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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Oitava Câmara Criminal

Publicação

06/10/2021

Julgamento

29 de Setembro de 2021

Relator

Naele Ochoa Piazzeta

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_APR_70084515220_e49d7.doc
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Inteiro Teor


NOP

Nº 70084515220 (Nº CNJ: 0089881-80.2020.8.21.7000)

2020/Crime


APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. artigo 217-A § 1º do Código penal. ELEMENTARES COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO RECHAÇADO.

Conjunto probatório que demonstra de forma inequívoca ter o réu praticado condutas libidinosas diversas da conjunção carnal com a vítima vulnerável. Ausência de discernimento para a prática dos atos em razão de deficiência mental comprovada pela prova reunida. Adoção do sistema do livre convencimento motivado e da persuasão racional que afasta a hierarquia e a prévia tarifação dos meios probantes. Decreto condenatório mantido. Pleito absolutório rechaçado.

DOSIMETRIA INALTERADA.

apelo defensivo desprovido.
Apelação Crime


Oitava Câmara Criminal

Nº 70084515220 (Nº CNJ: 0089881-80.2020.8.21.7000)


Comarca de São Sepé

S.R.B.M.

.
APELANTE

M.P.

..
APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam as Desembargadoras integrantes da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo defensivo.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), as eminentes Senhoras Des.ª Fabianne Breton Baisch e Des.ª Isabel de Borba Lucas.
Porto Alegre, 29 de setembro de 2021.

DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Naele Ochoa Piazzeta (RELATORA)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra S. R. B. M., nascido em 28-9-1964 (fl. 25), com 48 anos de idade, dando-o como incurso nas sanções do artigo 217-A, § 1º, do Código Penal, pelo fato assim narrado na peça acusatória:

[...]

No dia 12 de junho de 2011, por volta das 13h20min, o denunciado S. R. B. M. estuprou, praticou ato libidinoso com a vítima, S. F. P.

Na ocasião, a vítima fora almoçar, na companhia de sua irmã Juliana, na casa da amiga Aline, filha do denunciado, quando S., aproveitando-se do fato de estar sozinho com a vítima, passou a mão em seus seios e em sua vagina.

Assustada, a ofendida correu e se escondeu no banheiro da residência do acusado, sendo perseguida por ele, que tirou ?a coisa dele de fazer xixi? e tentava a enfiar na barriga dela.

O acusado valeu-se da relação de confiança que mantinha com a vítima e sua família, e da vulnerabilidade da ofendida, que é deficiente intelectual (Ofício da fl. 10/IP), desprovida do necessário discernimento para a prática de qualquer ato libidinoso, para cometer o estupro.

O fato veio a lume quando a vítima estava em uma seção de hidroginástica junto à APAE, momento em que revelou para o terapeuta o que havia ocorrido.
[...].
Denúncia recebida em 09-7-2012 (fl. 41).

Citado pessoalmente (fls. 43-44), o réu apresentou resposta à acusação por intermédio de defensor constituído, com rol de testemunhas (fls. 47-48).

Não havendo hipótese ensejadora de absolvição sumária, nos termos do artigo 397 do Código de Processo Penal, foi determinado o prosseguimento do feito (fl. 50).

Durante a instrução, foram colhidas as declarações da vítima, inquiridas 08 testemunhas e interrogado o réu (CDs fl. 76 e contracapa).

Apresentados memoriais pelo Ministério Público (fls. 107-117) e pela defesa (fls. 118-121).

Atualizados os antecedentes criminais (fls. 77-78).

Sobreveio sentença (fls. 122-125v), publicada em 19-05-2016 (fl. 125v), julgando procedente a pretensão punitiva, para condenar o acusado como incurso nas sanções do artigo art. 217-A, § 1º, do Código Penal, às penas de 08 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto
. Custas por ele suportadas e deferido o direito de recorrer em liberdade.

Intimado da sentença pessoalmente (fls. 153-154), interpôs recurso de apelação (fl. 155).

Em suas razões, postula a absolvição por insuficiência probatória com fundamento no artigo 386, incisos I ou VII, do Código de Processo Penal (fls. 156-162).

Recebida (fl. 163) e contrariada a inconformidade (fls. 164-170), vieram os autos a esta Corte, manifestando-se o ilustre Procurador de Justiça, Luiz Henrique Barbosa Lima Faria Corrêa, pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 173-177).

Esta Câmara Criminal adotou o procedimento informatizado utilizado pelo TJRS, tendo sido atendido o disposto no art. 609 do Código de Processo Penal, bem como o art. 207, II, do RITJERGS.

Conclusos para julgamento.
VOTOS

Des.ª Naele Ochoa Piazzeta (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação interposto por defensor constituído em favor de S. R. B. M. no qual se insurge da condenação pela prática do crime de estupro de vulnerável à pena de 08 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto.

Postula a absolvição por estar provada a inexistência do fato ou por insuficiência probatória, ausente laudos médicos e psicológicos capazes de determinar a extensão da capacidade de discernimento da vítima, com fundamento no artigo 386, incisos I ou VII, do Código de Processo Penal (fls. 156-162).
Não colhe.
As elementares do delito narrado na incoativa vieram demonstradas por meio do registro de ocorrência policial (fls. 03-04), do ofício expedido pela Associação de Pais e Amigos dos Execpcionais (APAE) de São Sepé (fl. 13), do relatório de avaliação psicológica (fls. 23-24), dos pareceres multiprofissionais (fls. 33-35 e 84-96) e da prova oral reunida.

Interrogado ao final da instrução, o acusado negou a prática delitiva. Disse que a vítima S. e sua irmã foram convidadas para almoçar em sua casa, pois muito amigas de sua filha, e que terminada a refeição assistiram televisão na sala. Explicou ter trocado o canal, fato que deixou a ofendida descontente, negando ter praticado com ela ato com conotação sexual (CD fl. 76).

Em contrapartida, a vítima S. contou que estava na casa da amiga e que, depois do almoço, enquanto assistiam televisão, o réu passou três dedos no negócio de fazer xixi, levantou sua blusa e seu sutiã para que mostrasse os seios e passou a mão na minha poupança por duas vezes. Frisou que o acusado passou o coiso dele de fazer xixi no negócio de fazer xixi e que, no momento do ocorrido, outras pessoas estavam na residência, mas não na sala, local onde se encontrava sozinha com o denunciado (CD à contracapa).
A testemunha JULIANA narrou que, após o almoço, sua irmã foi para a sala na companhia do acusado assistir televisão, tendo permanecido na cozinha junto de ALINE e ÉDER. Cerca de meia hora depois, percebeu que ela entrou no banheiro e lá ficou parada de cabeça baixa. Questionou o que havia acontecido e obteve a resposta de que não havia nada, retornando a ofendida para a sala e, depois, para casa, ao que interpretou que haveria algo de errado. Com o passar dos dias, notou que a ofendida foi mudando seu comportamento, ficando mais retraída, até que recebeu comunicado das professoras da APAE de que o acusado teria tocado sua irmã nas partes íntimas. Questionou-a e esta confirmou que o réu havia levantado sua blusa e passado a mão onde faz xixi, exatamente como relatado para as professoras, frisando não ser normal ela mentir ou inventar situações, apesar de possuir problemas neurológicos (CD à contracapa).
Quanto à psicóloga SABRINA, esta disse que a vítima contou que, certa feita, quando na casa de ALINE, amiga de sua irmã, foi abusada pelo réu que tentou abrir sua roupa, motivo pelo qual correu e se trancou no banheiro. Esclareceu que a ofendia costumava contar fatos repetidamente, porém não tinha o hábito de inventá-los, desacreditando a versão defensiva de que a vulnerável teria criado a narrativa porque descontente com a troca de canal, sobretudo porque a jovem aceita sem problema situações em que lhe são impostos limites (CD à contracapa).
A fisioterapeuta MICHELE G. contou que estava assistindo televisão quando o réu quis passar a mão no seu seio, motivo pelo qual se trancou no banheiro. Explicou que, de todo período em que trabalhou com a ofendida, este foi o único em que ela verbalizou algo de conotação sexual. Confirmou, ainda, seu relato em Sede Policial dando conta de que, conforme narrou a ofendida, o acusado tinha enfiado a mão dele por dentro da roupa dela e tocado na vagina e seios [...], bem como que queria lhe mostrar ?aquilo de fazer xixi? [...] e que após os abusos sexuais correu e se escondeu no banheiro (CD à contracapa e termo de fl. 18).

Passando à terapeuta ocupacional MICHELE T., esta narrou que a vítima disse ter sido abusada sexualmente pelo réu, ocasião em que teria passado a mão em seus seios e colocado a coisa de fazer xixi em sua barriga. Também explicou que, quanto à patologia apresentada pela vítima, esta não propicia que fantasie histórias, consubstanciando-se, seus relatos, em situações reais (CD à contracapa).
No mesmo sentido a psicóloga FRANCIELE ao relatar ter submetido a vítima ? possuidora de retardo mental e fala infantilizada ? à avaliação, então tomando conhecimento de que teria sofrido violência sexual por pessoa próxima da família (CD fl. 76).

Quanto às testemunhas ZENIR e CLÉO, estas abonaram a conduta do acusado (CD fl. 76) l, ao passo que sua filha ALINE e seu genro ÉDER ratificaram a tese de descontentamento da ofendida quanto à troca de canal de televisão, o que teria originado a falsa acusação, arrematando, ambos, não terem presenciado a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (CD fl. 76).
Esta a síntese dos elementos colhidos no curso da instrução cuja análise determina a confirmação do decreto condenatório proferido em desfavor do acusado.

Conforme sustentado em reiterados recursos apreciados no âmbito deste Órgão Fracionário, a palavra da vítima é de vital importância, sendo muitas vezes o único meio probante capaz de autorizar a devida elucidação dos fatos.

Pela sua natureza, tais infrações são geralmente cometidas no interior da residência familiar ou em lugar isolado, longe dos olhos de possíveis testemunhas, de modo que o depoimento da pessoa ofendida, valorizado e sopesado com maior cuidado, poderá auxiliar o julgador singular a formar seu convencimento motivado.

A orientação encontra amparo na doutrina de Fernando Almeida Pedroso
, para quem

[...] as declarações vitimárias em crimes de conotação sexual, porque, via de regra, são perpetrados há horas mortas, sem vigília, na clandestinidade, às ocultas de outras pessoas que não os seus próprios protagonistas, assumem especial destaque, relevo e valor como meio de prova, constituindo o seu próprio pilar, a sua viga mestra ou coluna cervical.

Tanto não destoa do magistério de Tourinho Filho ao sustentar que Nos crimes contra a liberdade sexual, e.g., a palavra da ofendida constitui o vértice de todas as provas. Na verdade, se assim não fosse, dificilmente alguém seria condenado como corruptor, estuprador etc., uma vez que a natureza mesma dessas infrações está a indicar não poderem ser praticadas à vista de outrem
.
Merece destaque precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULAS N. 711 DO STF E 7 DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, \F\, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. ART. 33, § 2º, \A\, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...] 4. Nos delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas que instruem o feito, situação que ocorreu nos autos. [...] (AgRg no REsp 1864590/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021)

No mesmo sentido a jurisprudência desta Corte ao assentar que A palavra da vítima, em delitos desta natureza, desde que despida de distorções e indemonstrada razão para falsa inculpação, assume especial relevo probatório, naturalmente sobressaindo sobre a do incriminado, que tem interesse em se isentar da responsabilidade, bem como porque se trata de infração penal praticada, no mais das vezes, na clandestinidade. (Apelação Criminal, Nº 70084483130, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 16-12-2020).
Contudo, a referida posição pode ceder nas hipóteses em que as declarações da ofendida apresentarem discrepâncias quanto a circunstâncias fáticas relevantes ou, ainda, quando evidenciada a presença de motivos espúrios para falsa imputação, ocasião em que deverá ser avaliada com reservas.
Tanto, porém, não ocorre no caso em concreto, visto que a vítima confirmou, de forma coerente e em todas as oportunidades em que questionada, a ocorrência dos fatos como descritos na peça incoativa, tudo chancelado pelos depoimentos prestados pela sua irmã e pelas profissionais que com ela trabalharam na APAE.

Nesse sentido, consta de parecer multiprofissional que, embora haja certo comprometimento quanto a questões ligadas à temporalidade, a vítima possui boa linguagem compreensiva (dentro de sua limitação cognitiva), satisfatória noção espacial (conseguindo localizar-se nos ambientes familiares) e veracidade dos fatos que relata, sempre esforçando-se para ser compreendida quando questionada, revelando-se independente em suas atividades de vida diária (AVD?s), ainda que necessite de supervisão (fls. 33-35).
Por conseguinte, não há como desacreditar suas afirmações ou cogitar que, em razão de incontestável deficiência cognitiva, fantasiasse acerca do fato delituoso, tendo, ademais, como objetivo, prejudicar o réu, já que a mesma foi contrariada, como suscitou a defesa técnica em grau de apelo.
Oportuna a lição de Nicola Malatesta
, para quem vige a presunção de que o ser humano, via de regra, percebe e relata tão somente a verdade ? presunção esta que, fundada na experiência geral, figura como base de toda a vida em sociedade bem como da lógica da credibilidade genérica dos elementos de prova testemunhal.
Ao mesmo tempo, importa frisar que o ônus probatório não é de integral responsabilidade da acusação, esta devendo comprovar os fatos alegados na denúncia ao passo que à defesa técnica caberá refutá-los e apresentar provas outras capazes de tornar possível a absolvição ou incutir fundada dúvida no julgador.

Conforme leciona Norberto Avena
, a prova cabe àquele que afirma determinado ato, fato ou circunstância, seja a acusação ou a defesa, não sendo verdade que somente o autor da ação penal tenha esta incumbência. [...] Tudo dependerá da natureza da alegação. Neste contexto, à acusação caberá provar a existência do fato imputado e sua autoria, a tipicidade da conduta, os elementos subjetivos de dolo ou culpa, a existência de circunstâncias agravantes e qualificadoras. Já à defesa, por outro lado, incumbirá a prova de eventuais causas excludentes de ilicitude, de culpabilidade e de tipicidade, circunstâncias atenuantes, minorantes e privilegiadoras que tenha alegado.
Idêntico norte trilha o Pretório Excelso
.
Feito o registro e tornando ao caso dos autos, deve ser conferida especial relevância às declarações da vítima, sobretudo, como frisou o magistrado singular, porque ausente qualquer elemento a indicar que ela poderia ter o interesse deliberado de prejudicar o réu (fls. 122-125v), cujo ônus havia sido encarregado à defesa técnica.

Consequentemente, os elementos reunidos permitem concluir, como fê-lo a psicóloga signatária do parecer de fls. 23-24, que a ofendida dispunha de discernimento a respeito da realidade em que vive, clareza nas relações temporais e de afeto, a pesar de em alguns momentos ter reações bastante infantilizadas com medos e crenças típicos de crianças, não havendo falar em imprescindibilidade de laudo médico-psiquiátrico ou documento congênere para medir a extensão da sua capacidade de discernimento.

Com a adoção do sistema da persuasão racional pelo Código de Processo Penal
, afastou-se a ideia de hierarquia e prévia tarifação entre os meios probantes ? orientação que ganhou reforço na Exposição de Motivos do mencionado Estatuto ao pontuar que nenhum substrato terá valor decisivo ou necessariamente maior prestígio que outro, podendo o juiz convencer-se, fundamentadamente, a partir do exame dos elementos que compuserem os autos.

Nesse sentido também o item VII do mencionado texto ao enfatizar que [...] Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material [...].
Destarte, plenamente comprovado que o acusado, aproveitando-se de relação de confiança com a família da vítima e o fato de esta ser vulnerável, não apresentando o necessário discernimento para a prática do ato em razão de deficiência mental, com ela praticou condutas libidinosas diversas da conjunção carnal, subsumindo-se seu comportamento ao tipo previsto no § 1º do artigo 217-A do Código Penal
.

Em resumo, com base no caderno reunido, inegável que o réu passou a mão nos seios e na vagina de pessoa com déficit cognitivo comprovado nos autos (fls. 23-24 e 33-35) bem como expôs o pênis na tentativa de aproximá-lo de sua barriga, fazendo-o crente na impunidade, pois se ela contasse algo não seria levado em consideração pela sua condição de desenvolvimento (fls. 23-24), de modo que a inicial presunção de inocência viu-se derruída ao longo do processo-crime.

Assim, a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe ? conclusão a que também chegou o ilustre Procurador de Justiça Luiz Henrique Barbosa Lima Faria Correa em seu parecer (fls. 173-176v), merecendo destaque o seguinte trecho, passando a integrar o presente como razões de decidir, com o que evito tautologia:

[...]

Ao contrário do que afirma a Defesa, não é frágil o conteúdo probatório, sendo contundente para autorizar o juízo condenatório, nos termos da bem lançada sentença.

[...]

Salienta-se que nos crimes de natureza sexual, normalmente praticados às escondidas, presentes apenas o sujeito ativo e passivo do fato delituoso, a palavra da vítima é a viga mestra na elucidação do fato. Por certo não estão isentos dos requisitos de coerência e plausibilidade, porém, nestes delitos a declaração coerente da vítima tem valor decisivo, pois o delito é cometido, na maioria das vezes, na clandestinidade, e de qualquer forma, sem presença de testemunhas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente quando alicerçada em outras provas acusatórias e se mostra apta para embasar juízo de condenação.

Não sendo a palavra da vítima desmentida ou contrariada, situação não verificada no caso em tela, o que cumpre é aceitá-la, pois não é possível acreditar que a vítima venha, sem escrúpulos, incriminar alguém, atribuindo-lhe falsa autoria, bem como se expor como vítima em processo criminal de crime sexual, sem que razões se vislumbre para tanto.

Nesta esteira, são os ensinamentos de Fernando Almeida Pedroso
:

[...]
A palavra da vítima, portanto, em sede de crimes sexuais, representa elemento de suma valia e significativa importância.

[...]

Desse modo, não há falar em insuficiência probatória, estando a sentença recorrida calcada em elementos suficientes à condenação, devendo ser mantida.
[...].

Quanto à dosimetria, embora não tenha sido objeto de impugnação, merece análise em atenção ao amplo efeito devolutivo do recurso defensivo interposto.

Sem retoques, contudo.

O apenamento de partida foi fixado em 08 anos de reclusão, patamar mínimo legal à espécie, que assim se tornou definitivo à ausência de circunstâncias de ordem secundária ou terciária a sopesar.

Acerca do regime inicial de cumprimento da pena, este foi fixado no semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ?b?, do Código Penal, pelo que carece de reforma.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo defensivo.
Des.ª Fabianne Breton Baisch (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Isabel de Borba Lucas - De acordo com o (a) Relator (a).
DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA - Presidente - Apelação Crime nº 70084515220, Comarca de São Sepé: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO.\
Julgador (a) de 1º Grau: LEANDRO PRECI
? A operação dosimétrica contou com a seguinte fundamentação:

?[...]

1ª Fase:

A culpabilidade do réu, entendida como grau de reprovação da conduta face às particularidades do caso, indica censurabilidade ordinária.

Por outro lado, nos termos da certidão da fl. 40, não há falar na existência de antecedentes judiciais.

Não há, nos autos, elementos concretos que viabilizem eventual valoração negativa no tocante à personalidade, diante da ausência de laudo técnico em tal sentido, não havendo, tampouco, elementos de prova concretos que permitam que se valore negativamente a conduta social do réu SERGIO.

Os motivos, por outro lado, são os inerentes à natureza do delito, sendo que as circunstâncias foram próprias da espécie. Nada há valor sobre as consequências da conduta.

Dessa forma, com base nas operadoras do art. 59 do Código Penal acima analisadas, fixo a pena base em 08 (oito) anos de reclusão.

2ª Fase:

Não havendo qualquer circunstância agravante ou atenuante a ser considerada, fixo a pena provisória em 08 (oito) anos de reclusão.

3ª Fase:

Não havendo causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão.

[...]?.

? PEDROSO, Fernando de A. Prova Penal ? Doutrina e Jurisprudência, 2ª Edição, revista, atualizada e ampliada. São P.: Ed. RT. 2005, p. 79.

? FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. 35ª edição. 2013. P. 336.

? MALATESTA, Nicola F. D. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. 2ª Edição. Campinas: Bookseler, p. 319.

? AVENA, Norberto. Processo penal. 10 ed. rev., atual e ampl. ? Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2018. p. 548.



? STF, HC nº 73.518-5/SP, 1.ª T, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 18-10-1996.

? Artigo 155, do Código de Processo Penal.



? § 1 o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

? FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Prova Penal, AIDE, 1994, p. 59.



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