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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sétima Câmara Criminal
Publicação
05/11/2021
Julgamento
30 de Agosto de 2021
Relator
José Conrado Kurtz de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APR_70085094076_746c7.doc
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Inteiro Teor


JCKS

Nº 70085094076 (Nº CNJ: 0022960-08.2021.8.21.7000)

2021/Crime


APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO.

materialidade e AUTORIA COMPROVADA NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
A materialidade e a autoria do crime em relação ao réu ficaram demonstradas nos autos por meio das provas produzidas, sobretudo pelos relatos dados de forma coerente pela testemunha presencial D., que encontra respaldo no relato da policial militar responsável por efetuar a prisão em flagrante do réu, que confessou em juízo ter praticado o furto narrado na denúncia.

DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ARTS. 45 E 46 DA LEI 11.343/2006.

A afirmação de que o réu estava sob o efeito de drogas na ocasião do não é suficiente a configurar hipótese de isenção ou redução de pena prevista nos Arts. 45 e 46 da Lei 11.343/2006, pois que a referida drogadição não ficou demonstrada nos elementos fático-probatórios produzidos durante a instrução criminal.
Ainda que o acusado estivesse drogado, nenhuma diferença teria à sua responsabilização criminal, pois que incidiria, à espécie, a regra do actio libera in causa.
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA e dupla condenação. não configuração de BIS IN IDEM.
É assente na jurisprudência desta Corte e das Cortes Superiores de que a elevação da pena pela agravante da reincidência não configura dupla penalização do réu pela mesma conduta. E assim porque, já na antiga lição de Carrara, não se trata de aumento de imputação, mas de agravamento da resposta penal em crime posterior em face da insuficiência de apenamento do réu pelo crime anterior.

Trata-se de interpretação que tem espeque no princípio da individualização da pena, segundo já se manifestou a Corte Constitucional do País.
DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO.

A pena aplicada na sentença deve ser mantida, tendo em vista que em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e a reprovação do crime.

INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA NÃO VERIFICADA. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL QUE É POSSÍVEL.

A pena de multa está expressamente prevista no Art. , XLVI, da Constituição Federal, não havendo falar em sua inconstitucionalidade.
Trata-se de sanção estabelecida no Código Penal, cuja aplicação é cogente, não havendo previsão na lei para isenção pela falta de condições financeiras do acusado.
Precedente do Superior Tribunal de Justiça.
Eventual impossibilidade de pagamento em razão de pobreza deve ser invocada na execução, não competindo análise ao juízo de conhecimento, até porque as condições financeiras do réu poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda de multa.

Nada obstante, considerando que o réu está sendo assistido pela Defensoria Pública, sendo, portanto, pobre, é possível reduzir a pena de multa para o mínimo legal, mantendo-se a sentença no mais.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Crime


Sétima Câmara Criminal

Nº 70085094076 (Nº CNJ: 0022960-08.2021.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

CARLOS ALBERTO DAMIANI


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, POR MAIORIA, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO. VENCIDO O DES. VOLCIR ANTÔNIO CASAL, QUE TAMBÉM PROVIA, EM PARTE, O RECURSO, MAS EM MENOR EXTENSÃO.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Glaucia Dipp Dreher e Des. Volcir Antonio Casal.

Porto Alegre, 26 de agosto de 2021.

DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público contra o réu CARLOS ALBERTO DAMIANI, nascido em 19/01/1969, com 50 anos de idade à época do fato, como incurso nas sanções do Art. 155 do Código Penal.

A denúncia ficou assim lavrada:

?No dia 04 de outubro de 2019, por volta das 10h00min, no interior da Clínica Dottore, situada à Rua General Vitorino, n.º 14/01, Bairro Centro Histórico, nesta Capital, o denunciado CARLOS ALBERTO DAMIANI subtraiu, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, qual seja, um aparelho celular, pertencente à clínica referida acima
.

Na oportunidade, o denunciado ingressou no estabelecimento-vítima com uma revista em mãos e se dirigiu à recepção. Ato contínuo, utilizando a revista, o acusado cobriu o aparelho celular que estava situado em um balcão e subtraiu o aparelho, empreendendo fuga na sequência.

Policiais Militares já cientes acerca do furto através de um vídeo compartilhado via WhatsApp lograram localizar o denunciado próximo ao Camelódromo, oportunidade na qual o abordaram e o conduziram ao posto da PM localizado na Praça XV, onde um dos proprietários da Clínica Dottore compareceu e reconheceu, sem sombra de dúvidas, o imputado como sendo o autor do furto.

A res não foi localizada.

Diante disso, foi dada voz de prisão ao denunciado, o qual foi conduzido à Delegacia de Polícia para a lavratura do flagrante.

O denunciado é reincidente.
?
Recebida a denúncia em 15/10/2019 (fl. 72).

Procedida à citação pessoal do acusado (fls. 86-86v), que ofereceu resposta à acusação por intermédio da Defensoria Pública (fls. 88-89v).

Em audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas as testemunhas e efetuado o interrogatório do réu (fls. 107-112).

Foram atualizados os antecedentes criminais do réu (fls. 115-128).

As partes apresentaram memoriais (fls. 129-132 e fls. 134-138).

Sobreveio a sentença criminal (fls. 139-142v), publicada em 15/06/2020, julgando procedente a denúncia para condenar CARLOS ALBERTO DAMIANI como incurso nas sanções do Art. 155 do Código Penal, nos seguintes termos:

?PASSO A FIXAR A PENA.

Atendendo o comando do art. 68 do CP, bem como os vetores do art. 59 do mesmo Diploma Legal, verifico que o réu registra antecedentes (fls. 115/128 - processos nº 001/2.08.0016549-8, 001/2.08.0061352-0, 001/2.08.0061357-1, 001/2.08.0085796-9, 001/2.09.0002146-3, 001/2.09.0002714-3, 001/2.09.0026507-9, 001/2.11.0120471-9, 001/2.12.0096605-6, 001/2.12.0107265-2, 001/2.14.0068857-2). Não há elementos para diagnosticar sua conduta social. Quanto à sua personalidade, não há dados que indiquem possíveis transtornos sociopsicológicos. Os motivos reportam-se à obtenção de vantagem patrimonial sem o correspondente trabalho. No que tange às circunstâncias do crime, não merecem relevo. As consequências não foram graves, embora o bem subtraído não tenha recuperado. A vítima não colaborou para o evento.

Dessa forma, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação do crime - diante dos antecedentes criminais -, a culpabilidade deve ser mensurada um pouco além do mínimo legal.

Assim, fixo a pena-base em 1 ano e 4 meses de reclusão.

Presente a agravante da reincidência (fls. 115/128 -processo nº 001/2.18.0013353-5), aumento a pena em 4 meses de reclusão. Consigna-se que a agravante prevista no art. 61, inciso I, do CP, tem incidência obrigatória, cuja aplicação visa a apenar com maior severidade o acusado que volta a delinquir e não constitui afronta aos preceitos da Constituição Federal diante do princípio da individualização da pena (Apelação Crime n.º 70044741304, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 09/05/2012). No entanto, presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista na alínea ?d? do inciso III do art. 65 do CP, reduzo o apenamento em 4 meses. Assim, transformo a pena-base em pena provisória, que fixo na quantia de 1 ano e 4 meses de reclusão.

Inexistindo circunstâncias majorantes e minorantes, transformo a pena provisória em pena definitiva que fixo em 1 ano meses de reclusão.

O regime inicial para o cumprimento de pena é o semiaberto, diante da reincidência, segundo preceitua o Art. 33, § 2º e § 3º, do CP, e a Súmula 269, do STJ.

DA PENA DE MULTA

Atendendo o comando do art. 49, bem como do art. 59, ambos do CP, fixo a pena de multa na razão de 15 dias-multa no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato para cada unidade de dias fixados, em face da situação econômica do condenado.

DA SUBSTITUIÇÃO DO APENAMENTO

Verifico que o réu não preenche os requisitos do art. 44 do CP para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Embora o apenamento seja inferior a 4 anos, a medida não é suficiente, nem socialmente recomendável, diante da reincidência e dos diversos antecedentes judiciais em crimes da mesma espécie. Inviável, da mesma forma, a concessão de Sursis.

Considerando que o réu foi preso em 04/10/2019 permanecendo segregado até 02/12/2019, nos termos do que dispõe a Lei n.º 12.736/2012, reconheço a detração do período de 1 mês e 29 dias, a ser oportunamente lançada quando da execução. Saliento que a detração não altera o regime inicial de cumprimento da pena.

Diante do apenamento aplicado e inexistindo motivos para segregação cautelar, defiro o direito ao réu de apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

Custas pelo condenado, dispensadas em razão do benefício da gratuidade judiciária que ora se concede.

Não há elementos para fixação de indenização.

[...]?

A defesa técnica interpôs apelação em favor do réu (fl. 149).
Em suas razões (fls. 151-155), a defesa de Carlos Alberto busca a absolvição do acusado com base na insuficiência probatória. Tece considerações sobre o princípio da presunção de inocência. Aduz que inexistem provas suficientes a justificar a manutenção da sentença. Destaca que a palavra da vítima deve ser analisada com cautela. Nesse sentido, requer a reforma da sentença para absolver o réu, com fulcro no princípio do in dubio pro reo. Alternativamente, postula a isenção de pena, em observância ao Art. 45 da Lei nº 11.343/2006. No tópico, aduz que o apelante não tinha plena capacidade de discernimento, tendo em vista o efeito das substâncias químicas durante o fato. Assim, requer a absolvição do apelante, com fulcro no Art. 386, III e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, busca a aplicação da diminuição do Art. 46 da Lei nº 11.343/2006. Pleiteia o afastamento da agravante da reincidência, pois a aludida causa de agravamento não foi recepcionada pela Constituição Federal. Pugna pela redução do aumento conferido ao vetor antecedentes criminais, pois o quantum adotado é desproporcional. Propugna pelo afastamento da pena de multa, uma vez que frisa violação do princípio da intranscendência da pena. Por fim, prequestiona a matéria.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 157-165).

Remetidos os autos a esta Corte, a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 169-176).

Vieram-me conclusos os autos.

Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando dos artigos 613, inciso I, do Código de Processo Penal e 170 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta pelo réu CARLOS ALBERTO DAMIANI contra a sentença que julgou procedente a denúncia a fim de condená-lo como incurso nas sanções do Art. 155 do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e à pena de multa de 15 (quinze) dias-multa, à razão unitária mínima.

Nas razões (fls. 151-155), a defesa postula a absolvição por insuficiência de prova, e, subsidiariamente, a isenção ou a redução da pena, com base nos Arts. 45 e 46 da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), a redução da pena privativa de liberdade, com o afastamento da agravante da reincidência e da pena de multa.

Vejamos os elementos fático-probatórios produzidos.
O ofendido Juliano Santos Colpo, proprietário da Clínica Médica e Odontológica Dottore Ltda., não foi ouvida durante a instrução criminal.

Na Delegacia de Polícia, o ofendido JULIANO narrou que no dia em que o fato aconteceu estava na clínica onde laborava, dentro da sala administrativa onde fica o monitoramento por câmeras. Disse que na recepção estavam três pessoas e a recepcionista, asseverando que em determinado momento ouviu a recepcionista gritar com o réu para que ele devolvesse o celular da clínica, tendo o acusado respondido que não havia subtraído qualquer bem e fugido do local. Contou que, de acordo com a recepcionista, o réu teria furtado o celular que estava no balcão e colocado uma revista em cima do aparelho, levando o bem a seguir. Disse que chamou a empresa de segurança contratada, Rudder, a qual ligou para a Brigada Militar, que compareceu ao local ofendido e postou as imagens do crime de furto em um grupo de WhatsApp do batalhão, fato que possibilitou a prisão do réu, logo em seguida. Salientou que por volta das 14h00min foi chamado ao posto da Brigada Militar, local onde reconheceu sem sombra de dúvidas o réu, que havia sido preso, como sendo o autor do furto.
A testemunha Daiana Pedroso Trindade, recepcionista da Clínica Dottore, declarou em juízo que no dia do fato estava trabalhando, quando, ao se ausentar da recepção, viu o acusado ingressando no local pela porta de acesso, a qual havia sido liberada por um dos sócios, e que acreditava que o acusado seria um paciente. Narrou que como estava na sala do outro sócio, onde havia câmeras, visualizou o acusado pegar uma caneta no balcão e disfarçar que estava escrevendo, colocando a seguir uma revista em cima do celular da clínica para pegá-lo. Aduziu que diante disso retornou à recepção, quando então viu o réu enrolando o celular no meio da revista. Disse que pediu ao acusado para que devolvesse o bem, ocasião na qual ele fugiu. Asseverou que telefonou para a empresa de segurança, Rudder, e para Brigada Militar, tendo sido disponibilizadas as imagens das câmeras. Disse que Juliano, proprietário da clínica, também foi informado acerca do fato, tendo ido à Delegacia de Polícia. Declarou que horas depois o apelante foi preso, mas que o telefone celular não foi recuperado, pois, segundo informações, o réu teria trocado por drogas. Disse que o acusado foi reconhecido pela vítima na delegacia. Em juízo, reconheceu o réu, com certeza absoluta, como o autor do furto (mídia fl. 112).

A policial militar Melissa Machado Ferreira declarou que o acusado já era conhecido da Brigada Militar, uma vez que possuem um grupo de ocorrências no WhatsApp, onde todos os seus colegas policiais divulgam vídeos de outras vítimas e o réu já havia realizado outros furtos de celulares. Disse que no dia do fato, durante o período da tarde, no deslocamento para uma operação, visualizaram e reconheceram o réu na rua, pois havia notícia de um furto praticado por ele pela manhã em uma clínica de dentistas, que teria fornecido algumas imagens da câmera de segurança, razão pela qual procederam à abordagem e o conduziram ao posto. Declarou que depois disso entraram em contato com a vítima, a qual foi realizar o reconhecimento do réu. Acredita que o acusado tenha trocado o celular subtraído por drogas. Asseverou que no momento da abordagem o acusado estava com a mesma revista utilizada para furtar o celular, que aparece nas imagens da câmera (mídia fl. 112).

No mesmo sentido foi o depoimento do policial Wesley de Souza Rodrigues, acrescentando apenas que não conhecia o acusado anteriormente (mídia fl. 112).

O réu CARLOS ALBERTO DAMIANI, em seu interrogatório em juízo, confessou a prática do crime. Relatou não se recordar exatamente como ocorreu o furto, pois que estava sob efeito de drogas. Disse que, certamente, trocou o celular furtado por drogas, assim como fazia nas ocasiões em que furtava celulares. Referiu que era usuário de crack e cocaína e que já foi internado (mídia fl. 112).
Estes foram os depoimentos colhidos na instrução.

A materialidade do crime ficou demonstrada nos autos pelo auto de prisão em flagrante, pelo registro de ocorrência, pelo auto de arrecadação, bem como pela prova oral coligida.
A autoria do crime também é inequívoca, recaindo de forma segura sobre o acusado.
Senão vejamos.
Nada obstante o ofendido não tenha sido ouvido em juízo, os relatos prestados em audiência pela testemunha Daiana, recepcionista da clínica ofendida, e pela policial militar Melissa, evidenciaram de maneira a subtração do telefone celular do ofendido praticada pelo réu, o qual foi visto por Daiana praticando o furto.

Ademais, o depoimento prestado em juízo pelo ofendido na Delegacia de Polícia complementa os atos de prova produzidos em juízo, nos termos do Art. 155 do Código de Processo Penal.

Complementando os depoimentos acima mencionados está a confissão judicial do acusado, que narrou que na data do fato cometeu a subtração do telefone celular em questão, afirmando ter trocado o bem por substâncias entorpecentes.
De outro viés, para que fosse acolhida a tese defensiva de isenção ou de redução de pena, pleiteada pela defesa técnica, nos termos dos Arts. 45 e 46 da Lei nº 11.343/2006, seria necessário que ficasse demonstrado nos autos que o réu, em sua vida cotidiana, apresentava severa perturbação mental em virtude do consumo de drogas, mormente na ocasião do crime.

Não havendo elementos nos autos além da própria palavra do acusado de que ele teria cometido o crime em apreço sob efeitos de drogas, inviável considerar-se a referida causa de isenção ou diminuição de pena.
Nesse sentido há julgado deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES NA FORMA TENTADA. EXCLUDENTE PREVISTA NO ART. 45 DA LEI Nº 11.343/03. INAPLICABILIDADE. No curso da instrução, em momento algum ficou demonstrado que o acusado era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito da conduta praticada ou, ainda, de determinar-se de acordo com esse entendimento. Sequer há comprovação de que o mesmo estava sob o efeito de drogas no momento do fato. Assim, inexistindo nexo de causalidade entre a conduta delitiva e a alegada dependência química, não comporta aplicação a referida causa excludente disposta no art. 45 da Lei nº 11.343/06 FORMA PRIVILEGIADA DO DELITO. RECONHECIMENTO. Tendo em vista que o réu era primário ao tempo do fato e o objeto da tentativa de subtração foi avaliado em quantia que se amolda ao conceito de pequeno valor, possível a incidência da privilegiadora disposta no § 2º do art. 155 do Código Penal, com a consequente minoração do apenamento corporal.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70055482806, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 28/08/2013)

Destarte, a título argumentativo, ainda que o réu estivesse drogado na ocasião do fato, prevaleceria, in casu, a regra do actio libera in causa, já que a drogadição não teria sido decorrente de caso fortuito ou força maior, mas, sim, teria se dado de forma voluntária.

A propósito, colaciono o seguinte julgado do STJ:

?PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBRIAGUEZ COMPLETA. INCIDÊNCIA DO ART. 28, §§ 1º E DO ART. 28 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. SITUAÇÃO FÁTICA NÃO ANALISADA NA ORIGEM. SÚMULA N. 211/STJ. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO AUMENTO DA PENA DECORRENTE DA OCUPAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. ENTENDIMENTO EM SENTIDO CONTRÁRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ.

1. Dada à adoção da teoria da actio libera in causa pelo Código Penal, somente a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior que reduza ou anule a capacidade de discernimento do agente quanto ao caráter ilícito de sua conduta, é causa de redução ou exclusão da responsabilidade penal nos termos dos §§ 1º e do art. 28 do Diploma Repressor.

2. In casu, o estado de embriaguez completa, a ocorrência de caso fortuito ou força maior, bem como a redução ou anulação da capacidade de discernimento do agente não restaram analisadas pelo Tribunal local, tornando-se, pois, inviável o exame direto por este Sodalício Superior ante a ausência de prequestionamento da situação fática - Súmula n.º 211/STJ -.

3. A incidência da majorante prevista no art. 327, § 2º, do Diploma Penalista, incide a todos aqueles que, à época dos fatos, detinham cargos em comissão, tendo em vista a maior reprovabilidade do agente que vale de sua posição para a prática da conduta infracional.

Precedentes.

4. In casu, tendo o Tribunal de Origem afirmado que o Agente ocupava cargo em comissão a época do fato criminoso, é de rigor a incidência da respectiva majorante, não sendo possível a este Sodalício Superior proferir entendimento em sentido contrário quanto à não ter o agente se valido de sua posição para a perpetração da conduta ilícita, pois tal operação demandaria revolvimento do material fático/probatório dos autos, vedado na presente seara recursal - Súmula n.º 7/STJ -.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1165821/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 13/08/2012) (grifei)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 19 DA LEI N.º 6.3678/76 E ART. 45 DA LEI N.º 11.343/2006. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE REALIZAÇÃO. DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. PERDA DO DISCERNIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO DECORRENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS PACIENTES ESTIVESSEM SOB O EFEITO DE ENTORPECENTES NO MOMENTO DA PRÁTICA DO DELITO.

1. Nos termos expressos do art. 19 da Lei n.º 6.368/76 (atual art. 45 da Lei n.º 11.343/2006), a inimputabilidade ou semi-imputabilidade decorrente do uso de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, seria apta para excluir a culpabilidade não apenas dos delitos tipificados no próprio diploma legal, mas de qualquer infração penal.

2. Para que haja exclusão ou diminuição da culpabilidade, a perda ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, em razão do uso do entorpecente, deve ser decorrente de caso fortuito ou força maior. Em outras palavras, a dependência química, por si só, não afasta ou reduz a responsabilização penal.
3. A tão-só alegação de ser o réu consumidor reiterado de drogas não torna obrigatória a realização do exame de dependência química, mas cabe ao Juiz, a partir da análise do acervo probatório e das circunstâncias do crime, avaliar a conveniência e necessidade do ato.

4. Ao afastar a referida nulidade, arguida na apelação defensiva, o Tribunal a quo, soberano na análise da matéria fática, entendeu que as provas colhidas na instrução não indicariam, sequer indiciariamente, que os Pacientes estivessem com a intelecção e volição prejudicadas durante a prática do crime, mas, ao contrário, as circunstâncias que envolveram o delito demonstrariam o pleno exercício da capacidade de discernimento dos agentes no momento da conduta delituosa.

5. Cerceamento de defesa ou prejuízo para a defesa não caracterizados.

6. Ordem denegada.

(HC 118.970/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 07/02/2011) (grifei)

Portanto, objetivamente não se enquadra o apelante nas condições da Lei 11.343/2006.

DOSIMETRIA DA PENA

A pena basilar foi fixada em 01 (um) e 04 (quatro) meses de reclusão, tendo em vista a valoração negativa dos antecedentes criminais do réu.

Mantenho a valoração negativa dada ao aludido vetor, uma vez que corretamente considerado, estando em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e a reprovação do crime.
Na segunda fase da dosimetria, a sentenciante reconheceu a agravante da reincidência, o que vai mantido, cumprindo observar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da referida agravante (RE 453000, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 194 DIVULG. 02-10-2013 PUBLIC. 03-10-2013)
Mantida, pois, a compensação com a atuante da confissão espontânea, fica a pena fixada em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, que assim permanece em definitivo, tendo em vista a ausência de demais causas modificadoras na pena.

O regime inicial para o cumprimento de pena continua sendo o semiaberto diante da reincidência, segundo preceitua o Art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.

Por derradeiro, no tocante ao pedido de afastamento da pena de multa sob argumento de sua inconstitucionalidade, anoto que o argumento não é novo e decorre de alegação de desatenção ao princípio Nulla poena sine culpa (Artigo , XLV da Constituição Federal), ou seja, tratando-se de pena pecuniária aplicada a indivíduo pobre, os efeitos da condenação atingiriam eventuais terceiros dependentes, violando o denominado princípio de sua intransmissibilidade.

Ainda que formalmente coerente o argumento, esbarra na própria Constituição Federal, que, quando trata da individualização da pena, arrola a multa como uma das sanções aplicáveis. De outra banda, a impugnação é de clara subjetividade, comportando exceções, aliás, no próprio dispositivo constitucional (Art. , XLV da Constituição Federal).

Portanto, não há como prosperar o pedido de isenção da pena de multa, pois que se trata de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, sendo de aplicação cogente.

Ademais, não há previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do acusado.

Assim sendo, mantenho a pena de multa, a qual inclusive já foi fixada aquém do seu mínimo legal na sentença.

Nada obstante, considerando que o réu está sendo assistido pela Defensoria Pública, sendo, portanto, pobre, é possível reduzir a pena de multa para o mínimo legal, mantendo-se a sentença no mais.

Quanto à matéria, considera-se prequestionada.

Ante o exposto, dou provimento, em parte, ao recurso a fim de reduzir a pena de multa ao mínimo legal, mantendo-se a sentença no mais.
É o voto. mcdp
Des.ª Glaucia Dipp Dreher (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Volcir Antonio Casal

Apresento divergência parcial.

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a individualização da pena de multa deve obedecer a um critério bifásico (STJ, REsp 1535956/RS).

Na primeira fase, fixa-se o número de dias-multa levando em consideração as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e o montante aplicado de pena privativa de liberdade. Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa observando a situação econômica do réu.

O fato de o acusado ser assistido pela Defensoria Pública ou de ser hipossuficiente economicamente não deve ser utilizado como critério para fixação do número de dias-multa, tampouco permite automaticamente a redução à quantidade mínima legal prevista.

A efetiva concretização do pagamento é questão a ser tratada depois do trânsito em julgado, importando destacar que o risco de execução é praticamente inexistente, tendo em vista o disposto no artigo 2º da Lei Estadual RS nº 9.298/91.

Considerando que a pena definitiva ficou em um ano e quatro meses, acima do mínimo de um ano, inclusive por se tratar de réu reincidente, a pena de multa em 15 dias-multa está proporcional.

Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso.
DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA - Presidente - Apelação Crime nº 70085094076, Comarca de Porto Alegre: \POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO RECURSO A FIM DE REDUZIR A PENA DE MULTA AO MÍNIMO LEGAL, MANTENDO-SE A SENTENÇA NO MAIS. VENCIDO O DES. VOLCIR ANTÔNIO CASAL, QUE TAMBÉM PROVIA, EM PARTE, O RECURSO, MAS EM MENOR EXTENSÃO.\
Julgador (a) de 1º Grau: ANGELO FURIAN PONTES
? Conforme registro de ocorrência nº 2055/2019/100805, fl. 15.

? Fls. 57/69.



15

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