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7 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Rogerio Gesta Leal

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70058986746_9a4a7.doc
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Inteiro Teor


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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






RGL

Nº 70058986746 (Nº CNJ: XXXXX-23.2014.8.21.7000)

2014/Crime

          APELAÇÃO-CRIME. EX-PREFEITO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ART. 1º, INC. III E INC. V, DO DECRETO-LEI N

          º 201/67. DESVIAR E APLICAR INDEVIDAMENTE VERBAS PÚBLICAS. ORDENAR E EFETUAR DESPESAS NÃO AUTORIZADAS POR LEI. CRIME LICITATÓRIO. ART. 89, ‘CAPUT’, DA LEI Nº 8.666/93. DISPENSAR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DOLO CONFIGURADO.

          ART. , INC. III, DO DECRETO-LEI Nº 201/67.

          O dolo, para os efeitos do crime de responsabilidade inserto no art. 1º, inc. III, basta que o agente tenha ciência que desvia e aplique indevidamente as verbas públicas, como no caso, em que houve a utilização dessas em programa social habitacional destinado a pessoas carentes, todavia, que beneficiou munícipes que não se enquadravam na finalidade da norma local, qual seja, a situação de vulnerabilidade social e de miséria.

          ART. , INC. V, DO DECRETO-LEI Nº 201/67.

          A conduta do art. 1º, inc. V, impõe ao ordenador da despesa o resguardo da probidade administrativa, consistindo o dolo em querer o administrador realizar a despesa quando não cumprida a exigência legal. Comete esse crime o Prefeito que ordena ou realiza despesa sem prévio empenho, sendo este o ato administrativo que institui bloqueio de recursos orçamentários e cria para o ente público obrigação futura de pagamento.

          ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93.

          O tipo penal sanciona a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, sendo que o réu sequer realizou o procedimento de dispensa, adquirindo diretamente, das empresas locais, e pelo preço praticado, os materiais de construção, tratando-se de verbas previsíveis e todas decorrentes do mesmo programa habitacional. Por ser o crime de dispensa de licitação formal, prescinde da prova da lesão ao erário, mas a não-competitividade, na busca dos melhores preços do mercado, por certo prejudica o bom manejo da coisa pública.

          APELAÇÃO DESPROVIDA.

Apelação Crime Quarta Câmara Criminal
Nº 70058986746 (Nº CNJ: XXXXX-23.2014.8.21.7000) Comarca de Erechim
CLEIMAR DA ROSA APELANTE
MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Gaspar Marques Batista (Presidente e Revisor) e Des. Newton Brasil de Leão.

Porto Alegre, 31 de julho de 2014.

DES. ROGÉRIO GESTA LEAL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Rogério Gesta Leal (RELATOR)

O Ministério Público, na Comarca de Erechim, em data de 16 de junho de 2009, ofereceu denúncia contra Cleimar da Rosa, nas sanções do art. , incisos III (1º fato), e V (2º fato), do Decreto-Lei nº 201/67; art. 89, da Lei nº 8.666/93 (3º fato); art. 298, do Código Penal (4º fato), todos na forma do art. 69, caput, do Código Penal; contra Joel Chiapetti, Ivan Carlos Sishoschi, Odacir Carvalho de Castro, como incursos nas iras do art. 298 c/c art. 29, caput, ambos do Código Penal, e contra Valdemar Dendena, como incurso nas sanções do art. 298, do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

      1º FATO:

    Em diversas datas, nos exercícios dos anos de 2005 e 2006, em Mariano Moro/RS, o denunciado CLEIMAR DA ROSA, prevalecendo-se do cargo de Prefeito do Município, desviou e aplicou indevidamente verbas públicas, no valor de R$ 78.454,26 (setenta e oito mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e vinte e seis centavos), quantia esta destinada a beneficiar municípios inseridos no Projeto Social – Construção e Melhoria Habitacional uma Questão Social.

    O Município de Mariano Moro mantém um Projeto Social – Construção e Melhoria Social Habitacional uma Questão Social – o qual se destina a atender famílias em situação de risco e vulnerabilidade social e pessoal, de acordo com as Leis Municipais nº 920/2002 e nº 828/2001 (fls.31/31 e 40/IP).

    Ocorre que CLEIMAR, na condição de Prefeito Municipal, concedeu o referido benefício a pessoas que não ostentavam a condição de carentes, enquanto outros, que de fato necessitavam de socorro, não foram contemplados. As pessoas beneficiadas não se encontravam em situação de vulnerabilidade social, mas, mesmo assim, receberam o auxílio destinado às famílias carentes para reformarem suas casas, as quais já possuíam um bom padrão, conforme se depreende da tabela abaixo:

    BENEFICIADO EXERCÍCIO VALOR R$ DESTINAÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO
    Fábio Paludo 2006 5.040,00 Construção do segundo pavimento da residência
    Valmor Sychocki 2006 7.394,81 Reforma da residência e da varanda
    Gilberto Gotardo 2006 1.505,20 Construção de uma casa em alto padrão
    Ademir Mandrik 2006 1.799,65 Construção de uma varanda
    Adair Machado da Silva 2006 1.366,50 Substituição da cobertura da residência
    Danilo Farinoski 2006 2.183,50 Substituição da cobertura da residência
    Carlos Sacomori 2006 3.082,10 Substituição de piso polido por piso cerâmico e pintura interna da residência
    Valdecir Ruaro 2006 1.624,50 Ampliação da residência de bom padrão
    Claucir Rossarolla 2005 1.500,00 Pagamento de mão-de-obra para construção de uma varanda com churrasqueira
    Anair Dendena 2005 5.080,00 Construção de uma residência de bom padrão
    Antônio Cauli da Rosa 2005 2.671,31 Ampliação de residência de alvenaria de bom padrão
    Marta Inês Pasini 2005 4.809,40 Construção de um bar / armazém
    Marli Salete Kufner 2005 2.486,03 Construção de uma varanda com área de serviço em residência de alvenaria de bom padrão
    Ivan Carlos Sichoski 2005 5.802,65 Construção de uma residência de bom padrão
    Levino Barbieri 2005 3.000,17 Construção e mão-de-obra de uma varanda e das paredes do porão da residência de bom padrão
    Jair Bisognin 2005 11.973,60 Mão-de-obra e construção de uma casa completa com churrasqueira e varanda
    Alcione Bubltiz 2005 1.800,10 Mão-de-obra e material de construção para ampliação da residência de bom padrão
    Antônio Pinto 2005 2.786,00 Material de construção
    Neimar Fredere 2005 1.982,23 Material de construção
    Carlinhos Deon 2005 4.091,10 Material de construção
    Telma Zacarias 2005 2.450,01 Material de construção
    Valdecir Otfinoski 2005 4.025,40 Material de construção
    TOTAL R$ 78.454,26

    Assim, os auxílios acima citados foram concedidos de forma irregular sem atender aos critérios definidos nas Leis Municipais nº 828/2002 e 920/2008. Isso porque os materiais de construção fornecidos destinaram-se a reformas de casas que já ostentavam bom padrão, tais como: substituição de pisos cerâmicos, pinturas e substituição de cobertura cerâmica por fibrocimento, construção de segundo pavimento, varandas e churrasqueiras, em detrimento a diversas famílias que efetivamente possuem residências em precárias condições, inclusive sem sanitários (conforme vistoria in loco realizada pelo Tribunal de Contas – fls. 1378/1381/IP).

    Além das irregularidades na distribuição de materiais de construção, o Município não realizava prévio levantamento e planejamento das necessidades de casa munícipe, limitando-se a alcançar o material de acordo com o pedido deste. Ainda, as referidas concessões não foram antecedidas de laudos conclusivos no sentido de procedência do pedido e aqueles apresentados pelo Município datam de 15/10/2008, ou seja, foram realizados muito tempo após as doações de materiais de construção e/ou casa.

    2º FATO:

    Nas mesmas circunstâncias de tempo e local do fato acima narrado, o denunciado CLEIMAR DA ROSA ordenou e efetuou a realização de diversas despesas sem prévio empenho, totalizando o montante de R$ 40.449,20 (quarenta mil quatrocentos e quarenta e nove reais e vinte centavos), em desacordo com a norma financeira pertinente estabelecida no artigo 60 da Lei nº 4.320/64.

    O denunciado CLEIMAR, na condição de Prefeito Municipal de Mariano Moro, ordenou e efetuou várias doações de materiais de construção com a verba pública destinada ao Projeto Social – Construção e Melhoria Social Habitacional uma Questão Social – sem realizar o prévio empenho dos valores, conforme tabela abaixo:

    Beneficiado Exercício Valor R$ Recibo/NF Benefício concedido
    Ademir Mandrik 2006 1.779,65 Fls.665/666/IP Material de construção
    Albina Lussani 2005 701,40 Fls.501/502/IP Material de construção
    Alcedir Salla 2005 1.280,40 Fls.521/IP Material de construção
    Alcione Bublitz 2005 1.800,10 Fls.414/IP Material de construção
    Alsírio Felisberto Rosa 2006 3.500,00 Fls.368/369/IP Casa de Alvenaria
    Dilei Ferreira Zacaria 2006 5.000,00 Fls.281/IP Casa
    Dilso Malinoski 2005 1.524,00 Fls.419/418/IP Material de construção
    Elenita Valandra Rosa 2005 600,00 Fls.492/491/IP Material de construção
    Eliseu Pizzatto 2005 2.350,00 Fls.461/IP Casa
    Fábio Jones Paludo 2006 5.040,00 Fls.392/393/IP Material de construção
    Jucemar Demarchi 2006 6.000,00 Fls.551/IP Casa
    Albino Pasini 2006 65,35 Fls.339/340/IP Instalação de chuveiro
    Olívia Salete Fabiani 2005 1.674,20 Fls.534/IP Material de construção
    Santina Faganello 2005 1.170,00 Fls.425/424/IP Material de construção
    Valdecir Otfinoski 2005 4.025,40 Fls.405/IP Material de construção
    Valdir Alberti 2005 571,90 Fls.526/IP Material de construção
    Vilmar Chiapetti 2005 3.000,00 Fls.488/IP Casa
    Adelar Domingos Barbieri 2005 366,00 Fls.516/IP Material de construção
    TOTAL R$ 40.449,20

      3º FATO:

    Nos anos de 2005, 2006 e 2007, no Município de Mariano Moro, no exercício do cargo de Prefeito Municipal, o denunciado CLEIMAR DA ROSA, como ordenador das despesas e autoridade máxima do Poder Executivo, dispensou licitação fora das hipóteses previstas nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa prevista no art. 26, caput e seu parágrafo único, do mesmo diploma legal, por meio da aquisição direta de materiais de construção, junto às empresas COMÉRCIO DE MATERIAS DE CONSTRUÇÃO E SUPERMERCADO VENDRUSCOLO LTDA., MADEBRAS, GUAPO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO – J. R. FAVRETTO & CIA LTDA., INDUSTRIAL MADEREIRA SEVERIANO DE ALMEIDA LTDA., totalizando um montante de R$ 128.43926 (vinte e oito mil, quatrocentos e trinta e nove reais e seis centavos).

    Ao agir, o denunciado, com o propósito de não realizar o devido processo licitatório, ao longo dos exercícios de 2005, 2006 e 2007, fracionou despesas de caráter idêntico (aquisição de materiais de construção para ampliação de reforma de casas populares e serviços de mão-de-obra), fragmentando as sucessivas contratações, com objetos idênticos e necessariamente previsíveis, em parcelas inferiores ao valor-limite para dispensa vigente à época das respectivas compras, consoante positivam as anexas cópias de notas de empenho, notas fiscais e recibos das fls. 54/58, 62, 7/73, 276/277, 279/281, 285/287, 292/294, 296/299, 311/312, 318/319, 322/323, 327/328, 336/337, 339/340, 346/347, 350/351, 358/359, 361/362, 368, 372/373, 383/384, 386/387, 390/393, 394/396, 399/401, 405/406, 410/412, 414/415, 418/419, 424/425, 429/43, 441/442, 449/451, 454, 460/461, 480/481, 487/488, 491/492, 495/496, 502, 505/506, 510/511, 516/517, 520/521, 525/526, 530/531, 533/534, 537/539, 546/547, 550/551, 555/556, 559/560, 563/564, 656, 665/666, 1112, 1199, 1202, 1204, 1210, 1215, 1222, 1224, 1227, 1239, 1241, 1244, 1246, 1248, 1250, 1252, 1256, 1259, 1261, 1268, 1270, 1272, 1274, 1276, 1280, 1282, 1284, 1286, 1288, 1290, 1292, 1300, 1302, 1306, 1310, 1314, 1316, 1320, 1326, 1337, 1339, 1341, 1344, de acordo com demonstrativo inserido na peça acusatória.

    As compras diretas tiveram por finalidade doações de materiais de construção a munícipes, a maioria delas de forma irregular, a pretexto do Projeto Social – Construção Social Habitacional uma Questão Social – o qual se destina a atender famílias em situação de risco e vulnerabilidade social e pessoal – então mantida pelo Município, conforme se depreende dos documentos mencionados. Constituem, por consequência, contratos homogêneos de idêntico objeto, que deveriam observar o valor global da compra. Um simples e indispensável levantamento sobre as necessidades dos beneficiários das aludidas doações daria ao ordenador de despesas as informações sobre o tipo e a quantidade de material a ser adquirido por meio de procedimento licitatório.

    Ocorreu de fato o fracionamento da despesa total, visando a se esquivar a Administração Pública da realização de certame licitatório, nos termos do artigo 24, inciso II, da Lei nº 8.666/93, uma vez que a soma dos valores de compra ultrapassou o limite de dispensa à época.

    Com sua atitude, o denunciado afrontou os princípios básicos a que se prende a Administração Pública, notadamente os da isonomia, legalidade, moralidade, impessoalidade e probidade administrativa, acabando por inviabilizar a competição entre virtuais interessados e, por conseguinte, a seleção de propostas potencialmente mais vantajosas ao erário, já que inexistentes outras causas de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

    4º FATO:

    No dia 25 de outubro de 2005, em horário e local não precisados, o denunciado VALDEMAR DENDENA inseriu, em documento particular, declaração falsa, com o fim de criar obrigação.

    Na oportunidade, VALDEMAR vendeu uma casa de sua propriedade para o Município de Mariano Moro pelo valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Então, a Administração Pública, a fim de legitimar a despesa de tal quantia, solicitou a VALDEMAR que conseguisse uma nota fiscal de venda. Diante disso, VALDEMAR, de posse da nota fiscal nº 457979 (fl. 550/IP), em nome de Hercole Parcianello, seu sogro, ao preenchê-la, de próprio punho, inseriu declaração falsa, qual seja, a descrição da venda de uma casa pertencente a Hercole Parcianello ao Município de Mariano Moro no valor acima citado, a qual não ocorreu.

    5º FATO:

    No dia 11 de janeiro de 2005, em horário e local não precisados, o denunciado IVAN CARLOS SICHOSCHI, em comunhão de esforços e propósitos com o denunciado ODACIR CARVALHO DE CASTRO, inseriu, em documento particular, declaração falsa, com o fim de criar obrigação.

    Na oportunidade, em decorrência do 1º fato delituoso, a Administração Pública entregou a IVAN a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), para este realizar reformas em sua residência, desde que ele emitisse uma nota fiscal de venda da sua casa para legitimar a despesa da quantia apropriada. Diante disso, ODACIR emprestou a IVAN o seu talão de nota fiscal de produtor e aquele, de posse da nota fiscal de nº 695692 (fl.399/IP), ao preenchê-la, de próprio punho, inseriu declaração falsa, qual seja, a descrição da venda de uma casa ao Município de Mariano Moro no valor acima citado, a qual não ocorreu, criando a obrigação para Administração Pública de pagar o referido valor.

    O denunciado ODACIR CARVALHO DE CASTRO, ao emprestar ao denunciado JOEL CHIAPETTI o seu talão de notas fiscais de produtor rural, como mencionado, concorreu para a prática do delito.

    6º FATO:

    No mês de janeiro de 2006, em data, horário e local não precisados, os denunciados JOEL CHIAPETI e CLEIMAR DA ROSA, em comunhão de esforços e propósitos, inseriram, em documento particular, declaração falsa, com o fim de criar obrigação.

    Na oportunidade, em decorrência do 1º fato delituoso, JOEL adquiriu uma casa de Claudiomir Soto Rino, pagando a este quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Então, CLEIMAR, na condição de Prefeito Municipal, acertou com JOEL que a Prefeitura lhe ressarciria o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) desde que ele emitisse uma nota fiscal de venda da sua casa para legitimar a despesa da quantia apropriada. Diante disso, JOEL CHIAPETTI, de posse da nota fiscal de produtor rural de sua família nº 808317 (fl. 279/IP), ao preenchê-la, de próprio punho, inseriu declaração falsa, qual seja, a descrição da venda de uma casa ao Município de Mariano Moro no valor acima citado, a qual não ocorreu, criando a obrigação para Administração Pública de pagar o referido valor.

    “O denunciado CLEIMAR DA ROSA, ao solicitar ao denunciado JOEL CHIAPETTI a apresentação da nota fiscal concorreu para a prática do delito”

A denúncia foi recebida em 05 de agosto de 2009 (fls. 1809/1810).

Os réus Joel Chiapetti, Valdemar Dendena e Odacir Carvalho de Castro aceitaram os termos da suspensão condicional do processo, que foi homologada pelo Juízo (fls.1840/1841), sendo determinada a cisão do feito, prosseguindo o processo apenas em relação aos denunciados Cleimar da Rosa e Ivan Carlos Sichoschi (fl.1844).

Após regular processamento, foi proferida sentença (fls.2149/ 2181), em data de 12 de julho de 2013, julgando parcialmente procedente a ação penal, para condenar o réu CLEIMAR DA ROSA como incurso nas sanções do art. , inciso III, art. , inc. V, ambos do Decreto-Lei nº 201/67, e do art. 89, da Lei n º 8.666/93, às penas, respectivamente, de 02 (dois) anos de detenção, 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e a 04 (quatro) anos de detenção, totalizando, na forma do art. 69, caput, do CP, 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime semiaberto, bem como multa de 40 (quarenta) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Com fundamento no art. 386, inc. VII, do CPP, os réus CLEIMAR DA ROSA e IVAN CARLOS SICHOSCHI foram absolvidos dos delitos de falsidade ideológica lhe foram imputados.

Inconformado, o réu, por meio de seu advogado constituído, interpôs recurso de apelação (fl.2187). Nas razões (fls.2203/2215), aduziu que as contas públicas foram todas aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado nos exercícios referidos na denúncia. Alegou não estarem tipificadas as condutas ilícitas através de frustração do procedimento licitatório, muito menos na aquisição de casas e no fornecimento de material de construção. Apontou mostrar-se indispensável a comprovação inequívoca do dolo direto para o crime licitatório, ou seja, a intenção de causar prejuízo ao erário. Requereu a absolvição de todos os delitos pelos quais foi condenado, quer pela ausência de dolo, quer pela aplicação do princípio do in dubio pro reo, em virtude da dúvida em relação ao dolo. Subsidiariamente, pediu a revisão das penas aplicadas, tendo em vista a primariedade do agente.

Nas contra-razões (fls.2217/2235), o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença.

Subiram os autos.

Em parecer ministerial (fls.2240/2248), a Procuradora de Justiça, Dra. Sílvia Cappelli, manifestou-se pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

VOTOS

Des. Rogério Gesta Leal (RELATOR)

Recebo o recurso defensivo, por próprio e tempestivo.

Fato 01: O réu Cleimar da Rosa, ex-Prefeito Municipal de Mariano Moro, nos exercícios de 2005 e 2006, teria se prevalecido dessa condição para desviar e aplicar indevidamente verbas públicas, no valor de R$ 78.454,26 (setenta e oito mil quatrocentos e cinquenta e quatro reais e vinte e seis centavos), quantia a beneficiar munícipes inseridos no Projeto Social – Construção e Melhoria Habitacional uma Questão Social.

Restou condenado nas penas do art. , inc. III, do Decreto-Lei nº 201/67, considerando a magistrada que ele manteve cadastro inadequado das pessoas carentes e que vieram a receber os benefícios habitacionais, havendo descontrole administrativo no alcance dos materiais de construção, tendo o réu, portanto, aplicado indevidamente os recursos públicos.

Está comprovado que receberam os materiais os beneficiados Antônio da Rosa e Antônio Pinto, de acordo com os documentos de fls. 453/454 e 522/524, no exercício de 2005. Também, Anair Dendena recebeu-os da Prefeitura de Mariano Moura, conforme os documentos de fls.570/572, “auxílio para concessão de material de construção na construção de sua residência”, no valor de R$ 5.080,00 (cinco mil e oitenta reais). Igualmente, Ademir Mandrik, Fábio Paludo, Jair Bisognin, Gilberto Gotardo, Claucir Rossarolla, Marta Inês Pasini, Valdecir Ruaro, Telma Zacarias e Alcione Bublitz, em juízo, admitiram o recebimento dos auxílios descritos na denúncia (fls.1926/1932, 1952/1961, 1980/1984, 2016/2021, 2027/2040 e 2075/2077), o que também está comprovado através dos documentos de fls.344/345, 374/375, 406/408, 430/431, 522/524 e 557/563. Ainda, os munícipes beneficiados, descritos na tabela que faz parte do primeiro fato, mas que não foram ouvidos em juízo, da mesma forma há prova documental comprovando o auferimento dos auxílios, na forma da documentação das fls.385/386, 416/418, 421/423, 426/428, 444/447, 464/465 e 680.

Fato 02: No mesmo período, teria ordenado e efetuado a realização de diversas despesas sem prévio empenho, totalizando o montante de R$ 40.449,20 (quarenta mil quatrocentos e quarenta e nove reais e vinte centavos), em desacordo com a norma financeira pertinente, estabelecida no art. 60, da Lei nº 4.320/64 1.

Restou condenado nas penas do art. , inc. V, do Decreto-Lei nº 201/67, considerando a magistrada que o denunciado Cleimar ordenou e efetuou várias doações de materiais de construção com a verba pública destinada ao Projeto Social – Construção e Melhoria Social Habitacional uma Questão Social sem realizar o prévio empenho dos valores.

Ademir Mandrik, Alcedir Salla, Alcione Blublitz, Dilei Ferreira Zacaria, Eliseu Pizzatto e Jucemar Demarchi, quando ouvidos em juízo, exceto Eliseu, confirmaram o recebimento dos respectivos benefícios concedidos. E, embora os demais que constam da tabela do segundo fato da denúncia não tenham prestado declarações em juízo, a prova documental demonstra à saciedade a ocorrência das despesas e, principalmente, a não realização do empenho prévio, conforme se vê às fls.295, 352/353, 382, 408/409, 421, 430/431, 434/435, 441, 477, 504, 507/508, 517/518, 532, 537, 542, 550, 567, 683/684.

Fato 03: Nos anos de 2005, 2006 e 2007, no exercício do cargo de Prefeito, o denunciado, como ordenador de despesas, dispensou licitação fora das hipóteses previstas nos arts. 24 e 25, da Lei nº 8.666/93, deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa previstas no art. 26, caput, e seu parágrafo único, por meio da aquisição direta de materiais de construção, junto às empresas Comércio de Materiais de Construção e Supermercado Vendruscolo Ltda., Madebras, Guapo Materiais de Construção – J.R. Favaretto & Cia Ltda., Industrial Madeireira Severiano de Almeida Ltda., totalizando um montante de R$ 128.439,26 (cento e vinte e oito mil quatrocentos e trinta e nove reais e vinte e seis centavos).

Restou condenado nas penas do art. 89, da Lei nº 8.666/93, considerando a julgadora que todas as compras de materiais realizadas referiram-se ao mesmo projeto habitacional, havendo o fracionamento das despesas de caráter idêntico, e que eram entregues pela municipalidade aos poucos, conforme a demanda do munícipe. Ademais, nenhum estudo ou projeto prévio sobre as necessidades dos futuros beneficiados foi elaborado.

Ouvido, o auditor do TCE Wladir Luiz Tomazoni explicou que os materiais foram comprados para cada auxílio de forma individual, embora as despesas fossem previsíveis. Poderia o gestor público ter se programado para licitar X materiais, X sacos de cimento, e comprar tudo isso numa compra só e depois enfim, distribuir (fls.1989/1996).

As compras individuais não atingiam o limite para dispensa de licitação para compras-serviços (R$ 8.000,00 – art. 24, inc. I), situação que se altera tendo em vista o longo período em que as aquisições foram feitas para o Projeto Social, obrigando a realização de licitação.

A tese sustentada pela defesa é de ausência de dolo do réu nas condutas denunciadas, pugnando pela absolvição, por atipicidade. No entanto, não é o que se conclui das provas coligidas aos autos, em especial do interrogatório judicial do réu cuja transcrição integral consta da sentença.

Em que pese o denunciado Cleimar da Rosa, ao depor em juízo, tenha negado a prática dos delitos, mostrou estar ciente dos fatos. Tentou justificar o emprego da verba pública a pessoas que não se enquadram em situação de vulnerabilidade social, inclusive referindo que ele também é uma pessoa carente (mencionou auferir salário mensal acima de 04 mil reais).

Quanto às compras efetivadas sem prévio empenho e sem o competente certame licitatório, aceitou que houve falha no trato da coisa pública, todavia, argumentou que não agiu com má-fé, sempre procurando o menor preço. No entanto, o seu Secretário de Obras à época, Vilmar Battisti (fls.2178/2180), bem como as pessoas beneficiadas com os auxílios habitacionais ouvidas em juízo foram unânimes em aduzir que as compras foram realizadas no comércio local e não se teve preocupação com o menor preço, e sim na necessidade de prestigiar a economia local. Salientou que se não houve empenho para as compras efetivadas tratou-se de falha administrativa, e não de um comando do Chefe do Executivo.

Prosseguiu, afirmando que os cadastros eram feitos pela assistente social, que repassava a situação dos pretensos beneficiários para o conselho, que inspecionava e decidia a respeito, mas nada disso veio aos autos (na verdade, citado procedimento passou a ser adotado pelo poder público a partir de 10/2008). A assistente social foi ouvida e reconheceu que a pessoa se auto-declarava hipossuficiente e era o que bastava para efeitos de enquadramento no Programa Social, em descumprimento da legislação, em particular das Leis nº 983/ 032 e 828/01 3, uma vez que desrespeitados os critérios legais para concessão dos benefícios destinados às famílias carentes. Muitas das residências não se encontravam em situação de risco e vulnerabilidade social, em detrimento a diversas famílias que efetivamente possuíam casas em precárias condições, inclusive sem sanitários.

Como reconhecer que esse cidadão não desviou recursos públicos, se sequer o cadastro na assistência social dos pretensos beneficiários foi feito, e em muitas vezes este restou efetivado depois da promessa da reforma na residência pelo gestor público? Como dizer que não houve a má-aplicação de verbas públicas, se não houve projeto individual, inspeção acerca da real necessidade e controle dos materiais fornecidos? Isso porque não consta dos autos a pessoa que acompanhava e fiscalizava efetivamente e propriamente a necessidade dos materiais entregues, a sua compra e destinação nos comércios locais e a devida utilização nas obras. Até mesmo os beneficiários do programa sustentaram que assinavam as notas (quando havia notas que lhes era entregue) que englobavam materiais a mais do que os utilizados nos serviços realizados pela municipalidade em suas moradias.

Como reconhecer que esse cidadão, o ordenador da despesa municipal, não liberou valores sem o prévio e imprescindível empenho da verba? Que é o ato administrativo que institui o bloqueio dos recursos e cria para o ente público a obrigação futura de pagamento. Como reconhecer que esse cidadão, diante de um programa habitacional já vigente quando assumiu os quadros municipais, e que tinha por objeto reformas em moradias ou a construção destas, envolvendo todos materiais da mesma natureza e com total previsibilidade e necessidade de uso, preferiu a compra direta, pelo preço praticado pelas empresas privadas, e de forma fracionada, quando se sabe que a compra em grande escala determina a baixa do custo do produto? Como sustentar a ausência de dolo no caso?

O dolo, para os efeitos do crime de responsabilidade inserto no art. , inc. III, do Decreto-Lei nº 201/67, consiste em bastar que o agente tenha ciência que desvia e aplique indevidamente as verbas públicas, como no caso, em que houve a utilização dessas em programa habitacional com o beneficiamento dos munícipes que não estavam englobados na finalidade da norma local, qual seja, de situação de vulnerabilidade social e miséria.

Vale destacar, inicialmente, que as investigações em torno do Programa Habitacional tiveram início a partir do fato de que os Senhores Adelar José Salla e Telma Zacaria (fls.95) procuraram a autoridade policial para reclamar da moradia que havia lhes sido prometida pelo Prefeito e não cumprida. Justificaram que no período em que estavam aguardando outras duas pessoas (Doraci Chiapetta e de Carolina Denega) receberam as casas, suspeitando que o fato se tratou de uma “promessa de campanha”.

O Auditor do Tribunal de Contas Wladir Luiz Tomazoni, ouvido judicialmente (fls.1989/1996), referiu ter elaborado o relatório e comparativo da situação das moradias do Município e concluiu que aquelas beneficiadas pelo programa não se enquadravam em situação de carência tendo em vista a realidade local. Tanto é verdade que foram construídas churrasqueiras, um comércio local foi reformado, casas foram ampliadas, materiais foram fornecidos além dos pedidos, há notas assinadas por pessoas efetivamente carentes que, em inspeção, verificou-se que nada receberam. Foi absolutamente ilícito o emprego destas verbas públicas na forma eleita pelo Prefeito.

O policial civil Luís Cláudio Rossi Nunes, que cumpriu diligências para a Procuradoria de Prefeitos, afirmou, em juízo, que o projeto habitacional não se destinava à melhoria de residências para pessoas de baixa renda, pois muitas delas tinham condições financeiras (fls.2005/2111).

Assim, encontra-se devidamente comprovado o dolo, não só pela farta prova documental dos autos, como também pela prova oral colhida demonstrando o alcance do dinheiro público fora da previsão legal, não sendo este empregado para as pessoas efetivamente contempladas pela norma. Ou seja, os recursos públicos foram utilizados em infringência aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência, estabelecidos no art. 37, caput, da CF.

No tipo penal em referência, é de salientar-se, ainda, que: O bem jurídico tutelado é a boa gestão das finanças municipais, que pressupõe a correta aplicação das verbas ou rendas públicas, segundo a sua destinação prévia contemplada em lei. [...] O Prefeito não visa [...] ao seu favorecimento ou de terceiro, mas à aplicação de verba pública, embora com desvio de finalidade, no interesse da própria administração ou coletividade municipal” 4.

Quanto ao dolo na conduta do art. , inc. V, do Decreto-Lei nº 201/67, este que impõe ao ordenador da despesa o resguardo da probidade administrativa, consiste em querer realizar a despesa quando não cumprida a exigência legal. Comete esse “crime o Prefeito que ordena ou realiza despesa, v.g., sem prévio empenho (ato administrativo que institui bloqueio de recursos orçamentários no valor da transação autorizada, deduzidos do saldo da dotação a ela relacionada no orçamento, e cria para o ente público obrigação futura de pagamento geralmente pendente de encargo, a saber, entrega de obra de serviço ou de mercadoria adquirida)” 5.

Como visto, ainda que o réu sustente que ele não teve ingerência na liberação de numerário para compra dos materiais sem o prévio empenho, não encontra apoio nos elementos probatórios dos autos, ainda mais, tendo em vista a realidade do Município, contando pouco mais de 02 (dois) mil habitantes. A prova oral restou suficiente no sentido de que para receber o valor bastava “pedir”, muitas vezes para o próprio Prefeito, que se encarregava de incluir aquela pessoa no programa, sem prévias avaliações. Portanto, sabia ele do projeto social, sabia da sua publicidade local, abrangência e interesse das famílias; e sabia que as verbas públicas seriam solicitadas, sendo ainda mais previsível a liberação desses valores – é claro que o comércio local o liberava porque o credor, a municipalidade, era um certo –, não sendo minimamente aceitável que o Prefeito não soubesse dessa prática. O ato administrativo não foi executado legitimamente pela autoridade competente.

Por fim, o dolo do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, em que o tipo penal sanciona a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, restou configurado na espécie, pois o réu sequer realizou o procedimento de dispensa, adquirindo diretamente materiais de construção.

Vale lembrar-se da finalidade da Lei de Licitações: “Não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, essa liberdade daria margem a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em última análise, seria a Administração Pública, gestora dos interesses coletivos.

“A licitação veio contornar esses riscos. Sendo um procedimento anterior ao próprio contrato, permite que várias pessoas ofereçam suas propostas, e, em consequência, permite também que seja escolhida a mais vantajosa para a Administração” 6.

De acordo com o interrogatório do réu, confirma que fez o procedimento inadequado, mas não teria agido de má-fé, discurso descabido para o Administrador Municipal e garante do dinheiro público. Na espécie, os bens eram previsíveis e todos decorrentes do mesmo projeto, não havendo como sustentar a não-previsibilidade. E a ausência de competitividade obsta a obtenção, por critérios objetivos, dos melhores preços, sendo o prejuízo aos cofres públicos presumido, em total afronta à lei licitatória.

O valor do benefício considerado isoladamente não superava o teto à época para dispensa (oito mil reais), todavia, somando-os ao final do exercício ultrapassou e muito o limitador legal, de maneira que houve afronta à necessidade de disputa pública, frustrando a escolha da proposta mais vantajosa à Administração. Não há necessidade na incursão sobre eventual prejuízo material, pois à consumação do delito este é dispensável, por se tratar de crime formal, não se exigindo o resultado naturalístico.

A respeito do tema, colaciono julgados do Colendo STJ, bem como desta Corte de Justiça Estadual:

      “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TIPO PREVISTO NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. DELITO DE MERA CONDUTA. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N.º 83 DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO.

      1. (...)

      2. Quanto à tese defensiva relativa à inexistência de dolo, verifica-se que o Tribunal de origem, soberano na análise fático-probatória, concluiu, de forma clara, que a conduta do agente foi dolosa, tendo o Réu plena consciência e vontade de perpetrar o delito do art. 89 da Lei n.º 8.666/93. Nesse contexto, a revisão do julgado implicaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do Enunciado n.º 07 da Súmula desta Corte.

      3. No tocante à alínea c do permissivo constitucional, a decisão recorrida encontra-se de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, que firmou entendimento de que o crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 é crime de mera conduta, no qual não se exige dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa. Aplicação da Súmula n.º 83 desta Corte.

      4. Não tendo o Agravante trazido tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, mantenho, na íntegra, a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

      5. Agravo regimental desprovido.

      ( AgRg no Ag 1367169/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 03/04/2012)”

      “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93. TRANCAMENTO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL QUE SE ESGOTA NO DOLO. CRIME QUE SE PERFAZ INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DE QUALQUER RESULTADO NATURALÍSTICO.

      I – (...)

      II - A simples leitura do caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não possibilita qualquer conclusão no sentido de que para a configuração do tipo penal ali previsto exige-se qualquer elemento de caráter subjetivo diverso do dolo. Ou seja, dito em outras palavras, não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um ânimo, uma tendência, uma finalidade dotada de especificidade própria, e isso, é importante destacar, não decorre do simples fato de a redação do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que se passa, apenas à título exemplificativo, com a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, não contemplar qualquer expressão como"com o fim de","com o intuito de","a fim de", etc. Aqui, o desvalor da ação se esgota no dolo, é dizer, a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária (Precedente).

      III - Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância. Isto é, não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo) (Precedente).

      Ordem denegada.

      ( HC 94720/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 18/08/2008)”

      “APELAÇÃO-CRIME. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. CONDENAÇÃO. APELOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR ERIGIDA POR UM DOS CONDENADOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. ACOLHIMENTO. (...) MÉRITO. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO, EXCETO NO QUE TANGE A UM DOS APELANTES. (...) Por outro lado, destaca-se ser desnecessário o dolo específico de fraudar o erário. Sobremais, o crime em questão é de mera conduta, sendo prescindível a demonstração de favorecimento de uma empresa especifica ou de prejuízo ao erário, que seguramente é prejudicado ao elidir-se o caráter competitivo do procedimento licitatório. (...). Preliminar acolhida para declarar extinta a punibilidade de um dos recorrentes pela prescrição, apelos de outros dois acusados providos para absolvê-los e demais apelos improvidos. ( Apelação Crime Nº 70050301449, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 27/09/2012)”

Por tudo isso, não há dúvida que o dolo está bem configurado e a condenação do réu deve ser mantida, como bem posta na origem.

Finalmente, no que tange às penas privativas de liberdade, devem ser mantidas. Ao contrário do que sustenta a defesa, o réu ostenta condenação transitada em julgado no ano de 2007 por crime licitatório, praticado em 2001, configurando, portanto, maus antecedentes, conforme a sua ficha judicial colacionada às fls.1803/1804, o que fundamenta o aumento imposto na origem, o qual não se mostra excessivo.

Pelo exposto, voto para negar provimento à apelação.

Des. Gaspar Marques Batista (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Newton Brasil de Leão - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. GASPAR MARQUES BATISTA - Presidente - Apelação Crime nº 70058986746, Comarca de Erechim:"À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO."

Julgador (a) de 1º Grau: ADRIA JOSIANE MULLER GONCALVES ATZ

1 Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

2 Art. 1º - É instituído, no âmbito municipal, o Programa de Melhorias Habitacionais Populares, objetivando melhorar as condições sanitárias e de habitualidade das moradias dos conjuntos habitacionais populares existentes no município, no que se refere a pequenas reformas e ampliações, melhorando as condições de vida da população atingida.

(...) Parágrafo único: A Secretaria Municipal de Saúde, Meio Ambiente e Ação Social manterá cadastro de todos os beneficiários com as suas respectivas necessidades.

3 Art. 6º - Os auxílios à pessoas somente serão concedidos aqueles considerados carentes e cadastrados na Secretaria Municipal de Saúde, Meio Ambiente e Ação Social.

§ 1º - Considera-se carente para efeito desta Lei aquelas pessoas cuja renda familiar seja igual ou inferior a 01 (um) salário-mínimo.

4 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Crimes de responsabilidade dos prefeitos, São Paulo: Atlas, 2009, p. 51.

5 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Crimes de responsabilidade dos prefeitos, São Paulo: Atlas, 2009, p. 63.

6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.255.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/132853686/apelacao-crime-acr-70058986746-rs/inteiro-teor-132853700

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