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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública
Publicação
11/11/2021
Julgamento
28 de Outubro de 2021
Relator
Sylvio José Costa da Silva Tavares
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS__71009334681_cdf0d.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

SJCST

Nº 71009334681 (Nº CNJ: 0015651-81.2020.8.21.9000)

2020/Cível


RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ART. 46 DA LEI 9.099/95. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DESACOLHIDA. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO.
Recurso Inominado


Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública

Nº 71009334681 (Nº CNJ: 0015651-81.2020.8.21.9000)


Comarca de Pelotas

MARCOS CENTENO ALVES MONTEDO


RECORRENTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


RECORRIDO

MINISTÉRIO PÚBLICO


INTERESSADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em desacolher a preliminar contrarrecursal e negar provimento ao recurso.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), as eminentes Senhoras Dr.ª Lílian Cristiane Siman e Dr.ª Laura de Borba Maciel Fleck.

Porto Alegre, 21 de outubro de 2021.

DR. SYLVIO JOSÉ COSTA DA SILVA TAVARES,

Relator.

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

VOTOS

Dr. Sylvio José Costa da Silva Tavares (RELATOR)

Trata-se de recurso inominado interposto em face da improcedência de AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO em que objetiva a parte autora a redução da alíquota do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações.
A ação foi julgada improcedente, razão pela qual recorre a parte autora sustentando, preliminarmente, a suspensão da ação em face da repercussão geral admitida pelo STF (Tema 745). No mérito, afirma, em suma que a energia elétrica e a prestação de serviços de telecomunicação não poderiam ser tributadas sob a alíquota de ICMS mais alta prevista na legislação estadual do Estado Rio Grande do Sul, na medida em que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição faculta aos Estados tão somente escolherem adotar o critério da seletividade de incidência de ICMS, mas, uma vez adotado tal critério, as alíquotas devem observar a essencialidade da mercadoria ou do serviço que geram fato gerador do referido tributo estadual.

A parte ré apresentou contrarrazões sustentando, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido.

Presentes os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da irresignação, adiantando que não merece guarida.
No que tange ao pedido de suspensão do feito, ressalto que, embora admitida pelo STF a repercussão geral ao RE nº 714.139/SC (TEMA 745), não houve determinação de suspensão dos processos que versam sobre a matéria pela Suprema Corte.
Em relação à preliminar contrarrecursal e ao mérito, em observância aos princípios norteadores dos juizados especiais e do disposto no art. 46 da Lei nº. 9.099/95, lanço mão das razões de decidir do Juízo de origem, a fim de confirmá-las por seus próprios fundamentos:
?Da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. Arguiu também a parte ré a impossibilidade jurídica do pedido sob o argumento de que seria imperioso que a parte autora fizesse prova desde logo do que prevê o artigo 166 do CTN. Tal questão, contudo, confunde-se com o próprio mérito do pedido, devendo, portanto, ser juntamente com ele analisada. Desse modo, resta afastada também a presente preliminar. Vencidas as questões processuais, examino o mérito ad causam. A decisão proferida em sede de antecipação dos efeitos da tutela deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Sobre o tema em debate, destaco inicialmente o que prevê a Constituição da Republica: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V - é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; (?). grifei. Nesse sentido, é evidente que a Constituição Federal permitiu a incidência da seletividade no ICMS, sendo pertinente destacar ensinamento doutrinário do Professor Ricardo Alexandre nesse sentido: 1 ? (?) Caso o legislador estadual opte por adotar a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos, de forma a gravar de maneira mais onerosa os bens consumidos principalmente pelas pessoas de maior capacidade contributiva, desonerando os bens essenciais, consumidos por pessoas integrantes de todas as classes sociais.(...)? Cabe ao Estado, portanto, fixar as alíquotas internas aplicáveis ao ICMS levando-se em consideração a essencialidade do produto ou serviço, sendo inviável que o Poder Judiciário interfira na vontade estatal a fim de alterar o critério quantitativo fixado pelo ente político competente. A título de complemento, destaco que o assunto posto em demanda pela autora foi objeto de Recurso Extraordinário e teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714139 RG / SC, com proposição do Tema nº 745: ?Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ? ICMS?. A ementa do julgado assim dispõe: IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ? ENERGIA ELÉTRICA ? SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO ? SELETIVIDADE ? ALÍQUOTA VARIÁVEL ? ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL ? ALCANCE ? RECURSO EXTRAORDINÁRIO ? REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral ? 17%. Saliento que o tema ainda está pendente de julgamento, razão pela qual a pretensão da parte autora não encontra amparo. No âmbito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, contudo, o assunto encontra-se aparentemente pacificado no sentido de admitir a seletividade como facultatividade do legislador: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCIPIO DA ESSENCIALIDADE. FACULDADE DO LEGISLADOR EM RELAÇÃO AO ICMS. 1. O princípio da seletividade importa em fixar alíquotas em patamares tão menores conforme for maior a essencialidade dos bens e serviços a serem tributados, observada a variedade de bens e serviços. O texto constitucional conferiu margem de discricionariedade ao legislador para conferir seletividade na incidência do ICMS (art. 155, § 2º, III), diferentemente do IPI - Imposto de Produtos Industrializados, em que o legislador deverá ser seletivo (art. 153, § 3º, I). 2. Logo, a seletividade não abrange todos os produtos considerados essenciais, de forma que, dentre estes, compete ao Poder Público indicar quais serão contemplados com alíquotas menores. 3. No caso concreto, a Legislação Estadual observa o princípio, uma vez que diferencia alíquotas conforme a categoria dos consumidores. APELO DESPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA.(Apelação Cível, Nº 70082424888, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em: 19-09-2019). Grifei. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE COMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. I. Esta Corte de justiça tem reiteradamente se posicionado acerca da legalidade das alíquotas diferenciadas no que se refere ao ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica e de comunicações, sem que os percentuais de 25% e 30% previstos na legislação estadual caracterizem violação do princípio da seletividade. II. A legislação estadual concretizou a seletividade do ICMS ao determinar alíquota diferenciada para consumidores que utilizam até 50 KW por mês. Para os demais consumidores, como no caso dos autos, em que se trata de empresa de expressiva capacidade econômica, a alíquota não pode ser a mesma. Com isso, concretiza-se o princípio da isonomia, tratando-se de forma diferente os desiguais. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70081979163, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em: 15-08-2019). Grifei. No que tange à alegação de violação ao princípio da isonomia, destaco o regramento previsto na Lei Estadual nº 8.820/1989 e respectivas alterações: (?) II - nas operações internas com as mercadorias ou nas prestações de serviços, a seguir relacionados: (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96, retificado em 10/01/97)- Efeitos a partir de 01/11/96.) a) 25% (vinte e cinco por cento): (Redação dada pelo art. 3º, da Lei 10.983, de 06/08/97. (DOE 07/08/97)) 1 - armas e munições; (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96, retificado em 10/01/97)- Efeitos a partir de 01/11/96.) 2 - artigos de antiquários; (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96, retificado em 10/01/97)- Efeitos a partir de 01/11/96.) 3 - aviões de procedência estrangeira, para uso não comercial; (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96, retificado em 10/01/97)- Efeitos a partir de 01/11/96.) 4 - bebidas (exceto vinho e derivados da uva e do vinho, assim definidos na Lei Federal n.º 7.678, de 8 de novembro de 1988; sidra e filtrado doce de maçã; aguardentes de cana classificadas no código 2208.40.00 da NBM/SH-NCM; água mineral e sucos de frutas não fermentados, sem adição de álcool, com ou sem adição de açúcar ou de outros edulcorantes; refrigerante; e bebidas alimentares à base de soja ou de leite); (Redação dada pelo art. 15, V, da Lei 14.381, de 26/12/13. (DOE 27/12/13)- Efeitos a partir de 27/12/13.) 5 - cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos, cigarreiras, fumos desfiados e encarteirados, fumos para cachimbos e fumos tipo crespo; (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96, retificado em 10/01/97)- Efeitos a partir de 01/11/96.) 6 - embarcações de recreação ou de esporte; (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96, retificado em 10/01/97)- Efeitos a partir de 01/11/96.) 7 - energia elétrica, exceto para consumo em iluminação de vias públicas, industrial, rural e, até 50KW por mês, residencial; (Redação dada pelo Art. 1º, da Lei 10.986, de 06/08/97 (DOE 08/08/97)) 8 -gasolina, exceto de aviação, e álcool anidro e hidratado para fins combustíveis; (Redação dada pelo art. 1º, I, a, da Lei 12.421, de 27/12/05. (DOE 28/12/05)- Efeitos a partir de 01/01/06) 9 - perfumaria e cosméticos; (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96, retificado em 10/01/97)- Efeitos a partir de 01/11/96.) 10 - serviços de comunicação; (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96, retificado em 10/01/97)- Efeitos a partir de 01/11/96.) 11 - brinquedos, na forma de réplica ou assemelhados de armas e outros artefatos de luta ou de guerra, que estimulem a violência; (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96, retificado em 10/01/97)- Efeitos a partir de 01/11/96.) d) 12% (doze por cento): (Redação dada pelo art. 3º, da Lei 10.983, de 06/08/97. (DOE 07/08/97)) 25 - energia elétrica rural e, até 50 KW por mês, residencial; (Redação dada pelo art. 1º da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96, retificado em 10/01/97)- Efeitos a partir de 01/11/96.) i) 20% (vinte por cento) nas operações com energia elétrica destinada à iluminação de vias públicas; (Transformada a alínea h em alínea i pelo art. 1º, I, da Lei 12.499, de 23/05/06. (DOE 24/05/06)) j) 17% (dezessete por cento) nas demais operações e prestações de serviços. (Transformada a alínea i em alínea j pelo art. 1º, I, da Lei 12.499, de 23/05/06. (DOE 24/05/06), com redação dada em função do art. 3º da Lei 10.983, de 06/08/97. (DOE 07/08/97) - Efeitos a partir de 01/01/99.) Da análise do dispositivo legal transcrito depreende-se que o Estado do Rio Grande do Sul adotou o princípio da seletividade, muito embora, conforme já mencionado, tal princípio seja de incidência facultativa em relação ao tributo intitulado ICMS. Ademais, conforme visto, as alíquotas variam de acordo com a mercadoria e também leva em consideração a capacidade contributiva do sujeito passivo, atribuindo, por exemplo, alíquota menor (12%) para os consumidores rurais e aos residenciais que consumam até 50KW por mês e alíquota maior (25%, alterada para 30% pela Lei nº 14.743/2015) para as demais operações, em clara demonstração de observância quanto ao tratamento isonômico que deve ser observado. Portanto, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade nos dispositivos legais questionados porque a seletividade é critério admitido pela Constituição Federal ao ICMS, bem como porque devidamente respeitado o princípio da isonomia. Mais uma vez colaciono entendimento proferido pela Corte Gaúcha sobre o tema: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, ESSENCIALIDADE E ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. O Estado do Rio Grande do Sul, ao estabelecer alíquotas diferenciadas para contribuintes em situações específicas, como a alíquota de 12% para consumidores rurais e residenciais que consomem até 50kWh/mês e a alíquota de 25% para os maiores consumidores urbanos de energia elétrica e telecomunicações, o faz em observância dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, mas também em atenção do princípio da seletividade, exercendo a competência tributária que lhe foi conferida pela Constituição. Assim, não cabe ao contribuinte, em nome do princípio da seletividade, o pagamento da menor alíquota. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70081891665, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 29-08-2019). Grifei. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, ESSENCIALIDADE E ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. I) O Estado do Rio Grande do Sul, ao estabelecer alíquotas diferenciadas para contribuintes em situações específicas, como a alíquota de 12% para consumidores rurais e residenciais que consomem até 50kWh/mês e a alíquota de 25% para os maiores consumidores urbanos de energia, o faz em observância dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, mas também em atenção do princípio da seletividade, exercendo a competência tributária que lhe foi conferida pela Constituição. Assim, não cabe ao contribuinte, em nome do princípio da seletividade, o pagamento da menor alíquota. II) Embora reconhecida a repercussão geral no RE 714.139/SC, Rua Ferreira Viana, 1134 - Centro - Pelotas - Rio Grande do Sul - 96085-000 - (53) 3279-4900 enquanto não definida qualquer questão acerca da inconstitucionalidade em controle concentrado, a constitucionalidade dos dispositivos discutidos se presume, visto que decorrente de regular processo legislativo. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70080741366, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 11-04-2019). Grifei. Diante da improcedência do pedido declaratório, prejudicado o pedido de compensação.?
Destarte, o desacolhimento da preliminar contrarrecursal e da irresignação recursal é medida que se mostra imperativa.

ISSO POSTO, voto pelo desacolhimento da preliminar contrarrecursal e pelo desprovimento do recurso inominado, confirmando a sentença por seus próprios fundamentos, com fulcro no art. 46 da Lei n.º 9.099/95.
Em razão do resultado do julgamento, condeno a parte recorrente, vencida, ao pagamento das custas e de honorários em prol dos procuradores da parte ré, que fixo em 15% sobre o valor atualizado da causa.
Dr.ª Lílian Cristiane Siman

Com relação à suspensão, no caso específico, em que houve expressa decisão do STF, nos autos do RE714139 indeferindo a suspensão de tramitação dos feitos versando sobre a questão posta em causa, acompanho o voto no E. Relator.
Dr.ª Laura de Borba Maciel Fleck - De acordo com o (a) Relator (a).
DR. SYLVIO JOSÉ COSTA DA SILVA TAVARES - Presidente - Recurso Inominado nº 71009334681, Comarca de Pelotas: \À UNANIMIDADE, DESACOLHERAM A PRELIMINAR CONTRARRECURSAL E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO.\
Juízo de Origem: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA PELOTAS - Comarca de Pelotas
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