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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Habeas Corpus : HC 70059115725 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






JCF

Nº 70059115725 (Nº CNJ: 0104135-68.2014.8.21.7000)

2014/Crime

          habeas corpus. tráfico de drogas. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. corrupção de menores. decreto de prisão preventiva. nulidade da decisão que autorizou a infiltração policial. inocorrência. decisão suficientemente fundamentada. garantia da ordem pública. CONDIÇÕES PESSOAIS. AUSÊNCIA DE ÓBICE à CUSTÓDIA CAUTELAR.

          1. Paciente preso pela prática, em tese, dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e corrupção de menores. O impetrante sustenta a nulidade da decisão que autorizou a infiltração de agentes policiais, o que culminou na prisão do paciente, sendo igualmente nulo o decreto preventivo. Alega que o decreto preventivo não apresenta fundamentação idônea, pois não aponta elementos concretos que demonstrem a necessidade da prisão cautelar, estando amparado apenas na gravidade do delito imputado. Alega não estarem preenchidos os requisitos da prisão preventiva e aponta a possibilidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão.

          2. Inexiste ilegalidade na infiltração policial e na prova dela obtida. O tráfico de drogas estava consumado desde a realização dos verbos nucleares “trazer consigo” e “ter em depósito”. Precedentes do STJ.

          3. Decisão que atende aos comandos constitucionais e legais, porquanto refere concretamente as circunstâncias fáticas que evidenciam a necessidade da custódia processual como garantia da ordem pública. Materialidade e indícios de autoria demonstrados. Precedentes.

          4. A existência de condições pessoais favoráveis não se constitui em óbice para a decretação da prisão preventiva.

          5. Inexistência de constrangimento ilegal.

          ORDEM DENEGADA.

Habeas Corpus Primeira Câmara Criminal
Nº 70059115725 (Nº CNJ: 0104135-68.2014.8.21.7000) Comarca de Frederico Westphalen
JOAO TEIXEIRA GROSSI DE CASTRO MATIAS IMPETRANTE
ELIANDRO BORBA DOS REIS PACIENTE
JUIZ DE DIR DA 3 V J DA COM DE FREDERICO WESTPHALEN COATOR

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Sylvio Baptista Neto (Presidente) e Des. Honório Gonçalves da Silva Neto.

Porto Alegre, 11 de junho de 2014.

DES. JULIO CESAR FINGER,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Julio Cesar Finger (RELATOR)

João Teixeira Grossi de Castro Matias, Defensor Público, impetra habeas corpus, com pedido liminar em favor de ELIANDRO BORBA DOS REIS, informando que o paciente foi preso, por ordem de prisão preventiva, pela suposta prática dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e corrupção de menores.

Nas razões (fls. 02/10), sustenta a nulidade da decisão que autorizou a infiltração de agentes policiais, o que culminou na prisão do paciente, sendo igualmente nulo o decreto preventivo. Alega que o decreto preventivo não apresenta fundamentação idônea, pois não aponta elementos concretos que demonstrem a necessidade da prisão cautelar, estando amparado apenas na gravidade do delito imputado. Alega não estarem preenchidos os requisitos da prisão preventiva e aponta a possibilidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão. Postula, nesses termos, a concessão da ordem, inclusive em caráter liminar.

A liminar foi indeferida na fl. 12.

Solicitadas informações nas fls. 13/14, foram prestadas nas fls. 15/16.

A Procuradoria de Justiça, em parecer da Dra. Angela Salton Rotunno, opinou pela denegação da ordem (fls. 23/26).

É o relatório.

VOTOS

Des. Julio Cesar Finger (RELATOR)

A ordem não merece ser concedida.

O impetrante sustenta a nulidade dos meios utilizados para a obtenção dos elementos informativos que instruem o inquérito e a ação penal, e a consequente nulidade da decisão que, com base em tais elementos, decretou a prisão do paciente. Isso porque, entende o impetrante que as provas colhidas foram obtidas ao arrepio do ordenamento jurídico, pois a autoridade apontada coatora autorizou os agentes policiais a adquirirem drogas, o que não é autorizado pela Lei 12.850/13.

Não vislumbro a apontada nulidade.

Inicialmente, destaco que a infiltração policial foi autorizada pelo Juízo, nos termos do art. 53, inc. I, da Lei n. 11.343/06, in verbis:

      “Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

      I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; [...]”

Do mesmo modo, houve autorização judicial para aquisição de drogas pelos policiais infiltrados.

Em primeiro lugar, contrariamente ao que sustenta o impetrante, não entendo que a aquisição de drogas pelos agentes policiais tenha sido autorizada ao arrepio da Lei 12.850/13. As razões que me conduzem a tal entendimento foram muito bem delineadas pelo Juízo a quo na decisão fustigada, conforme transcrição que segue:

      “(...)

      De qualquer modo, em se tratando de investigação policial de provável crime de tráfico de drogas, a autorização judicial para infiltração de agente policial traz ínsita a chancela jurídica para que o agente adquira entorpecente do traficante.

      Deveras, forçoso admitir que se mostraria muito provavelmente destituída de qualquer sucesso tentativa de infiltração policial para investigar crime de tráfico de drogas se o agente policial não pudesse adquirir entorpecente, pois nesse caso dificilmente angariaria a confiança do traficante a fim de obter dados de inteligência úteis à investigação.

      O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já teve a oportunidade de se manifestar nesse sentido por ocasião do julgamento da Apelação Criminal nº 70038378121, em que o relator o Desembargador Marco Aurélio de Oliveira Canosa.

      Ademais, o artigo 13, parágrafo único, da Lei 12.850/13, aqui aplicável por força do artigo do Código de Processo Penal, afasta a culpabilidade do agente infiltrado em caso de cometimento de crime em inexigibilidade de conduta diversa, regra que pode ser estendida à prática da aquisição de drogas pelo policial, porquanto se trata de medida necessária ao êxito da infiltração.

      Ainda, e não menos importante, eventual aquisição de droga pelo agente infiltrado não caracterizaria crime, de sua parte, porquanto de antemão excluído o dolo, uma vez que a droga não seria adquirida para consumo pessoal (artigo 28 da Lei nº 11.343/06) ou para comércio (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06).

      Por esses motivos, e como a medida observa o princípio da proporcionalidade, reputo possível que à infiltração acompanhe autorização judicial para que o agente policial se faça passar por usuário e adquira droga. (...)”.

      (grifo nosso)

Afora a discussão acerca da prática ou não de crime pelo agente policial – já esgotada pela decisão acima transcrita –, há que se observar que as condutas imputadas ao paciente, quais sejam, ter em depósito e guardar, já estavam consumadas antes da aquisição da droga pelo agente policial. Nessa medida, não prospera a tese de nulidade aventada pelo impetrante.

Entendo que somente se poderia discutir eventual nulidade da prova obtida nas circunstâncias delineadas pelo impetrante, se a imputação sofrida pelo acusado fosse venda de drogas ao policial infiltrado. Trata-se da antiga discussão acerca do flagrante preparado no tráfico de drogas e, nesse sentido, concordo com o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

      PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. NOTICIA CRIMINIS ANÔNIMA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. DELITO JÁ CONSUMADO ANTERIORMENTE. PATENTE VIOLAÇÃO DA LEI. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

      1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

      2. O pleito de reconhecimento de nulidade pela noticia criminis anônima não foi examinado pelas instâncias ordinárias, não podendo, assim, ser apreciada a matéria por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.

      3. O flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato, e não quando, já estando o sujeito compreendido na descrição típica, a conduta se desenvolve para o fim de efetuar o flagrante.

      4. Na espécie, inexiste patente violação da lei pois o crime de tráfico de drogas estava consumado desde a realização dos verbos nucleares"ter em depósito","guardar"ou"transportar"entorpecentes, condutas que não foram estimuladas pelos policiais, sendo despicienda eventual indução da mercancia pelos agentes.

      5. Habeas corpus não conhecido.

      HC 214235/SP – Ministra Maria Thereza de Assis Moura – 6ª Turma – DJe 30/05/2014

Em conclusão, ainda que seja possível a discussão acerca da possibilidade da compra de drogas pelos policiais, tal discussão não desnatura a licitude da prova obtida com a infiltração, pois a conduta imputada ao paciente já estava consumada antes mesmo da compra pelo agente policial.

Pelo exposto, afasto a nulidade suscitada.

A segregação do paciente foi determinada por decisão das fls. 20/22, que decretou a prisão preventiva, nos termos dos arts. 312 e 313, I, do CPP, conforme transcrição que segue:

      (...) Cuida-se de representação da autoridade policial pela prisão preventiva de Eliandro Barba dos Reis pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput. da Lei n 9 11.343106), e pela autorização de busca domiciliar.

      O Ministério Público opinou favoravelmente à decretação das medidas.

      Inicio pela análise do pleito de prisão preventiva.

      A prisão preventiva, como cediço, embora encontre esteio constitucional (artigo , inciso LXI, da Constituição Federal), por limitar materialmente a garantia constitucional da presunção de inocência (artigo 59, inciso LVII, da Carta Magna), é medida excepcional que somente pode ser adotada quando perfeitamente demonstrados os requisitos exigidos pela legislação de regência.

      Vale dizer, nos termos do artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, a custódia cautelar somente tem lugar quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria (fumus comissi delicti), requisitos estes aliados à necessidade de garantia da ordem pública, de garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (periculum libertatis).

      No caso em tela, a representação da autoridade policial calcou-se em investigações iniciadas por agentes infiltrados, os quais, mediante prévia autorização judicial, passaram-se por usuários e adquiriram drogas do representado, constatando que este, efetivamente, tinha em depósito e/ou guardava, como atos antecedentes à venda, a substância entorpecente.

      Conquanto exista, principalmente no âmbito do Direito Português, diferenciação entre o agente infiltrado e o agente provocador, não há, no caso concreto, indução à prática criminosa pelo agente policial a ponto de afastar a tipicidade (Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal), já que a venda da droga - ato provocado - é mero exaurimento das condutas ontologicamente diversas e temporalmente antecedentes de terem depósito e/ou guardara droga. Ou seja, o sujeito não foi induzido a praticar a conduta descrita no tipo penal, pois esta já vinha sendo praticada desde antes da intervenção do agente infiltrado.

      Feitas essas considerações, verifica-se que a existência da prática criminosa e a suficiência de indícios da autoria estão satisfatoriamente demonstradas.

      A documentação apresentada pela autoridade policial, oriunda das diligências de infiltração, demonstra que o representado vendeu cocaína aos agentes infiltrados em duas oportunidades, vale dizer, em 5 de novembro de 2013 e em 28 de novembro de 2013.

      Vale consignar que as substâncias adquiridas foram arrecadadas e submetidas a exame pericial, que confirmou tratarem-se de cocaína (fis. 81-82 e fis. 84-85).

      Os diálogos mantidos com o representado e transcritos pela autoridade policial, ademais, denotam que há dedicação de sua parte ao tráfico de drogas (fls. 69-70 e fls. 74 75).

      Quanto à necessidade da custódia provisória, está ela presente para a garantia da ordem pública.

      Deveras, consoante supramencionado, há indicativos veementes de que o representado dedica-se, modo rotineiro, à traficância de drogas na Cidade de Frederico WestphaIen/RS.

      É claro que a gravidade abstrata do crime em tese praticado não pode, por si só, autorizar a decretação da prisão preventiva, consoante pacifica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, verbi gratia:

        ‘1. HABEAS CORPUS. 2. Prisão preventiva. 3.Decreto judicial não fundamentado em dados concretos que justifiquem a prisão cautelar do paciente. 4. A gravidade abstrata do crime que lhe é imposto, por si só, não configura ameaça à ordem pública. S. Por outro lado, a periculosidade do paciente não Foi suficientemente comprovada. 6. /-Iabeas Corpus deferido," (Habeas Corpus n 85268/SP, 22 Turma do STF, Rei. Mm. Gilmar Mendes. j, 22,03.2005, DJU 15.042005).

      Ocorre que, como dito anteriormente, há indicativos concretos de que o representado dedica-se rotineiramente à traficância de drogas, a demonstrar que, em liberdade, não haverá empecilho, à continuidade de tal prática delitiva, inegavelmente nociva ao meio social e com repercussões já de todos conhecidas.

      Nesse contexto, não há dúvida de que a liberdade do representado está a abalar a ordem pública e a gerar insegurança no meio social, o que impõe a decretação de sua prisão preventiva para garantia da ordem pública.

      Consigno, por oportuno, não antever, por ora, a efetiva possibilidade, em caso de condenação, de aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Pois, como dito, há veementes indícios de que o representado dedica-se a atividades criminosas.

      O crime em tese praticado (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06), par sua vez, possui pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, a possibilitar a decretação da prisão preventiva (artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal).

      Não se revelam adequadas ou suficientes, além disso, as demais medidas cautelares diversas da prisão (artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal), pois a situação pessoal do representado e a natureza do fato praticado denotam que a privação de sua liberdade é a única medida eficaz para o acautelamento do meio social.”

      (grifo nosso)

Trata-se, em tese, da prática dos crimes dos arts. 33, 35, caput, caput, com incidência do art. 40, inc. VI, todos da Lei 11.343/06 e art. 244-B e § 2º, da Lei 8.069/90.

A gravidade do crime de tráfico de drogas enseja a decretação de prisão preventiva, nos termos do art. 313 do CPP. Nesse caso, penso que não se pode olvidar o fato de ser esse um crime de perigo abstrato, em que se pune criminalmente a conduta do simples “ter à disposição” e/ou “estar em contato” com a droga. Nem mesmo é exigido resultado naturalístico, tudo a indicar a gravidade do crime. Veja-se, inclusive, que a caracterização da posse do art. 28 da Lei 11.343/06 exige a demonstração do elemento subjetivo “para consumo próprio”, denotando que, efetivamente, o simples fato de ter a droga em seu poder, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, caracteriza o crime de tráfico. Nessa senda, para ensejar a desclassificação da conduta, exige-se que a totalidade da droga seja destinada ao consumo próprio, verificando-se essa destinação a partir das circunstâncias do art. 28, § 2º da Lei 11.343/06.

A gravidade do tráfico de drogas é notória, reconhecida não só pela equiparação à hediondez reconhecida na Constituição Federal como pela repulsa determinada em diversos diplomas, inclusive os internacionais. Veja-se, por exemplo, que o Brasil se obrigou a reprimir o tráfico de drogas pela adesão à Convenção de Viena das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, promulgada pelo Decreto nº 154/1991, assumindo o compromisso de velar para que os seus tribunais levem em conta a gravidade dos delitos e as circunstânciasao considerar a possibilidade de conceder liberdade antecipada ou liberdade condicional a pessoas que tenham sido condenadas por alguns desses delitos”, nos termos do art. 3º, 7, da Convenção de Viena (grifei). Convém lembrar, nesse caso, que se trata de crime cuja habitualidade se constitui em rentável atividade econômica, senão “profissional”, que se exerce em locais e momentos infiscalizáveis. Eis por que o legislador previu, ainda que de forma desproporcional, na redação do art. 44 da Lei 11.343/06, a vedação de concessão da liberdade provisória aos imputados da prática do tráfico, como no caso. Evidentemente, a possibilidade de concessão da liberdade provisória reconhecida no HC 104339/SP, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/05/2012 pelo Tribunal Pleno, corretamente restabelece a constitucionalidade ao exigir uma análise casuística para o decreto de preventiva. Ainda assim, mesmo que inconstitucional a proibição de concessão de liberdade provisória em abstrato, penso que, em se tratando de tráfico de drogas, por tudo que se alinhou acima, não se exige a mesma concretude ou exaustiva fundamentação para o decreto de preventiva, como nos demais delitos em que esta é cabível.

Deve ser verificada, nesse caso, a existência dos requisitos do art. 312 do CPP e, com tal medida, respeitar o princípio da presunção de não-culpabilidade e da fundamentação das decisões. Postas essas considerações, cumpre analisar a existência (ou não) dos requisitos para a decretação da prisão cautelar, contidos no art. 312 do CPP, isto é, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. No caso em apreço, a análise dos elementos juntados e dos requisitos mencionados leva à conclusão que não há motivo para se conceder a liberdade provisória postulada.

O fumus comissi delicti veio suficientemente representado por conta das seguintes circunstâncias: (a) a prisão do paciente foi decretada após investigação policial em que houve autorização para infiltração de agentes policiais; (b) em cumprimento às diligências autorizadas pelo Juízo, agentes policiais fizeram-se passar por usuários, em três dias diferentes, e foram até a residência do paciente, local onde houve a comercialização de drogas por parte deste e por sua companheira, menor de idade, conforme informações contidas no inquérito policial em anexo. Após a realização de tais operações, foi expedido, ainda, mandado de busca e apreensão, tendo sido encontrada substância entorpecente na residência do paciente; (c) os autos de arrecadação de substância, constantes no apenso, indicam o recolhimento de 01 porção de cocaína, pesando cerca de 0,6 gramas, comercializada pela companheira do paciente, e 02 porções de cocaína, uma pesando 1 grama e outra 0,9 gramas, vendidas pelo paciente, R$ 450,00 em cédulas de R$ 50,00, uma bucha de maconha, pesando aproximadamente 1 grama, apreendida na residência do paciente; d) os laudos de constatação da natureza da substância apontaram se tratar de substâncias ilícitas; e) a substância foi vendida aos policiais infiltrados pelo paciente e por sua companheira, menor de idade, o que corrobora a prática de tráfico por parte do paciente.

A análise dessas circunstâncias impende reconhecer, do mesmo modo, que há perigo na soltura do paciente. Nesse sentido, o periculum libertatis é verificado a partir dos indícios que denotam a habitualidade delitiva e que, pela natureza do crime perpetrado, indicam probabilidade de reiteração. Daí por que se deu a decretação com base no acautelamento da ordem pública, mostrando-se essa medida, na dicção do art. 282, inc. I, do CPP, como meio de evitar a prática de infrações penais.

A possibilidade de decretação da prisão com base na necessidade de garantia da ordem pública é identificada em diversos precedentes dos Tribunais Superiores, sobretudo nas hipóteses em que se visualiza a periculosidade do agente pela gravidade do crime perpetrado, em tese, identificada a partir das circunstâncias concretas do fato. É o que indica a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores, a exemplo do HC 106856/PA, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 05/06/2012; HC 111528/ES, Rel. Ministra Carmem Lúcia, julgado em 11/09/2012, ambos do STF, e dos HC 236609/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 22/06/2012, e HC 232257, Rel. Ministro Gilson Dipp , DJe 20/06/2012.

A jurisprudência indicada, a exemplo da última mencionada, consigna que a medida constritiva é justificada, como garantia da ordem pública, quando são verificados indícios que levam à demonstração da possibilidade de reiteração delitiva, tais como forma de acondicionamento da droga, a quantidade e o modus operandi. A garantia da ordem pública somente se resguarda, salvo exceções, com a custódia preventiva, não se mostrando suficientes as outras medidas cautelares de natureza processual penal do art. 319, incs. I a IX, do CPP para o caso em tela. Mostra-se necessária e devida, portando, a segregação cautelar aplicada.

De qualquer maneira, segundo reiterado entendimento jurisprudencial (por exemplo, STJ HC 219.851/ES), a existência de condições pessoais favoráveis, tais como a eventual primariedade, bons antecedentes, residência fixa, trabalho lícito, conduta abonada, entre outros, não é suficiente para determinar a liberdade provisória, mormente quando constatado, a partir das circunstâncias, que a decretação da prisão é devida, como no caso. Ainda assim, tal como apontado acima, não há falar em prejuízo à presunção de inocência e tampouco em antecipação de pena, mostrando-se que a legitimidade da prisão cautelar decorre de lei e é fundada nas circunstâncias do caso em espécie.

Pelo exposto, denego a ordem.

Des. Honório Gonçalves da Silva Neto - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Sylvio Baptista Neto (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. SYLVIO BAPTISTA NETO - Presidente - Habeas Corpus nº 70059115725, Comarca de Frederico Westphalen: "À UNANIMIDADE, DENEGARAM A ORDEM DE HABEAS CORPUS"