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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública

Publicação

11/11/2021

Julgamento

28 de Outubro de 2021

Relator

Sylvio José Costa da Silva Tavares

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS__71009343914_e8cb7.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

SJCST

Nº 71009343914 (Nº CNJ: 0016574-10.2020.8.21.9000)

2020/Cível


RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ART. 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO.

Recurso Inominado


Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública

Nº 71009343914 (Nº CNJ: 0016574-10.2020.8.21.9000)


Comarca de Porto Alegre

FERNANDO CALLEYA


RECORRENTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


RECORRIDO

MINISTÉRIO PÚBLICO


INTERESSADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), as eminentes Senhoras Dr.ª Lílian Cristiane Siman e Dr.ª Laura de Borba Maciel Fleck.

Porto Alegre, 21 de outubro de 2021.

DR. SYLVIO JOSÉ COSTA DA SILVA TAVARES,

Relator.

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

VOTOS

Dr. Sylvio José Costa da Silva Tavares (RELATOR)

Trata-se de recurso inominado interposto em face da improcedência de AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO em que objetiva a parte autora a redução da alíquota do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações.

A ação foi julgada improcedente, razão pela qual recorre a parte autora sustentando, preliminarmente, a suspensão da ação em face da repercussão geral admitida pelo STF (Tema 745). No mérito, afirma, em suma que a energia elétrica e a prestação de serviços de telecomunicação não poderiam ser tributadas sob a alíquota de ICMS mais alta prevista na legislação estadual do Estado Rio Grande do Sul, na medida em que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição faculta aos Estados tão somente escolherem adotar o critério da seletividade de incidência de ICMS, mas, uma vez adotado tal critério, as alíquotas devem observar a essencialidade da mercadoria ou do serviço que geram fato gerador do referido tributo estadual.

Presentes os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da irresignação, adiantando que não merece guarida.

No que tange ao pedido de suspensão do feito, ressalto que, embora admitida pelo STF a repercussão geral ao RE nº 714.139/SC (TEMA 745), não houve determinação de suspensão dos processos que versam sobre a matéria pela Suprema Corte.

Em relação ao mérito, em observância aos princípios norteadores dos juizados especiais e do disposto no art. 46 da Lei nº. 9.099/95, lanço mão das razões de decidir do Juízo de origem, a fim de confirmá-las por seus próprios fundamentos:
?Trata-se de ação ajuizada por FERNANDO CALLEYA contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL a fim de que seja declarado o seu direito de não recolher o ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e de telecomunicação com a alíquota majorada de 30%, conforme Lei Estadual n. 8.820/89, que deverá ser substituída pela geral, de 17%. Afora isso, requereu a restituição dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à propositura desta ação. O réu contestou a ação, alegando, em síntese: (a) inépcia da inicial pela ausência de documentos e cálculo; (b) carência de ação por ilegitimidade da parte autora, contribuinte de fato do ICMS; c) impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, defendeu a impossibilidade jurídica do pedido de restituição, porquanto ausente prova da situação prevista no artigo 166 do CTN. Sustentou, ainda, a seletividade em razão da essencialidade na legislação tributária gaúcha, afirmando que o Poder Judiciário não poderia dispor de modo diverso, pois agiria como legislador positivo. Pleiteou o acolhimento das preliminares ou a improcedência da ação. Pois bem. As preliminares apresentadas na contestação não merecem prosperar. Inicialmente, registro que a petição inicial cumpriu os requisitos previstos em lei, não havendo de se falar em ausência de documentos. Por outro lado, a legitimidade do réu, na condição de sujeito ativo do ICMS (artigo 155, inciso II, da CF/88), e não da concessionária, é inequívoca, assim como a existência da pertinência subjetiva que justifica a presença da parte consumidora, contribuinte de fato, no polo ativo da ação. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. SELETIVIDADE. FACULDADE CONCEDIDA AO LEGISLADOR. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. O consumidor, como contribuinte de fato, tem legitimidade ativa para propor ação discutindo o percentual de alíquotas de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicação. Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, no Resp nº 1.299.303/SC, julgado, em 08/08/12, pelo sistema dos recursos repetitivos. MÉRITO. O art. 155, § 3º, inciso I, da Constituição Federal estabelece faculdade para adoção da seletividade em relação às alíquotas de ICMS. Não cabe ao Poder Judiciário, em substituição ao legislador ordinário, estabelecer critérios de essencialidade de mercadorias. Cabe ao legislador, conforme oportunidade e conveniência, a escolha das alíquotas incidentes sobre cada espécie, considerando os critérios adotados pela política tributária do Estado. Precedentes desta Corte. Não configurado direito da parte autora em recolher o ICMS em alíquotas inferiores. RECURSO DESPROVIDO. ( Apelação Cível Nº 70079904462, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 18/12/2018). Também não vislumbro impossibilidade jurídica do pedido, na medida em que o acolhimento ou não da pretensão do autor é matéria atinente ao mérito. Colaciono, por oportuno, os comentários de Gustavo Miguez de Mello ao tratar do artigo 166 do CTN, notadamente havendo, na situação em tela, pedido de reconhecimento de valores pagos em excesso e prefacial vinculada à impossibilidade jurídica: ?O contribuinte que pagou indevidamente tributos 'indiretos' ou 'diretos' não pode sofrer encargos maiores do que o contribuinte que absteve-se de pagar o tributo indevido. Tem de prevalecer o princípio da igualdade mesmo que o contribuinte não faça a prova de haver assumido o encargo. [?] Aplicando-se, porém, o termo 'beneficiário' na acepção relativa aos aspectos financeiros imediatistas, cabe observar que, na cobrança de tributos, ainda que sejam indiretos, é de suma importância que não seja beneficiário da inconstitucionalidade ou ilegalidade o próprio órgão público que a promoveu, pois os nossos tribunais não devem, e não pretendem, encorajar, de forma alguma, a prática de atos inconstitucionais ou ilegais?. (Comentários ao código tributário nacional / Ives Gandra da Silva Martins, coordenador. - 3. ed. - São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2, páginas 380 e 384). Logo, é evidente que, em tese, está plenamente autorizado o pedido de restituição, não havendo impossibilidade jurídica, que está relacionada à ?(?) permissão, ou não, do direito positivo a que se instaure a relação processual em torno da pretensão do autor? (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. - 10. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. 1, p. 54). Na mesma linha, não ocorrendo a dedução da pretensão por meio de mandado de segurança, inexiste impedimento no reconhecimento de inconstitucionalidade, na via do controle difuso, como fundamento para o eventual acolhimento do pleito no tocante à inadequação da alíquota de ICMS incidente nos serviços de telecomunicações. REJEITO, pois, as preliminares arguidas. Passando ao mérito, a partir do disposto no artigo 155, § 3º, da CF/88, bem como no artigo , inciso III, da Lei Complementar (LC) n. 87/96, incontroversa a incidência de ICMS nas operações vinculadas aos serviços de telecomunicações. Neste contexto, adianta-se, desde logo, não se identificar violação ao princípio da seletividade (artigo 155, inciso II, § 2º, inciso III, da CF/88) na fixação de alíquota de 25% no ICMS incidente sobre serviços de telecomunicações, conforme artigo 12, inciso II, letra ?a?, n. 10, da Lei Estadual n. 8.820/89, elevada para 30% nos exercícios de 2016 a 2018 (artigo 12, § 17, inciso II, da Lei Estadual n. 8.820/89, redação da Lei Estadual n. 14.743/2015). Expõe Regina Helena Costa sobre seletividade e ICMS: ?Do mesmo modo que no IPI, a seletividade do imposto significa que a lei procederá a discriminações de tratamento estabelecidas em função da essencialidade da mercadoria e do serviço para o consumidor. [?] Relembre-se que a seletividade pode ser obtida quer pela diferenciação ou progressividade de alíquotas, quer por variações de base de cálculo ou, ainda, pela instituição de incentivos fiscais. A técnica mais utilizada, em razão de sua eficácia, tem sido a diferenciação de alíquotas. [?] Frise-se, uma vez mais, que a noção de essencialidade há de ser aferida segundo as coordenadas de tempo e espaço, vale dizer, à vista de determinada sociedade e em determinado momento histórico? (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, páginas 370 e 371 ? grifou-se). Neste contexto, tenho que inexiste óbice à estipulação de alíquotas maiores e diferenciadas de ICMS, considerando a variada gama de operações sujeitas à incidência do imposto. A propósito, ressalta Roque Antônio Carrazza: ?I ? Começamos por afirmar que, em rigor, não há tributo que seja exclusivamente fiscal ou extrafiscal, vale dizer, que tenha, apenas, escopos arrecadatórios ou regulatórios, respectivamente. Pelo contrário, todos os tributos, de um modo ou de outro, mesmo os que mais carreiam recursos para os cofres públicos, tem em mira estimular comportamentos dos virtuais contribuintes. Apenas, em alguns tributos, este escopo se manifesta de modo mais evidente, sendo, por isso, considerados extrafiscais. O ICMS, embora seja o mais rendoso dos impostos, também deve perseguir tais objetivos extrafiscais?. (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. - 17ª edição, revista e ampliada até a EC n. 88/2015, e de acordo com a Lei Complementar 87/1996, com suas ulteriores modificações. - São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2015, p. 536 ? grifou-se). Assim, a seletividade justifica a variação das alíquotas, sendo que o artigo 12 da Lei Estadual n. 8.820/89, com suas alterações, estabelece, conforme definido pelo legislador, alíquotas diferenciadas para o ICMS incidente sobre várias operações, dentre elas os serviços de comunicação. Logo, não merece êxito a pretensão inicial, salientando-se que, a despeito da Repercussão Geral definida no RE 714.139-STF, TEMA 745 do STF, inexiste definição na via do controle concentrado a respeito de eventual inconstitucionalidade do disposto na Lei Estadual n. 8.820/89. No mais, pela pertinência, cito os seguintes julgados: ENERGIA ELÉTRICA. ICMS E ALÍQUOTA. LEGITIMAÇÃO ATIVA. ARTIGO 155, II, E SEU § 3.º, CF/88. IMPOSTO SOBRE CONSUMO. Conforme definição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n.º 1.299.303-SC, recurso submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, em matéria similar, o usuário do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS. PROCESSUAL CIVIL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AÇÃO DECLARATÓRIA E INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO. CONTROLE DIFUSO. CABIMENTO. Não há cogitar de inadequação da via processual eleita, uma vez que não se está diante de mandado de segurança e aplicação do enunciado da Súmula 266, STF, mas, sim, de ação declaratória, em que possível, em princípio, declaração incidental de inconstitucionalidade de ato normativo, contanto que instaurado o competente incidente (artigo 480, CPC/73, atual artigo 948, CPC/15), em atenção ao princípio da reserva de plenário - artigo 97, Constituição Federal. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25%. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 155, § 2.º, III, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCABIMENTO. Não se tendo notícia quanto a ter sido questionada a constitucionalidade do artigo 12, II, a, 7, Lei Estadual n.º 8.820/89 e Item IX do Apêndice I do Decreto 37.699/97 pela via do controle concentrado, descabido cogitar de alguma inconstitucionalidade da cobrança da alíquota de 25% de ICMS sobre a energia elétrica, especialmente quando a legislação estadual contém a previsão de alíquotas escalonadas, em atenção aos princípios da capacidade contributiva, da igualdade e da própria seletividade, o que não deixa de atender ao artigo 155, § 2.º, III, Constituição Federal, e dever constitucional de observância aos referidos princípios, a desautorizar o acolhimento da pretensão deduzida. ( Apelação Cível n. 70070689856, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 19/10/2016). APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. EXTINÇÃO DE PLANO PELO JUÍZO SINGULAR. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL. ADMISSIBILIDADE DO MANDAMUS. JULGAMENTO DO MÉRITO. VOTO DO RELATOR VENCIDO EM PARTE. 1. Preliminar contrarrecursal. A contribuinte de fato é parte legítima para questionar o princípio da seletividade do ICMS sobre o consumo de energia elétrica. Decisão unânime. 2. Admissibilidade do mandamus. Apelação. Se o ato coator se repete mensalmente, em cada extração de fatura de energia elétrica contendo a cobrança de ICMS com alíquota entendida excessiva, o mandado de segurança é de natureza repressiva e não há necessidade de dilação probatória. Não é de natureza preventiva nem contra lei em tese. Apelação provida, a fim de afastar o fundamento da sentença. Decisão por maioria. Voto vencido do relator. 3. Princípio da seletividade. Mérito. Julgamento imediato ( CPC/1973, art. 515, § 3º; CPC/2015, art. 1.013, § 3º). O princípio da seletividade não abrange todo e qualquer produto considerado essencial. Dentre os produtos essenciais, cabe ao Poder Público escolher quais são contemplados pelo mencionado princípio, tributando-os com alíquotas menores. Ademais, em relação à energia elétrica, o princípio já é observado na medida em que diferencia alíquotas conforme a categoria de consumidores. Precedentes. Decisão unânime. 4. Dispositivo. POR UNANIMIDADE, PRELIMINAR CONTRARECURSAL REJEITADA; POR MAIORIA, APELAÇÃO PROVIDA; E, POR UNANIMIDADE, NA FORMA DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC, MÉRITO EXAMINADO DESDE LOGO DENEGANDO-SE A SEGURANÇA. ( Apelação Cível n. 70070635495, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 31/08/2016). APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. SELETIVIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DE ALÍQUOTA MENOR DO QUE A PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR. O STJ firmou entendimento no sentido de que, diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-Concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação questionando a legalidade da alíquota do ICMS. A essência do caráter seletivo é a possibilidade de haver alíquotas diferentes considerados não só os diversos insumos, como também a variedade de produtos e serviços. Em se tratando de ICMS, diferente do que ocorre com o IPI (art. 153, IV, da CF) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadoria e dos serviços, de acordo com o art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, o que efetivamente foi adotado pela legislação gaúcha. Não tem direito o consumidor de energia elétrica e do serviço de telecomunicação, em nome do princípio da seletividade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência. Evidente a ausência de direito líquido e certo. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. ( Apelação Cível n. 70070635974, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 14/09/2016). TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA. 1. O ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Art. 155, § 2º, III, da CR. 2. No Estado do Rio Grande do Sul, o ICMS é seletivo, variando as alíquotas do imposto de acordo com a essencialidade das mercadorias e dos serviços. Em relação à energia elétrica, as alíquotas são de 12% e 25%, de acordo com a natureza do consumo (rural, residencial e industrial). Lei Estadual 8.820/89. O fato de o serviço de energia elétrica ser essencial não impede o legislador dentro da sua liberdade conformadora de fixar em 25% a alíquota para os demais usuários. Os princípios da seletividade e da essencialidade invocados não impõem a limitação pretendida pela parte. Recurso desprovido. ( Apelação Cível n. 70059908293, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 26/06/2014). Ademais, impróprio presumir quebra aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia, que só se tem por lesado ?(...) quando o elemento discriminador não se encontre a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito? (Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins. São Paulo: Saraiva, 1988-1989, v. 2, p. 7), notadamente ficando evidenciado que o legislador considerou particularidades na definição das alíquotas. Sendo assim, é caso de improcedência do pedido principal e, por via de consequência, da pretensão de repetição de indébito.?
Destarte, o desacolhimento da preliminar contrarrecursal e da irresignação recursal é medida que se mostra imperativa.

ISSO POSTO, voto pelo desprovimento do recurso inominado, confirmando a sentença por seus próprios fundamentos, com fulcro no art. 46 da Lei n.º 9.099/95.

Em razão do resultado do julgamento, condeno a parte recorrente, vencida, ao pagamento das custas e de honorários em prol dos procuradores da parte ré, que fixo em 15% sobre o valor atualizado da causa.

Dr.ª Lílian Cristiane Siman

Com relação à suspensão, no caso específico, em que houve expressa decisão do STF, nos autos do RE714139 indeferindo a suspensão de tramitação dos feitos versando sobre a questão posta em causa, acompanho o voto no E. Relator.
Dr.ª Laura de Borba Maciel Fleck - De acordo com o (a) Relator (a).
DR. SYLVIO JOSÉ COSTA DA SILVA TAVARES - Presidente - Recurso Inominado nº 71009343914, Comarca de Porto Alegre: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO.\
Juízo de Origem: JEFP ADJUNTO A 6.VARA DA FAZENDA PUB. PORTO ALEGRE - Comarca de Porto Alegre
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