I - PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.
2. O recurso é tempestivo e está isento de preparo em razão da concessão da AJG. Preenchidos os demais pressupostos, em especial o cabimento do recurso (art. 1.015, par. ún., do CPC), conheço do agravo de instrumento.
II - MÉRITO.
Conforme consta nos autos, os agravantes (filhos e companheira de Fernando Junior Merib dos Santos, servidor público que se encontra recolhido ao Presídio de Nova Prata) ajuizaram ação contra o Município de Lagoa Vermelha, postulando a concessão do benefício de auxílio-reclusão. A ação foi julgada improcedente e o recurso de apelação das partes foi provido nesta Câmara para "condenar o Município ao pagamento do auxílio-reclusão aos autores, a contar da data em que o segurado preso deixou de perceber dos cofres públicos, atualizado monetariamente".
A ementa do acórdão é a seguinte:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE LAGOA VERMELHA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. POSSIBILIDADE. 1. O regime jurídico dos servidores públicos é concebido como complexo de regras e princípios que disciplina a acessibilidade aos cargos públicos, bem como direitos e deveres. Trata-se de núcleo normativo compreendido a partir da supremacia da Constituição, da unidade dos princípios constitucionais que materializam indicações normativas democraticamente construídas. Controle fundado na juridicidade qualificada, por meio da qual a Administração Pública submete-se ao Direito, com o propósito de evitar práticas arbitrárias. 2. A jurisprudência das Cortes Superiores tem entendido que a limitação econômica prevista na legislação previdenciária federal, não se aplica aos servidores públicos, sob o regime de previdência próprio, como no caso. Precedentes do TJRS, STF e STJ. APELO PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70078193323, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 29-11-2018)
Na fundamentação do acórdão, constou que:
"Conforme se depreende dos autos, o servidor público municipal FERNANDO JUNIOR MERIB DOS SANTOS, ocupante do cargo de Operador de Máquinas do Município de Lagoa Vermelha (fls. 17-18), ingressou no sistema prisional em 24/07/2016 e encontra-se atualmente recolhido ao Presídio Estadual de Nova Prata desde 15/08/2016, em recolhimento provisório, em razão de prisão preventiva (fl. 39).
O Município alega que o direito ao auxílio-reclusão se estende ao segurado com renda bruta mensal igual ou inferior à fixada pela legislação federal. Invoca o artigo 5º da Portaria Interministerial da Previdência Social nº 01/2016 que estabelece o salário-de-contribuição em R$1.212,64. Afirma que o servidor percebia R$3.106,18, razão pela qual não é devido o pagamento do auxílio-reclusão.
De fato, no “recibo de pagamento de salário” do servidor segregado consta o valor bruto de R$ 3.106,18 (três mil, cento e seis reais e dezoito centavos), referente ao mês de junho de 2016.
Portanto, tal valor supera aquele estabelecido pela Portaria MPS/MF nº 01/2016, de janeiro de 2016, de R$ 1.212,64 (mil duzentos e doze reais e sessenta e quatro centavos), configurado como de baixa renda.
Contudo, a jurisprudência das Cortes Superiores tem entendido que a limitação econômica prevista na legislação previdenciária federal, não se aplica aos servidores públicos, sob o regime de previdência próprio, como no caso.
Nesse sentido o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. Não é aplicável aos servidores públicos regidos por Regime Próprio de Previdência Social o julgamento proferido pelo Plenário no RE-RG 587.365, por ter declarado constitucional dispositivo do Decreto 3.048/99, Regulamento do Regime Geral de Previdência Social. 2. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a aferição do preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício previdenciário, demanda o exame do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional de índole local, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 27/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 23-11-2015 PUBLIC 24-11-2015)
E nessa linha de entendimento, também são os julgados do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. LIMITAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA RENDA BRUTA MENSAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 13 DA EC N. 20/98 AOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS.
I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, é firme no sentido de que o art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98, relativamente à limitação da renda mensal bruta, não deve ser aplicado aos servidores públicos estatutários. Isso porque o referido dispositivo legal foi dirigido apenas aos servidores públicos vinculados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS.
Neste sentido: AgRg no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 22/04/2015; REsp XXXXX/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014.
II - Agravo interno improvido.
( AgInt no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRISÃO PREVENTIVA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 229 DA LEI N. 8.112/90. ART. 13 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça já proferiu entendimento no sentido de que o art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98 não deve ser aplicado aos servidores públicos estatutários detentores de cargos efetivos. Isso porque o referido dispositivo legal foi dirigido apenas aos servidores públicos vinculados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS.
2. "É inaplicável a limitação de renda bruta mensal prevista no art. 13 da EC n. 20/1998 sobre os servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo. O limite se impõe sobre os servidores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (empregados públicos, contratados temporariamente e exclusivamente titulares de cargos comissionados)" ( REsp 1.421.533/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014.)
3. O Supremo Tribunal Federal assentou que"a Constituição circunscreve a concessão do auxílio-reclusão às pessoas que: (i) estejam presas; (ii) possuam dependentes; (iii) sejam seguradas da Previdência Social; e (iv) tenham baixa renda", tendo o voto vencedor expressamente registrado que"um dos escopos da referida Emenda Constitucional foi o de restringir o acesso ao auxílio-reclusão, utilizando, para tanto, a renda do segurado"( RE 486.413/SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 8/5/2009, grifei).
Agravo regimental improvido.
( AgRg no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 22/04/2015)
Na fundamentação deste decisum citado ( AgRg no REsp XXXXX), assim consta:
“Com o advento do art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98, passaram a existir discussões acerca da limitação do salário do servidor, para que fizesse jus ao auxílio-reclusão:
"Art. 13 - Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores , segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social."
O Superior Tribunal de Justiça já proferiu entendimento no sentido de que o referido dispositivo não deve ser aplicado aos servidores públicos estatutários detentores de cargos efetivos. Isso porque o art. 13 da EC n. 20/98 foi dirigido apenas aos servidores públicos vinculados ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS.
Assim, conclui-se que o art. 13 da EC n. 20/1998 não afeta a situação jurídica dos servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo, mas apenas os servidores vinculados ao RGPS, isto é, empregados públicos, contratados temporariamente e exclusivamente titulares de cargos comissionados.
No caso concreto, segundo o acórdão recorrido, trata-se de servidor público efetivo, que, embora condenado, não perdeu o cargo público, apenas teve seus vencimentos suspensos devido à prisão preventiva decretada.
Assim, aplica-se o art. 229, II, da Lei n. 8.112/90, segundo o qual:
"À família do servidor ativo é devido o auxílio-reclusão, nos seguintes valores:
(...) II - metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda de cargo". Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 229 DA LEI N. 8.112/90. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELA EC N. 20/98. INAPLICABILIDADE.
1. É assegurado auxílio-reclusão à família do servidor ativo nos seguintes valores: dois terços da remuneração, quando afastado por motivo de prisão, em flagrante ou preventiva, determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a prisão; ou metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda de cargo.
2. É inaplicável a limitação de renda bruta mensal prevista no art. 13 da EC n. 20/1998 sobre os servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo. O limite se impõe sobre os servidores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (empregados públicos, contratados temporariamente e exclusivamente titulares de cargos comissionados).
3. Recurso especial a que se dá provimento."
( REsp 1.421.533/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014.)
Ademais, por ocasião do julgamento do RE 486.413/SP, o Supremo Tribunal Federal examinou a questão do auxílio-reclusão sob a ótica de saber se, para sua concessão, a renda a ser considerada é a do próprio segurado preso ou aquela de seus dependentes. Naquela oportunidade, o STF assentou que"a Constituição circunscreve a concessão do auxílio-reclusão às pessoas que: (i) estejam presas; (ii) possuam dependentes; (iii) sejam seguradas da Previdência Social; e (iv) tenham baixa renda", tendo o voto vencedor expressamente registrado que"um dos escopos da referida Emenda Constitucional foi o de restringir o acesso ao auxílio-reclusão, utilizando, para tanto, a renda do segurado "( RE 486.413/SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 8/5/2009, (grifei).
De igual sorte, em relação à limitação do critério econômico imposta pelo art. 13 da EC nº 20/98, há entendimento jurisprudencial do STJ, no sentido de sua flexibilização, levando-se em conta a finalidade de proteção social da previdência, no caso concreto:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO ABSOLUTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PREVALÊNCIA DA FINALIDADE DE PROTEÇÃO SOCIAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O benefício de auxílio-reclusão destina-se diretamente aos dependentes de segurado que contribuía para a Previdência Social no momento de sua reclusão, equiparável à pensão por morte; visa a prover o sustento dos dependentes, protegendo-os nesse estado de necessidade.
2. À semelhança do entendimento firmado por esta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.112.557/MG, Representativo da Controvérsia, onde se reconheceu a possibilidade de flexibilização do critério econômico definido legalmente para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, previsto na LOAS, é possível a concessão do auxílio-reclusão quando o caso concreto revela a necessidade de proteção social, permitindo ao Julgador a flexibilização do critério econômico para deferimento do benefício, ainda que o salário de contribuição do segurado supere o valor legalmente fixado como critério de baixa renda.
3. No caso dos autos, o limite de renda fixado pela Portaria Interministerial, vigente no momento de reclusão da segurada, para definir o Segurado de baixa-renda era de R$ 710,08, ao passo que, de acordo com os registros do CNIS, a renda mensal da segurada era de R$ 720,90, superior aquele limite
4. Nestas condições, é possível a flexibilização da análise do requisito de renda do instituidor do benefício, devendo ser mantida a procedência do pedido, reconhecida nas instâncias ordinárias.
5. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.
( REsp XXXXX / SP. Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 06/11/2014. DJe 18/11/2014.)
E, também desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO ABSOLUTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. PREVALÊNCIA DA FINALIDADE DE PROTEÇÃO SOCIAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APELO PROVIDO. POR MAIORIA. ( Apelação Cível Nº 70045995263, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Hilbert Maximiliano Akihito Obara, Julgado em 20/08/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIO RECLUSÃO. PLEITO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. A teor do artigo 300 do CPC em vigor, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A agravante ingressou com ação ordinária, postulando em antecipação de tutela a implantação do auxílio-reclusão. A Administração indeferiu o pedido de auxílio-reclusão, entendendo que a renda bruta auferida pelo servidor municipal era superior àquela prevista na legislação federal, para a qual se reporta a legislação municipal sobre o tema - art. 46 da Lei Complementar nº 30/2009. Contudo, a jurisprudência das Cortes Superiores tem entendido que a limitação econômica prevista na legislação previdenciária federal, não se aplica aos servidores públicos, sob o regime de previdência próprio, como no caso. Precedentes do TJRS, STF e STJ. Por fim, o tema encontra-se afetado no Superior Tribunal de Justiça como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC ( REsp nº 1485416/SP e Resp nº 1485417/MS). AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. ( Agravo de Instrumento Nº 70072245079, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 27/04/2017).
No primeiro julgamento realizado – Apelação Cível XXXXX -, vale consignar a declaração de voto do Des. Nelson Antonio Pacheco sobre a questão de mérito lá debatida:
Revisei os autos e, no caso concreto, acompanho o Relator quanto à questão de fundo, sem vincular-me à tese do voto condutor, pois não há prova de condenação da apelante.
Isto porque, na espécie a situação de vulnerabilidade social dos autores é evidente, na medida em que os pais estão recolhidos a estabelecimentos prisionais, consoante informações de fls. 34 e 35. Possível, desta forma, a flexibilização do critério econômico, consoante o precedente catalogado no voto do Relator, cuja ementa novamente transcrevo:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO.
POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO ABSOLUTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PREVALÊNCIA DA FINALIDADE DE PROTEÇÃO SOCIAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O benefício de auxílio-reclusão destina-se diretamente aos dependentes de segurado que contribuía para a Previdência Social no momento de sua reclusão, equiparável à pensão por morte; visa a prover o sustento dos dependentes, protegendo-os nesse estado de necessidade.
2. À semelhança do entendimento firmado por esta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.112.557/MG, Representativo da Controvérsia, onde se reconheceu a possibilidade de flexibilização do critério econômico definido legalmente para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, previsto na LOAS, é possível a concessão do auxílio-reclusão quando o caso concreto revela a necessidade de proteção social, permitindo ao Julgador a flexibilização do critério econômico para deferimento do benefício, ainda que o salário de contribuição do segurado supere o valor legalmente fixado como critério de baixa renda.
3. No caso dos autos, o limite de renda fixado pela Portaria Interministerial, vigente no momento de reclusão da segurada, para definir o Segurado de baixa-renda era de R$ 710,08, ao passo que, de acordo com os registros do CNIS, a renda mensal da segurada era de R$ 720,90, superior aquele limite 4. Nestas condições, é possível a flexibilização da análise do requisito de renda do instituidor do benefício, devendo ser mantida a procedência do pedido, reconhecida nas instâncias ordinárias.
5. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.
( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 18/11/2014).
E esta flexibilização, veio autorizada após o julgamento do REsp nº 1.112.557-MG, julgado na forma do art. 543-C do CPC, que tem a seguinte ementa:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).
4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
( REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).
No mesmo rumo, é o parecer do ilustre Procurador de Justiça no feito em julgamento, que peço vênia para colacionar o seguinte trecho:
“... transcrevo excerto do voto proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental interposto no Recurso Especial nº 1.532.923 - SC (2015/XXXXX-6):
“(...)
7. Tenho defendido que a análise de questões previdenciárias requer do Magistrado uma compreensão mais ampla, ancorada nas raízes axiológicas dos direitos fundamentais, a fim de que a aplicação da norma alcance a proteção social almejada.
8. À semelhança do entendimento firmado por esta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.112.557/MG, Representativo da Controvérsia, de minha relatoria, onde se reconheceu a possibilidade de flexibilização do critério econômico definido legalmente para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, previsto na LOAS, reconheço a possibilidade de concessão do auxílio-reclusão quando o caso concreto revela a necessidade de proteção social, permitindo ao julgador a flexiblização do critério econômico para deferimento do benefício, ainda que o salário de contribuição do segurado supere o valor legalmente fixado como critério de baixa renda.
9. Esse entendimento, já foi confirmado pela Primeira Turma desta Corte no julgamento do REsp. 1.479.564/SP, de minha relatoria, DJe 18.11.2014.
(...)
10. Registre-se que este benefício é mal compreendido pela sociedade. Não se trata de assistência social ao preso, o benefício destina-se aos dependentes de segurado que contribuía para a Previdência Social no momento de sua reclusão. É equiparável à pensão por morte, visando prover o sustento dos dependentes, protegendo-os nesse estado de necessidade.
11. Insta destacar que o benefício de auxílio-reclusão possui relevante valor social, uma vez que busca amparar os dependentes do segurado que subitamente são desprovidos de meios de subsistência. Nesse sentido, defende o Professor JOSÉ ANTÔNIO SAVARIS:
Torna-se indispensável, nos casos em que demonstrada a necessidade do conjunto de dependentes, a flexibilização do limite da remuneração mensal do segurado recluso, à semelhança do que restou consagrado pela jurisprudência em relação à relativização do critério econômico do benefício assistencial.
Se não for assim, teremos de admitir que a circunstância de a remuneração mensal do segurado recluso ser pouco superior ao limite do que se considera baixa renda poderia lançar menores dependentes à margem de qualquer proteção previdenciária.
Interessante notar que a dependência econômica dos dependentes da classe prioritária é presumida, do que se poderia extrair a viabilidade da relativização do critério econômico pela presunção de necessidade de meios externos de subsistência (Direito Processual Previdenciário, SAVARIS, José Antônio, Curitiba: Alteridade, 2014, p. 551-552).
(...)”.
“Considerando-se que o auxílio-reclusão tem a finalidade de prover a manutenção dos dependentes durante o período de segregação do segurado de baixa renda, as famílias dos segurados com renda superior ao limite estabelecido ficam em completo desamparo, pois a renda é simplesmente suprimida, afetando o mínimo vital dos dependentes.
“In casu, os apelantes, três menores, filhos do segurado, e a companheira, que não exerce atividade laboral, conforme comprovado pela cópia da CTPS (fls. 15/16), têm dependência presumida, pois a situação de vulnerabilidade social é evidente. Revela-se, pois, a necessidade de proteção social, conforme decisão do STJ, permitindo a flexibilização do valor da renda do segurado para deferimento do auxílio-reclusão.”
Portanto, merece provimento o recurso."
Após o trânsito em julgado, os autores ingressaram com cumprimento de sentença, postulando o pagamento do valor de R$ 46.259,13 (quarenta e seis mil duzentos e cinquenta e nove reais e treze centavos), mais R$ 10.293,26 (dez mil duzentos e noventa e três reais e vinte e seis centavos) relativo aos honorários advocatícios.
O Município apresentou impugnação, alegando excesso de execução, cuja decisão de parcial acolhimento deu ensejo ao presente agravo de instrumento.
A Situação Concreta dos Autos
Como visto, o direito à vantagem já foi reconhecido no julgamento da ação de conhecimento.
As partes divergem tão somente quanto ao parâmetro a ser utilizado para a fixação da remuneração do auxílio reclusão, o que não é afetado pelo entendimento igualmente adotado no acórdão de que a limitação econômica prevista na legislação previdenciária federal, não se aplica aos servidores públicos, sob o regime de previdência próprio, como no caso.
Na circunstância, o Município alega que o valor do benefício pago deve ser equivalente ao salário base do servidor, considerada a sua classificação funcional, acrescida de 10% de triênio, razão pela qual os pagamentos foram no valor de R$ 1.852,12 (um mil oitocentos e cinquenta e dois reais e doze centavos).
As agravantes, com base na legislação municipal, sustentam a aplicação das disposições atinentes à pensão por morte, ou seja, o salário de benefício a ser percebido pelos dependentes deve corresponder à totalidade da remuneração recebida pelo servidor na data anterior à prisão (R$ 2.728,82 - dois mil setecentos e vinte e oito reais e oitenta e dois centavos).
A Lei Complementar nº 07/2005, que reestrutura o regime próprio de previdência social dos servidores públicos efetivos do Município de Lagoa Vermelha, assim estabelece:
Art. 2º O RPPS visa a dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos os beneficiários, e compreende um conjunto de benefícios que, nos termos desta Lei, atendam às seguintes finalidades:
...
III – salário-família e auxílio reclusão, para os dependentes dos beneficiários de baixa renda;
...
Art. 24 O RPPS compreende os seguintes benefícios:
...
II – Quanto ao dependente:
a) pensão por morte e
b) auxílio-reclusão.
...
Art. 46 O auxílio-reclusão consistirá numa importância mensal concedida aos dependentes do servidor segurado recolhido à prisão que tenha renda bruta mensal igual ou inferior à fixada pela legislação federal para a concessão do mesmo benefício pelo Regime Geral de Previdência Social, e que não perceber remuneração dos cofres públicos.
§ 1.º O auxílio-reclusão será rateado em cotas-partes iguais entre os dependentes do segurado referidos no caput.
§ 2.º Será revertida em favor dos dependentes restantes, e rateada entre eles, a parte do benefício daquele cujo direito ao auxílio-reclusão se extinguir.
§ 3.º O auxílio-reclusão será devido a contar da data em que o segurado preso deixar de perceber dos cofres públicos.
§ 4º Na hipótese de fuga do segurado, o benefício será restabelecido a partir da data da recaptura ou da reapresentação à prisão, nada sendo devido aos seus dependentes enquanto estiver o segurado evadido.
§ 5º Para a instrução do processo de concessão deste benefício, além da documentação que comprovar a condição de segurado e de dependentes, serão exigidos:
I - documento que certifique o não pagamento da remuneração ao segurado pelos cofres públicos, em razão da prisão; e
II - certidão emitida pela autoridade competente sobre o efetivo recolhimento do segurado à prisão e o respectivo regime de cumprimento da pena, sendo tal documento renovado trimestralmente.
§ 6º Caso o segurado venha a ser ressarcido com o pagamento da remuneração correspondente ao período em que esteve preso, e seus dependentes tenham recebido auxílio-reclusão, o valor correspondente ao período de gozo do benefício deverá ser restituído ao FPSM pelo segurado ou por seus dependentes, aplicando-se os juros e índices de correção incidentes no ressarcimento da remuneração.
§ 7º Aplicar-se-ão ao auxílio-reclusão, no que couberem, as disposições atinentes à pensão por morte.
§ 8º Se o segurado preso vier a falecer na prisão, o benefício será transformado em pensão por morte.
Já a Lei Complementar nº 30/2009, que normatiza o Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Efetivos do Município de Lagoa Vermelha, estabelece o plano de benefícios e custeio, prevê:
Art. 24 O RPPS compreende os seguintes benefícios:
...
II – Quanto ao dependente:
...
b) auxílio-reclusão.
...
Art. 46 O auxílio-reclusão consistirá numa importância mensal concedida aos dependentes do servidor segurado recolhido à prisão que tenha renda bruta mensal igual ou inferior à fixada pela legislação federal para a concessão do mesmo benefício pelo Regime Geral de Previdência Social, e que não perceber remuneração dos cofres públicos.
§ 1º O auxílio-reclusão será rateado em cotas-partes iguais entre os dependentes do segurado referidos no caput.
§ 2º Será revertida em favor dos dependentes restantes, e rateada entre eles, a parte do benefício daquele cujo direito ao auxílio-reclusão se extinguir.
§ 3º O auxílio-reclusão será devido a contar da data em que o segurado preso deixar de perceber dos cofres públicos.
§ 4º Na hipótese de fuga do segurado, o benefício será restabelecido a partir da data da recaptura ou da reapresentação à prisão, nada sendo devido aos seus dependentes enquanto estiver o segurado evadido.
§ 5º Para a instrução do processo de concessão deste benefício, além da documentação que comprovar a condição de segurado e de dependentes, serão exigidos:
I - documento que certifique o não pagamento da remuneração ao segurado pelos cofres públicos, em razão da prisão; e
II - certidão emitida pela autoridade competente sobre o efetivo recolhimento do segurado à prisão e o respectivo regime de cumprimento da pena, sendo tal documento renovado trimestralmente.
§ 6º Caso o segurado venha a ser ressarcido com o pagamento da remuneração correspondente ao período em que esteve preso, e seus dependentes tenham recebido auxílio-reclusão, o valor correspondente ao período de gozo do benefício deverá ser restituído ao FPSMLV pelo segurado ou por seus dependentes, aplicando-se os juros e índices de correção incidentes no ressarcimento da remuneração.
§ 7º Aplicar-se-ão ao auxílio-reclusão, no que couberem, as disposições atinentes à pensão por morte.
§ 8º Se o segurado preso vier a falecer na prisão, o benefício será transformado em pensão por morte.
A partir da análise da aludida legislação, é possível verificar que os dispositivos relativos ao auxílio reclusão não dispõem de parâmetros de remuneração do benefício. Todavia, o citado § 7º do artigo 46 da Lei Complementar nº 30/2009 estabelece que em relação ao auxílio-reclusão aplicar-se-ão, "no que couberem, as disposições atinentes à pensão por morte".
Na situação, diante da ausência de disposição específica e, em observância à previsão do § 7º do artigo 46 da LC nº 30/2009, deve incidir o disposto no artigo 39 da mesma legislação, conforme referiu com percuciência em seu parecer o ilustre Procurador de Justiça.
Tal dispositivo assim determina:
Art. 39. O valor da pensão por morte será igual:
I - à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite; ou
II - à totalidade da remuneração percebida pelo segurado no cargo efetivo na data anterior à do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a esse limite.
Parágrafo Único. Na hipótese de que trata o inciso II, a remuneração a ser considerada é aquela composta pelas parcelas já incorporadas nos termos de lei local, na data do falecimento do segurado.
A decisão agravada, portanto, merece ser reformada para que seja fixada como base de salário do auxílio reclusão aos dependentes do servidor público a remuneração percebida no dia anterior à prisão (referente ao mês de julho/2016).
A fim de evitar tautologia, peço vênia para transcrever os fundamentos do parecer, agregando-os ao voto:
Por conseguinte, a decisão vergastada, no ponto, merece ser reformada, fixando-se como base de salário do auxílio reclusão aos dependentes do servidor público a remuneração percebida no dia anterior à prisão (referente ao mês de julho/2016), em razão da aplicação, subsidiariamente, das disposições atinentes à pensão por morte, em observância a previsão do artigo 46 da LC 30/2009.
Relembro que nos termos do artigo 37, “caput”, CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio, submete-se à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Trata-se da concepção segundo a qual todos os atos e disposições da Administração pública submetem-se ao Direito, devem estar conforme o Direito, cuja desconformidade configura violação do ordenamento jurídico.
Honorários Advocatícios
As agravantes postulam a condenação do Município de Lagoa Vermelha ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em caso de improcedência do pedido incidental formulado.
Com o provimento do presente recurso, para reformar a decisão de primeiro grau, a impugnação ao cumprimento de sentença deve ser desacolhida.
Ocorre que, nessa hipótese, não há falar em fixação de honorários advocatícios.
O STJ, ao julgar o recurso especial ( REsp nº 1134186/RS), submetido ao rito dos recursos repetitivos, assim decidiu:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. São cabíveis honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário a que alude o art. 475-J do CPC, que somente se inicia após a intimação do advogado, com a baixa dos autos e a aposição do "cumpra-se" ( REsp. n.º 940.274/MS). 1.2. Não são cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença. 1.3. Apenas no caso de acolhimento da impugnação, ainda que parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado, com base no art. 20, § 4º, do CPC. 2. Recurso especial provido. ( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/08/2011, DJe 21/10/2011)
A verba honorária somente é cabível no caso de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença. Em igual sentido é o verbete nº 519 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis os honorários advocatícios”, conforme já decidi:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. 1. O STJ, no julgamento do REsp 1.134.186/RS (Tema 408), assentou o entendimento de que a verba honorária somente é cabível no caso de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença. 2. Em igual sentido é o verbete nº 519 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis os honorários advocatícios”. 3. Precedentes do TJ/RS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO (ART. 932, INCISO IV, DO CPC, E ART. 206, INC. XXXVI, DO RITJRS).(Agravo de Instrumento, Nº 70083378307, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 29-11-2019)
Portanto, pelas razões acima alinhadas, dou parcial provimento ao recurso.
III - DISPOSITIVO.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reformar em parte a decisão recorrida, a fim de fixar como base de salário do auxílio reclusão aos dependentes do servidor público a remuneração percebida no dia anterior à prisão, relativa ao mês de julho/2016.
