais. Culpabilidade bem determinada, pois era imputável, tinha potencial consciência da ilicitude e lhe era exigível conduta diversa. Conduta social desabonada, pois a vítima afirmou que sabe “ de pessoa que também entraram na mesma conversa que a minha assim, emprestar a coisa e não ganharam de volta ”. Aparentemente, apresenta distúrbios de personalidade, visto que propenso à prática de delitos de estelionato, propensão esta demonstrada pela certidão de antecedentes das fls. 82-4, onde consta que além da presente ação, o réu está respondendo a outros três processos criminais pela prática do crime tipificado no art. 171, do CP, o que revela que o fato ora em julgamento se afina à individualidade psicológica do acusado, não se constituindo fato isolado na sua vida pregressa. Motivos amorais; lucro fácil. Circunstâncias desfavoráveis, visto que o réu praticou o delito valendo-se da relação de “convivência” que havia estabelecido com a vítima, pois o ofendido Edemar era cliente do denunciado Há uns seis ou sete anos. Conseqüências desfavoráveis, pois a vítima ainda não foi ressarcida pelo réu. A vítima contribuiu para a prática do delito, pois não conferiu as informações mentirosas prestadas pelo réu.

          Destarte, DESFAVORÁVEIS a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias, as conseqüências e FAVORÁVEL a existência da contribuição da vítima, fixo a PENA-BASE em três (03) ano e seis (06) meses de reclusão , restando DEFINITIVA nesse “quantum” em virtude da ausência de agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes.

Intimado pessoalmente o réu da sentença (fl. 127/127v), sua defesa interpôs apelo (fl. 128) e juntou razões (fls. 130/137), nas quais requereu a absolvição, com fundamento no art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal ou, subsidiariamente, a aplicação de pena proporcional e razoável e a isenção da pena de multa e das custas processuais, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Com as contra-razões ao recurso da defesa nas fls. 138/145, requerendo seu parcial provimento, apenas para substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, vieram os autos a esta instância.

Nesta Corte, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Glênio Amaro Biffignandi, opinou pelo parcial provimento do apelo defensivo, para o fim de, mantida a condenação, reduzir a pena privativa de liberdade imposta na sentença, bem como desobrigá-lo de prestar indenização à vítima (fls. 147/158).

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Isabel de Borba Lucas (RELATORA)

A presente decisão examina a apelação interposta pela defesa de Ademir de Jesus, que pleiteia a sua absolvição, com fundamento no art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal ou, subsidiariamente, a aplicação de pena proporcional e razoável e a isenção da pena de multa e das custas processuais, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

De início, o pleito absolutório resta rechaçado, pois os elementos reunidos no feito revelam que o acusado praticou o estelionato narrado na denúncia.

Seja em relação à AUTORIA e MATERIALIDADE, seja pela precisa análise do contexto probatório, como fundamento, peço vênia ao ilustre Procurador de Justiça, Dr. Glênio Amaro Biffignandi, para fazer uso de seu parecer, como razões de decidir, evitando desnecessária tautologia (fls. 148/153):

          A defesa sustenta o pleito absolutório alegando que as provas trazidas aos autos não indicam com segurança a ocorrência da conduta descrita na denúncia. Entretanto, com a devida venia, essa tese levantada no apelo não comporta acolhimento.

          Em primeiro lugar, para fins de tipificação do estelionato apurado nestes autos, pouco importa se a vítima foi, ou não, ressarcida do prejuízo que teve.

          Isso porque, como preleciona Álvaro Mayrink da Costa 1 , na precisa dicção do artigo 171, caput, do Código Penal, “ a ação incriminada consiste em obter vantagem ilícita, induzindo ou mantendo alguém em erro, através de artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento, causando prejuízo alheio. Desta forma são requisitos: a) emprego de artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento; b) induzimento ou manutenção em erro ”.

          Da leitura da figura típica, portanto, basta que a confiança, a boa-fé da vítima seja fraturada por meio de um agir característico do sujeito ativo, e que com isso ela, por meio de uma avaliação errônea da realidade, exare manifestação de vontade (viciada) direcionada a conferir um decréscimo ao seu patrimônio. Não interessa, pois, a verificação de aspectos outros relacionados ao comportamento da vítima em si antes de ser alvo da ação empregada para ilaquear a sua boa-fé , como no caso dos autos; o importante é a análise de sua atitude a partir do contato com o estelionatário .

          Dito isso, o que se vê da prova é que estão presentes alguns aspectos que parecem bem demonstrar que o apelante exerceu a conduta que lhe foi imputada na denúncia a fim de obter vantagem indevida em prejuízo alheio.

          Nesse sentido, a prova carreada aos autos não deixa dúvidas acerca da responsabilidade do réu, com base no raciocínio que costuma ser empregado em crimes como o da espécie, quando a negativa do acusado resulta isolada no feito: a conferência de valoração à palavra da vítima.

          A propósito, na esteira do que vem decidindo esse Egrégio Tribunal de Justiça:

              “APELAÇÃO-CRIME. ROUBO MAJORADO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. RELEVO PROBATÓRIO. A palavra da vítima ganha relevo probatório em delitos dessa espécie quando coerente, harmônica e uníssona com os demais elementos existentes no feito. RECONHECIMENTO PESSOAL. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que não atendidos os requisitos do art. 226 do Código de Processo Penal, não há nulidade, desde que integrado no conjunto das provas existentes. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Para a incidência do princípio da insignificância é necessário que o fato seja irrelevante ou desprezível para o direito penal. Há que se analisar o desvalor do resultado e o desvalor da ação do agente. Condenação mantida. Pena alterada. Apelo parcialmente provido. Unânime. (Apelação Crime n.º 70027955657, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, julgado em 19/03/2009)”.

          O ofendido – Edemar Paulo Pezzini (fls. 66/69) – relatou, sob o crivo do contraditório, que era cliente do salão de cabeleireiros cujo proprietário é o réu, há cerca de seis ou sete anos e que o acusado lhe ofereceu mil sacas de soja por empréstimo. Referiu que Ademir disse que possuía certa quantidade do cereal depositada na “Grandespe” e, caso não fosse suficiente, obteria a complementação por intermédio de terceiros. Além disso, asseverou ter aceito a transação que lhe foi proposta e que havia pago ao denunciado, a título de comissão adiantada, o equivalente a 10% do negócio, consistente na quantia de R$ 4.500,00, em três parcelas. Salientou que após o apelante ter descontado os cheques no banco, postergou por diversas vezes a entrega da soja até o dia em que, assistido por duas testemunhas, o ofendido exigiu veementemente a entrega da mercadoria, quando, então, e o acusado admitiu que não a possuía.

          As testemunhas que acompanharam a vítima no dia do ultimato dado ao acusado – Sadi Luis Possamai (fls. 70/71) e Valdemar Hechmann Kaufmann (fls. 72/73) – confirmaram a existência de negociação entre Edemar e Ademir. Referiram que, quando foram ao encontro do réu, ele não negou o acordo realizado, tendo oferecido uma justificativa evasiva para não ter entregue a soja até o momento, além de mencionar que “teria mais soja para emprestar”.

          Por sua vez, o réu relatou em audiência (fls. 74/80) que não praticou o fato narrado na denúncia. Disse que havia pedido a quantia de R$ 4.500,00 emprestada a Edemar, pois estava enfrentando dificuldades financeiras em decorrência da gravidez de sua esposa. Ressaltou que não havia sido dada nenhuma garantia da quitação e que iria pagar 10% de juros sobre o valor do empréstimo. Todavia, deixou de devolver o dinheiro em razão de a vítima ter registrado ocorrência policial contra ele. Ademais, asseverou ser o proprietário do telefone n.º (54) 9173-7198, mas desconhece o autor da mensagem recebida pelo ofendido, pois o aparelho celular ficava no salão de sua propriedade, inclusive à disposição dos clientes. Aduziu, ao final, que nunca emprestou soja, que no momento em que a mensagem foi enviada estava no hospital devido ao nascimento de sua filha e que é mentira o fato das testemunhas terem ido junto ao ofendido lhe cobrar a entrega do produto.

          Entretanto, sua versão restou desamparada de qualquer outro elemento.

          Ora, no sistema probatório penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (artigo 156 do Código de Processo Penal). E sobre o ônus da prova, a propósito, destaca Guilherme de Souza Nucci:

              “Ônus não é dever, pois este é uma obrigação, cujo cumprimento acarreta uma sanção. Quanto ao ônus de provar, trata-se do interesse que a parte que alega o fato possui de produzir prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação. (...) Ônus da prova, em outro enfoque, é uma ‘posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Em outros termos, para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem contudo, configurar um ato ilícito’ (Gustavo Badaró, Ônus da prova no processo penal, p. 173).” (in “Código de Processo Penal Comentado”, 3.ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 333/334).

          Sendo assim, se o ônus de provar constitui-se numa obrigação à parte com o objetivo de conferir veracidade à argumentação direcionada ao destinatário da prova (o juiz), na hipótese em tela, no momento em que declinou ser falso o fato de que Edemir foi acompanhado das testemunhas Sadi Luis Possamai e Valdemar Hechmann Kaufmann ao seu salão para lhe exigir o que era devido, bem como de não ter enviado mensagem alguma à vítima pelo seu aparelho celular, o réu atraiu para si a obrigação de produzir prova a respeito .

          E sobre esse ônus, Ademir jamais logrou êxito em se desincumbir dele. Além de não ter arrolado nenhuma testemunha que corroborasse sua versão de que a vítima teria ido sozinha lhe cobrar a entrega da soja em seu estabelecimento comercial, de sua parte não veio dado fático-probatório convincente direcionado a eximir sua responsabilidade sobre a mensagem enviada de seu telefone celular.

          Ademais, cumpre salientar que se constata nas fotografias juntadas às fls. 39/41, a transmissão da seguinte mensagem:

              “ Edemar, me diz se vai dar ou não; senão empresto para outro e te devolvo o dinheiro... preciso saber até amanhã, porque tenho para quem passar. Confia .”

          Esse comunicado foi enviado pelo número (54) 9173-7198 (de propriedade do réu) às 20h24min, como se depreende das fotos trazidas aos autos, e harmoniza-se com os depoimentos prestados pela vítima e pelas testemunhas, dando conta de que é evidente a ocorrência de negociação entre Ademir e Edemar.

          As alegações de Ademir, no sentido de que no momento da transmissão da mensagem estava no hospital e que o aparelho de telefonia celular é utilizado no seu salão não se mostram minimamente suficientes para embaçar a clareza que incide sobre a autoria da mensagem e do fato que foi imputado ao réu na denúncia.

          Aliás, como bem ponderou o magistrado em trecho da sentença acerca da constatação da materialidade e da autoria do delito:

              “Restou comprovada nos autos a existência de conduta fraudulenta consistente em obter para si, vantagem ilícita, em prejuízo da vítima Edemar Pezzini, ao oferecer-lhe um empréstimo pessoal, no valor de 1000 sacas de soja, tendo cobrado antecipadamente uma comissão no valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), obtendo o lucro, artificiosamente, ao dirigir-se ao banco e sacar todos os valores compensando os cheques, e não entregar à vítima o combinado, ou seja, o empréstimo do valor de 1000 sacas de soja.

          Diante de todos esses aportes, a condenação deve ser mantida.

E nada mais é necessário dizer, diante da fundamentação supra adotada, sendo validada a condenação antes proferida, afastado o pleito absolutório, pois configurado o delito previsto no artigo 171, caput, do Código Penal, porquanto presentes todas as suas características.

Passo a analisar o APENAMENTO .

À vista da sentença atacada, na primeira fase, verifica-se que esta fixou a pena-base em 03 (três) ano e 06 (seis) meses de reclusão, ou seja, 02 anos e 06 meses acima do mínimo legal, bem como 06 meses acima do termo médio, considerando como negativos, dentre os vetores do artigo 59 do CP, a culpabilidade (“ culpabilidade bem determinada, pois era imputável, tinha possível consciência da ilicitude e lhe era exigível conduta diversa.” ) conduta social (“ desabonada, pois a vítima afirmou que sabe de pessoas que também entraram na mesma conversa que a minha assim, emprestar a coisa e não ganhar de volta” personalidade (“ apresenta distúrbio de personalidade, visto que propenso à prática de delitos de estelionato, propensão essa demonstrada pela certidão de antecedentes das fls. 82-4, onde consta que além da presente ação, o réu está respondendo a outros três processos criminais pela prática do crime tipificado no art. 171, do Código Penal, o que revela que o fato ora em julgamento se afina à individualidade psicológica do acusado, não se constituindo fato isolado na sua vida pregressa.)”, motivos (amorais: lucro fácil) circunstâncias (“ desfavoráveis, visto que o réu praticou o delito valendo-se da relação de convivência que havia estabelecido com a vítima, pois o ofendido Edemar era cliente do denunciado há uns seis ou sete anos ”), consequências (“ desfavoráveis, pois a vítima ainda não foi ressarcida pelo réu ) ”.

Entendo que o apenamento basilar merece parcial redução. Senão vejamos.

Com efeito, diferentemente do que aduz a defesa, a personalidade do agente, formada pelo conjunto dos dados externos e internos que moldam um feitio de agir do réu, deve ser considerada negativa, diante da certidão de antecedentes, que indica que o réu, apresenta conduta voltada à pratica criminosa.

Aliás, acerca da personalidade, oportuno mencionar excerto da apelação-crime n. 70026200212, desta Câmara, da relatoria do MM. Des. Danúbio Edon Franco, julgamento na sessão de 08 de outubro de 2008, do qual participei:

          Com efeito, na ausência de elementos técnicos, as certidões de antecedentes criminais constituem subsídios importantes na tarefa de aferir a conduta social e a personalidade do agente.

          Isso porque seria ingenuidade considerar que o reiterado envolvimento de um indivíduo no pólo passivo de ações penais decorra de mero azar ou casualidade. Pelo contrário, tais registros são indicativos fortes e constituem traço definidor não só da personalidade, mas também da linha de conduta que mantém no meio em que vive. Assim como o dolo do agente, por vezes, é aferido a partir de uma série de circunstâncias que permearam o fato, a definição do perfil comportamental do réu também pode e deve ser avaliada à luz dos elementos disponíveis no processo, dentre eles, as certidões de antecedentes judiciais e policiais acostadas. Do contrário, a se impor a produção de laudos técnicos como condição para a ponderação de tais circunstâncias, estar-se-á, em última análise, inviabilizando a prestação jurisdicional, porquanto, além de representar uma delonga ainda maior no curso dos processos, são notórias as carências que afligem o Poder Judiciário e que tornam inexeqüível o cumprimento de tal exigência.

          Sobre o assunto, valiosa a lição do notável doutrinador Aníbal Bruno:

              Definir a personalidade de um homem é tarefa laboriosa e sob vários aspectos problemática. Há os meios de que se valem as ciências antropológicas, no seu sentido integral, com os resultados cuja seriedade já não é posta em dúvida pelos mais autorizados pesquisadores. E assim um juízo sobre a personalidade não pode ignorá-los. Mas não estarão geralmente ao alcance da prática dos tribunais.

              Desprovidos dos recursos técnicos apropriados, o juiz tem de proceder à investigação da personalidade através das suas manifestações no mundo exterior, pela observação do comportamento habitual do sujeito, dos modos pelos quais procura, em geral, resolver os seus problemas na vida, das suas atitudes nas relações de convivência para com os seus familiares, companheiros, conhecidos, agindo com simpatia e compreensão ou com egoísmo ou hostilidade, da sua inclinação ou repugnância ao trabalho ou a outras atividades honestas. Também cabe considerar a maneira de comportar-se do réu durante o crime ou depois, a frieza com que o praticou, a dor, o cinismo ou a indiferença com que a ele se refere.

              Vale também apreciar os antecedentes do réu, não a sua maneira geral de agir, mas fatos por ele praticados que receberam a reprovação da autoridade pública ou do meio social, como expressão da sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos. (Comentários ao Código Penal, vol. II, p.95/96, Forense, 1ª ed., 1969).

Por esse prisma, no caso concreto, não resta dúvida de que a reiteração criminosa do acusado, ilustrada por crimes da mesma espécie que o presente, revela desajuste social e macula a sua personalidade.

Por outro lado, com relação à culpabilidade, que é o grau de censurabilidade do réu por adotar um comportamento ilícito, tendo condições de se conduzir de acordo com o direito. O conjunto de circunstâncias que tornam mais, ou menos, reprovável a conduta do agente, considerando-se que o crime representa uma quebra na expectativa de que o agente atenderia ao princípio ético vigorante na comunidade assim como expresso na lei; seu ato será tanto mais censurável quanto maior a frustração. Os elementos subjetivos que atuaram para a deflagração do delito, os motivos, os fins, as condições pessoais, analisados de acordo com o sentimento ético da comunidade em relação a tais comportamentos, não se confundindo com o dolo (Aplicação da Pena, Ruy Rosado de Aguiar Júnior). Trata-se de culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, p. 332). Aqui, a culpabilidade não se afasta da medianidade, não podendo ser valorada negativamente.

A conduta social, nas palavras de Ruy Rosado de Aguiar Júnior (Aplicação da Pena), consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade, família, trabalho, grupo comunitário, servindo para avaliar o modo pelo qual o agente se tem conduzido na vida de relação, permitindo concluir se o crime é um simples episódio, resultante de má educação, ou se a pessoa tem propensão para o mal. No caso concreto, não há elementos para se aferir a conduta social do réu.

Os motivos são os inerentes à espécie de delito e não podem ser considerados negativos.

Por fim, veja-se que a sentença entendeu favorável ao réu o comportamento da vítima.

Assim, excluídos os vetores ora referidos, demasiada a basilar, que merece redução para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, que melhor atende ao princípio da individualização da pena.

E ausente qualquer outra causa modificadora da pena, torno-a definitiva em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão .

O regime inicial de cumprimento da pena é o aberto, conforme o artigo 33, § 2º, alínea c , do Código Penal, sendo parcialmente provido o recurso defensivo também neste ponto.

A pena de multa resta mantida no patamar fixado no comando sentencial, 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de 1/10 do salário mínimo, pois atendeu aos critérios do artigo 59 do Código Penal e a condição econômica do réu.

Mantidas a impossibilidade de substituição e suspensão da pena, pois ausentes os requisitos dos artigos 44 e 77 do Código Penal, considerando que o réu registra antecedentes criminais por delitos da mesma espécie, embora não valorados no apenamento basilar, demonstrando não ser suficiente a substituição para cumprir sua função primordial de reinserção social do apenado.

No tocante à fixação do valor da reparação do dano , nesse aspecto a sentença merece reforma para se afastar a condenação.

A lei nº 11.719, que alterou o Código de Processo Penal, vigente a partir de 22/08/2008, estabeleceu, no art. 387, inciso IV, que o juiz deverá fixar, quando da sentença condenatória, valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

O eminente magistrado de primeiro grau, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, condenou o réu ao pagamento de R$ 4.500,00, corrigidos pelo IGP-M, com juros de mora de 12% ao ano. Entendo a preocupação do julgador com a nova sistemática estabelecida pela lei antes mencionada e, a meu sentir, até correta a indenização fixada, não fosse um problema que me parece insuperável: a nova lei tem conteúdo de direito material, impondo outro tipo de sanção ao réu, o que lhe é prejudicial, então, sua aplicação deve ocorrer aos fatos posteriores à data de sua vigência, obedecido ao devido contraditório, o que não é o caso presente, pois o fato é de 27 de novembro de 2007.

Portanto, considerando todos estes aspectos, deve ser afastada a condenação do réu à indenização.

EM FACE DO EXPOSTO, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo defensivo, para o efeito de reduzir a pena do réu para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, fixar o regime inicial de cumprimento o aberto e afastar a condenação à indenização para a vítima, mantidas as demais cominações sentenciais.

AS/FV

Des. Danúbio Edon Franco (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Fabianne Breton Baisch - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DANÚBIO EDON FRANCO - Presidente - Apelação Crime nº 70033289471, Comarca de Ibirubá: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, PARA O EFEITO DE REDUZIR A PENA DO RÉU PARA 02 (DOIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO, FIXAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO O ABERTO E AFASTAR A CONDENAÇÃO À INDENIZAÇÃO PARA A VÍTIMA, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES SENTENCIAIS. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: RALPH MORAES LANGANKE

1 In “Direito Penal – Parte Especial”, Editora Forense, 5.ª Edição, p. 923.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19202344/apelacao-crime-acr-70033289471-rs/inteiro-teor-19202345