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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Décima Câmara Cível
Publicação
13/10/2021
Julgamento
30 de Setembro de 2021
Relator
Jorge Alberto Schreiner Pestana
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70085113645_b79ac.doc
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Inteiro Teor


JASP

Nº 70085113645 (Nº CNJ: 0024917-44.2021.8.21.7000)

2021/Cível


AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TABAGISMO. PRODUÇÃO DO FUMO. INÉPCIA RECURSAL. INOCORRÊNCIA.

- Preliminar contrarrecursal de inépcia da apelação que vai afastada. Presente a dialeticidade do recurso. Fundamentos condizentes com a decisão vergastada. Devida indicação do caso concreto. Equívoco em um trecho, no qual se fez referência à outra pessoa, pertencente à outra relação processual, que não anula a peça recursal da autora.
MÉRITO. AUSÊNCIA DE ILICITUDE E DE NEXO CAUSAL ENTRE A ATIVIDADE INDUSTRIAL/COMERCIAL DESENVOLVIDA PELA RÉ. RESPONSABILIDADE CIVIL, IN CASU, NÃO CARACTERIZADA.

- Não configurada a ilicitude da atividade da demandada, uma vez que age no exercício do direito de produção e comercialização de cigarros. Circunstância que afasta a ocorrência de responsabilidade civil. Ausência de nexo causal entre a conduta de produzir/vender tabaco e o desenvolvimento de doença mortal por familiar da autora.

- Não demonstração do liame causal entre o óbito e o consumo de cigarros pelo falecido.

- A responsabilidade civil do fornecedor do produto é objetiva ? art. 12 do CDC ?, fato que não exclui o ônus do consumidor de provar o dano e o nexo de causalidade.

- Alegação de ilicitude a partir do não cumprimento do dever de informação pela empresa de tabacos sobre os efeitos nocivos do produto quando do uso ostensivo da publicidade ligada ao status social, fato ocorrido antes da introdução de normas legais que proibiram a publicidade do cigarro.

(...)
3. O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um produto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço.
4. Não é possível simplesmente aplicar princípios e valores hoje consagrados pelo ordenamento jurídico a fatos supostamente ilícitos imputados à indústria tabagista, ocorridos em décadas pretéritas - a partir da década de cinquenta -, alcançando notadamente períodos anteriores ao Código de Defesa do Consumidor e a legislações restritivas do tabagismo.
5. Antes da Constituição Federal de 1988 - raiz normativa das limitações impostas às propagandas do tabaco -, sobretudo antes da vasta legislação restritiva do consumo e publicidade de cigarros, aí incluindo-se notadamente o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n.º 9.294/96, não havia dever jurídico de informação que impusesse às indústrias do fumo uma conduta diversa daquela por elas praticada em décadas passadas.
6. Em realidade, afirmar que o homem não age segundo o seu livre-arbítrio em razão de suposta \contaminação propagandista\ arquitetada pelas indústrias do fumo, é afirmar que nenhuma opção feita pelo homem é genuinamente livre, porquanto toda escolha da pessoa, desde a compra de um veículo a um eletrodoméstico, sofre os influxos do meio social e do marketing. É desarrazoado afirmar-se que nessas hipóteses a vontade não é livre.
7. A boa-fé não possui um conteúdo per se, a ela inerente, mas contextual, com significativa carga histórico-social. Com efeito, em mira os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta, não há como se agitar o princípio da boa-fé de maneira fluida, sem conteúdo substancial e de forma contrária aos usos e aos costumes, os quais preexistiam de séculos, para se chegar à conclusão de que era exigível das indústrias do fumo um dever jurídico de informação aos fumantes. Não havia, de fato, nenhuma norma, quer advinda de lei, quer dos princípios gerais de direito, quer dos costumes, que lhes impusesse tal comportamento.
8. Além do mais, somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a ?teoria do dano direto e imediato?, também conhecida como ?teoria do nexo causal direto e imediato? ou ?teoria da interrupção do nexo causal?.
9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar.
10. A arte médica está limitada a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o câncer, tal como outros fatores, como a alimentação, álcool, carga genética e o modo de vida. Assim, somente se fosse possível, no caso concreto, determinar quão relevante foi o cigarro para o infortúnio (morte), ou seja, qual a proporção causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatório.
11. As estatísticas - muito embora de reconhecida robustez - não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais.
Excertos de ementa de Precedente do STJ: REsp 1113804/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 24/06/2010)
Sentença de improcedência confirmada.

- Desprovimento da Impugnação à AJG. Descabimento de fixação de honorários advocatícios. Precedentes.
AFASTADA A PRELIMINAR CONTRARRECURSAL E, NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.
Apelação Cível


Décima Câmara Cível

Nº 70085113645 (Nº CNJ: 0024917-44.2021.8.21.7000)


Comarca de Cachoeira do Sul

ZILA DA ROSA MOREIRA


APELANTE

SOUZA CRUZ S.A.


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em afastar a preliminar contrarrecursal e, no mérito, negar provimento à apelação.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Marcelo Cezar Müller e Des. Túlio de Oliveira Martins.

Porto Alegre, 27 de setembro de 2021.

DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA,

Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana (PRESIDENTE E RELATOR)

A princípio, adoto o relatório da sentença, in verbis:

ZILA DA ROSA MOREIRA ajuizou Ação Indenizatória em desfavor de SOUZA CRUZ S.A., relatando que era companheira de Nelson Heitor Noro, o qual, em decorrência do uso de cigarro, desenvolveu câncer na garganta (laringe) e veio a óbito em 17 de março de 2006. Disse que o de cujus era consumidor dos cigarros fabricados pela requerida desde os 14 anos de idade e que por várias vezes tentou deixar de fumar, mas as substâncias tóxicas do produto lhe causaram dependência física, química e psíquica. Requereu a condenação da requerida ao pagamento de danos morais e materiais em valor não inferior a 500 (quinhentos) salários-mínimos, equivalente a R$ 207.500,00. Juntou documentos (fls. 02/49).
Deferida a gratuidade da justiça (fl. 51).

Citada, a requerida apresentou contestação às fls. 53/151, arguindo preliminares de ilegitimidade ativa e inépcia da petição inicial. No mérito, sustentou, em síntese, a inexistência de provas de que o de cujus tenha efetivamente consumido os cigarros fabricados pela empresa ré. Discorreu acerca da liberdade de escolha e responsabilidade pessoal do indivíduo, bem como asseverou que a empresa ré cumpre todas as normas expedidas pelo Governo Federal acerca das informações que devem ser prestadas aos consumidores de cigarros. Postulou a improcedência dos pedidos. Juntou documentos às fls. 152/822.

Houve réplica (fls. 825/835).

O Ministério Público declinou de intervir no feito (fl. 868).

Acostado aos autos prontuário médico do de cujus (fls. 880/964, 1088/1095, 1126/1135 e 1324/1369).

Indeferida a produção de prova oral (fl. 1377).

Encerrada a instrução, a parte autora apresentou memoriais às fls. 1451/1453, ao passo que a requerida apresentou às fls. 1454/1480.

Processo nº 006/1.08.0003639-0
SOUZA CRUZ S.A. apresentou impugnação ao pedido de assistência judiciária em desfavor de ZILA DA ROSA MOREIRA, relativo à ação indenizatória, aduzindo que a requerida não comprovou a impossibilidade de arcar com as custas do processo, motivo pelo qual requer a revogação do benefício. Juntou documentos (fls. 02/85).

A impugnada apresentou contestação às fls. 86/87, pugnando pela improcedência dos pedidos. Juntou documentos às fls. 88/98.

Houve réplica (fls. 101/102).

Acostados documentos às fls. 125/136 e 142/147.

Os autos vieram conclusos para sentença.

Sobreveio decisão:

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, julgo improcedentes, com resolução de mérito, os pedidos formulados por ZILA DA ROSA MOREIRA em desfavor de SOUZA CRUZ S.A.
Sucumbente, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios do patrono da ré, os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, levando em conta a natureza da causa e o trabalho realizado, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. Suspensa a exigibilidade ante a gratuidade da justiça.

Ainda, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, julgo improcedente, com resolução de mérito, a impugnação tombada sob o nº 006/1.08.0003639-0, mantendo-se o benefício da gratuidade da justiça deferido à impugnada nos autos principais.

Sucumbente, condeno o impugnante ao pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários por tratar-se de mero incidente processual.

Apela a parte autora. Sustenta que restou demonstrado nos autos o nexo de causalidade entre o falecimento do seu companheiro e o uso de cigarro por longo período. Cita jurisprudência desse Tribunal no sentido da responsabilização do fabricante à indenização por danos materiais e morais quando a causa mortis é câncer causado pelo cigarro. Cita doutrina acerca do tema. Afirma que a requerida agiu de forma lícita quanto à produção, mas sempre incentivou o consumo de seu produto omitindo os inúmeros malefícios que tais substâncias geram no organismo. Propugna ter cumprido o ônus probatório previsto no CPC. Refere omissão voluntária da ré e que a voluntariedade e licitude desimportam no caso concreto. Relata propagandas massivas que incentivaram o consumo do produto que sabidamente causava dependência química e psíquica. Aduz a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Pede sejam fixados honorários advocatícios em seu favor, diante da improcedência do incidente de impugnação à Assistência Judiciária Gratuita manejado pela ré.

A ré contra-arrazoa, arguindo preliminar de inépcia da apelação por não atacar os fundamentos da sentença, desrespeitando o princípio da dialeticidade. Refere cópia do apelo de outro processo, estando errado até mesmo o nome do de cujus. Pugna pelo desprovimento a apelação.

É o relatório.

VOTOS

Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana (PRESIDENTE E RELATOR)

Colegas.

Inicialmente, afasto a preliminar trazida pela ré em contrarrazões. Mesmo que a apelante tenha citado na folha 1.503 trecho de outro recurso, relativo a outro processo, tenho que refere diversas vezes o nome do de cujus Nelson ao longo da peça, com relato atinente ao caso concreto e com fundamentos calcados no liame de causalidade entre o consumo do cigarro e a morte do seu companheiro.

Quanto ao mérito.

A sentença não merece reforma.

Em que pese a relação havida entre as partes seja de consumo, e assim regulada pelos dispositivos insertos na Lei n.º 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor, certo que remanesce à parte autora a incumbência de demonstrar a existência do dano e o nexo de causalidade entre o prejuízo alegado e, no caso, o produto fornecido pela demandada.

Acerca da matéria, diz a doutrina:

As regras normais do processo civil acerca do ônus da prova sofrem algumas alterações na ação de reparação de danos movida pelo consumidor derivada de acidente de consumo. A norma básica, estabelecida pelo art. 333 do CPC, atribui ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, conferindo ao réu a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Como, nas demandas que tenham por base o CDC, o objetivo básico é a proteção ao consumidor, procura-se facilitar a sua atuação em juízo. Apesar disso, o consumidor não fica dispensado de produzir provas em juízo. Pelo contrário, a regra continua a mesma, ou seja, o consumidor, como autor da ação de indenização, deverá comprovar os fatos constitutivos do seu direito.
O fornecedor, como réu da ação de reparação de danos, deverá demonstrar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do consumidor, bem como aqueles cujo ônus probatório lhe for atribuído pela lei ou pelo juiz.
(...).

No Brasil, o ônus probatório do consumidor não é tão extenso, inclusive com possibilidade de inversão do ônus da prova em seu favor, conforme será analisado em seguida. Deve ficar claro, porém, que o ônus de comprovar a ocorrência dos danos e da sua relação de causalidade com determinado produto ou serviço é do consumidor. Em relação a esses dois pressupostos da responsabilidade civil do fornecedor (dano e nexo causal), não houve alteração da norma de distribuição do encargo probatório do art. 333 do CPC. [SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor ? SP : Saraiva, 2002, pp. 327-8 ? grifei].
Podendo-se citar da jurisprudência desta Corte, dentre outros:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. LAUDO COM RESULTADOS EQUIVOCADOS. (...). AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. A responsabilidade no caso em tela é objetiva, não dependendo de prova de culpa, nos termos do art. 14 do Código de Defesa Consumidor, exigindo apenas a existência do prejuízo, a autoria e o nexo causal para a configuração do dever de indenizar. A responsabilidade objetiva decorre do dever de segurança imposto a todo fornecedor, bem como direito básico do consumidor (art. 6, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor). 2. A parte autora não logrou comprovar os fatos articulados na exordial, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o artigo 333, I do CPC. 3. (...). 4. O Código Civil adotou a teoria da causalidade adequada para estabelecer a responsabilidade civil do agente, aferida mediante um juízo de probabilidade, a fim de estabelecer se esta era adequada para produzir, por si só, o dano. 5. Inexiste no caso em tela de nexo causal a autorizar a indenização pretendida, porquanto em que pese a demonstração da incompatibilidade técnica do serviço fornecido, a parte autora não logrou êxito em demonstrar o nexo causal entre o defeito e o dano extrapatrimonial e material suportado, impondo-se a manutenção da decisão de primeiro grau. Negado provimento ao recurso. (Apelação Cível Nº 70045331766, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 30/11/2011 ? grifei).

A presente demanda diz com pleito de indenização decorrente de danos que teriam sido causados pelo fumo ao tabagista, em face da ausência de informação da ré e incentivo ao consumo, mesmo sabedora dos malefícios e das substâncias causadoras de dependência existentes no produto.

Tenho que não restou demonstrado o nexo de causalidade entre o agir da ré e o resultado lesivo.

Mesmo com a inversão do ônus da prova cabe à parte autora a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito. Isso é princípio básico do processo.
O tema não é novo.
In casu, a parte demandante não se desincumbiu do encargo de provar referida relação causal entre os danos/efeitos alegados e o cigarro vendido pela fabricante demandada, conforme bem assentado na sentença proferida pela Juíza de Direito Tamara Benetti Vizzotto, a quem peço vênia para reproduzir seus argumentos como razões de decidir, verbis:

(...).

Mérito

Ação Indenizatória

Cuida-se de ação por meio da qual a autora pretende o pagamento de indenização por danos morais e materiais em decorrência do óbito de seu esposo, que alegou ter ocorrido em razão do consumo de cigarro comercializado pela empresa requerida.

De início, cumpre ressaltar que o artigo 927 do Código Civil prevê que aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, in verbis:

?Artigo 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.?

Por sua vez, o artigo 186 do precitado diploma legal menciona que ?aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito?.

No caso, trata-se de relação de consumo, sendo objetiva a responsabilidade do fabricante, nos termos do artigo 12, caput, do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, a requerida responde independentemente de culpa pela reparação dos danos causados ao consumidor pelos defeitos do produto que comercializa.

Assim, para responsabilização objetiva, é necessária a comprovação do prejuízo, bem como do nexo de causalidade, pois indispensáveis à possibilidade de pagamento de indenização.

Ocorre que, da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que inexistem provas de que o de cujus consumia exclusivamente os cigarros produzidos e comercializados pela requerida. Além disso, consta na certidão de óbito (fl. 40) como causa da morte câncer de garganta e, ainda que se diga que a doença e, consequentemente, o óbito, se deram em razão do uso de cigarros, vislumbra-se que o de cujus aderiu voluntariamente ao consumo e, bem assim, ao vício.

Com efeito, havendo dever de indenizar quando há prova do nexo causal entre a conduta e o resultado lesivo, e inexistindo prova da relação entre o cigarro produzido pela ré e a doença que ocasionou a morte da vítima, sem prova ainda de que tenha sido o único consumido pelo de cujus, tem-se por ausente o requisito da causalidade no caso em concreto.

De igual forma, cabe mencionar que as atividades realizadas pela requerida, produção e comercialização de cigarros, são consideradas lícitas e são, inclusive, de controle do Estado. Ademais, é expressa a advertência legal constante dos anúncios dos cigarros, quanto aos males causados pelo seu consumo, e não se desconhece que quem fuma conhece as consequências do vício, que são mais do que evidentes. A adesão ao vício decorre do livre arbítrio, sendo que ninguém ignora os malefícios advindos do consumo de cigarros, e não se pode dizer que o consumo tenha sido imposto ao consumidor.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR CONTRA-RECURSAL DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. MÉRITO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TABAGISMO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO E DE NEXO CAUSAL A ENSEJAR O DEVER DE INDENIZAR. ENFERMIDADE QUE DECORRE DE ATO VOLITIVO DO INDIVÍDUO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PRELIMINAR REJEITADA E APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70075360917, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em: 24-05-2018) ? grifei

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TABAGISMO. DOENÇA PULMONAR (CÂNCER). OPÇÃO PELO CONSUMO. INEXISTÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. Considerando a licitude da atividade de produção e comercialização de cigarros, a responsabilização somente pode reconhecida se desatendidas às regras impostas. No caso dos autos, não restou comprovada a inadequação nas informações prestadas pelo fornecedor ao consumidor. Os efeitos colaterais do consumo de cigarro podem ser considerados de conhecimento notório há longa data, tendo o autor optado pelo consumo, situação que não foi alterada após a ampla divulgação iniciada em 1988. Presença de livre-arbítrio e auto responsabilidade da pessoa. Dever de indenizar afastado. Sentença de improcedência mantida. Apelação não provida. (Apelação Cível, Nº 70069244663, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em: 01-09-2016) - grifei

Dessa forma, entendo que a parte autora não logrou comprovar o nexo de causalidade, no sentido de demonstrar que o falecimento de Nelson Heitor Noro tenha ocorrido exclusivamente e efetivamente em razão do hábito de fumar há longa data, ou, ainda, que o de cujus consumia exclusivamente os cigarros produzidos pela requerida, ônus que lhes incumbia, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, motivo pelo qual a improcedência do pedido é medida que se impõe.

(...).

Quanto ao dever de informação relativo à nocividade do tabaco, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça em matéria análoga, o qual analisa à saciedade a questão. Verbis:
RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. AÇÃO REPARATÓRIA AJUIZADA POR FAMILIARES DE FUMANTE FALECIDO. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. PRODUTO DE PERICULOSIDADE INERENTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DEVER JURÍDICO RELATIVO À INFORMAÇÃO. NEXO CAUSAL INDEMONSTRADO. TEORIA DO DANO DIREITO E IMEDIATO (INTERRUPÇÃO DO NEXO CAUSAL). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.

(...)

3. O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um produto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço.

4. Não é possível simplesmente aplicar princípios e valores hoje consagrados pelo ordenamento jurídico a fatos supostamente ilícitos imputados à indústria tabagista, ocorridos em décadas pretéritas - a partir da década de cinquenta -, alcançando notadamente períodos anteriores ao Código de Defesa do Consumidor e a legislações restritivas do tabagismo.

5. Antes da Constituição Federal de 1988 - raiz normativa das limitações impostas às propagandas do tabaco -, sobretudo antes da vasta legislação restritiva do consumo e publicidade de cigarros, aí incluindo-se notadamente o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n.º 9.294/96, não havia dever jurídico de informação que impusesse às indústrias do fumo uma conduta diversa daquela por elas praticada em décadas passadas.

6. Em realidade, afirmar que o homem não age segundo o seu livre-arbítrio em razão de suposta \contaminação propagandista\ arquitetada pelas indústrias do fumo, é afirmar que nenhuma opção feita pelo homem é genuinamente livre, porquanto toda escolha da pessoa, desde a compra de um veículo a um eletrodoméstico, sofre os influxos do meio social e do marketing. É desarrazoado afirmar-se que nessas hipóteses a vontade não é livre.

7. A boa-fé não possui um conteúdo per se, a ela inerente, mas contextual, com significativa carga histórico-social. Com efeito, em mira os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta, não há como se agitar o princípio da boa-fé de maneira fluida, sem conteúdo substancial e de forma contrária aos usos e aos costumes, os quais preexistiam de séculos, para se chegar à conclusão de que era exigível das indústrias do fumo um dever jurídico de informação aos fumantes. Não havia, de fato, nenhuma norma, quer advinda de lei, quer dos princípios gerais de direito, quer dos costumes, que lhes impusesse tal comportamento.

8. Além do mais, somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a ?teoria do dano direto e imediato?, também conhecida como ?teoria do nexo causal direto e imediato? ou ?teoria da interrupção do nexo causal?.

9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar.

10. A arte médica está limitada a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o câncer, tal como outros fatores, como a alimentação, álcool, carga genética e o modo de vida. Assim, somente se fosse possível, no caso concreto, determinar quão relevante foi o cigarro para o infortúnio (morte), ou seja, qual a proporção causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatório.

11. As estatísticas - muito embora de reconhecida robustez - não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais.

12. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido.

(REsp 1113804/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 24/06/2010)
Constando do corpo do acórdão:

(...)

4. Cuida-se aqui de saber se a indústria fabricante de cigarros, ora recorrente, responsabiliza-se pelos danos e, no caso, pela morte de fumante, alegadamente decorrentes do tabagismo.

Noticiam os autos que o falecido, nascido em 1940, fora fumante habitual desde meados da década de 50, vitimando-se em 2001 por câncer de pulmão (adenocarcinoma pulmonar), após evolução do quadro clínico inicialmente de doença bronco-pulmonar obstrutiva crônica, acrescida de enfisema pulmonar avançado.

Argumentam os autores ter havido, por parte da ré, durante décadas, propaganda \aliciante, cooptante e massificante\, supostamente a causa de iniciação da vítima no hábito tabaqueiro, somando-se a isso o poder viciante do produto, que impedira o falecido de abandonar o vício, mesmo após várias tentativas.

Em relação ao nexo causal, sustentaram que a morte do querido ente foi decorrência do consumo do cigarro, pois a doença pela qual foi acometido, \indiscutivelmente, a par dos vários documentos acostados e segundo a mais recente e abalizada orientação extraída da literatura Médica, está associada ao tabagismo - responsável pela mutação genética do gene P 53\. Aparelharam a inicial, ademais, com trechos de literatura médica e de reportagem veiculada na mídia impressa, ambas trazendo estatísticas que relacionam o consumo de cigarro com risco de desenvolvimento de câncer.

Com efeito, as teses autorais emergem, essencialmente, de duas vertentes: a) informação inadequada prestada pela ré durante décadas, a qual, a um só tempo, omitira os males possivelmente decorrentes do fumo e incentivara o consumo de cigarro mediante propagandas enganosas; b) existência de nexo de causalidade entre a morte por câncer de pulmão e os vícios do produto, os quais seriam conhecidos pela ré desde muitas décadas atrás.

5. Convém iniciar o desenvolvimento do raciocínio deste voto pelo exame acerca da natureza do cigarro, porquanto de elevada importância quanto à definição do alcance e da modalidade de eventual responsabilidade das indústrias produtoras, mesmo porque doutrinas de renome oscilam em afirmar ora ser o cigarro produto defeituoso, agitando a incidência do art. 12, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, ora um produto potencialmente nocivo ou perigoso à saúde, de modo a fazer incidir o disposto no art. 9º do mesmo Diploma. Há também aqueles que prelecionam ser o cigarro produto com \alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança\, cuja comercialização é proibida pelo art. 10 do CDC.

5.1. Não se me afigura possível, todavia, afirmar que o cigarro é um produto com \alto grau de nocividade ou periculosidade\, nos moldes do que preceitua o art. 10 do CDC, o que teria como consequência a proibição de sua comercialização.

Em realidade, a própria Constituição Federal de 1988, no art. 220, § 4º, de forma explícita chancela a comercialização do cigarro no território nacional, impondo restrição apenas à publicidade do produto, ciente o legislador constituinte dos riscos do seu consumo, verbis:

\A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso\.

A prosperar o argumento, estar-se-ia a interpretar a Constituição à luz do Código de Defesa do Consumidor, o que é, à evidência, impraticável.

Ademais, tal solução, em última análise, ressuscita o art. 11 do CDC (vetado), que previa providência análoga: \o produto ou serviço que, mesmo adequadamente utilizado ou fruído, apresenta alto grau de nocividade ou periculosidade será retirado imediatamente do mercado pelo fornecedor [...]\.

Nesse sentido, as razões do veto são claras e consentâneas com princípios maiores adotados pela República:

\O dispositivo é contrário ao interesse público, pois, ao determinar a retirada do mercado de produtos e serviços que apresentem \alto grau de nocividade ou periculosidade\, mesmo quando \adequadamente utilizados\, impossibilita a produção e o comércio de bens indispensáveis à vida moderna (e.g. materiais radioativos, produtos químicos e outros). Cabe, quanto a tais produtos e serviços, a adoção de cuidados especiais, a serem disciplinados em legislação específica\.

De resto, a história também nos mostra os efeitos desastrosos de se proibir a comercialização de produtos intimamente ligados ao cotidiano de um país, como ocorreu nos Estados Unidos da América com a chamada \Lei Seca\, ocasião em que houve significativo domínio do crime organizado pela \Máfia Italiana\.

5.2. Por outro lado, não parece possível que o cigarro seja considerado um produto defeituoso, nos termos do que imaginara o Diploma Consumerista, no § 1º do art. 12, que está assim redigido:

§ 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

Deveras, o defeito a que alude o dispositivo consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço. Assim, o defeito previsto no artigo não pode dizer respeito a uma capacidade própria do produto de gerar danos, presente em todas as unidades, mas a algo que escapa do razoável, discrepante do padrão de outros produtos congêneres ou de outros exemplares do mesmo produto.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte:

(...) Observada a classificação utilizada pelo CDC, um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros.

(...)

(REsp 967.623/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 29/06/2009)
Em relação aos defeitos de concepção (ou criação) e de produção, a doutrina consumerista se posiciona no mesmo sentido:

Na prática, os defeitos de concepção costumam, de forma mais freqüente, determinar o recolhimento preventivo do produto (recall), expediente muito utilizado na moderna sociedade de consumo pela indústria automobilística e farmacêutica, para substituição dos produtos defeituosos. Os defeitos de produção, por sua vez, são aqueles que se manifestam em alguns exemplares do produto, como decorrência de falha instalada no processo produtivo, mecânico ou manual, e cuja incidência, portanto, encontra-se numa relação imediata com o controle de qualidade desenvolvido pela empresa. (DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pelegrini Grinover ... [et al]. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, pp. 192/193)

Lembro, ademais, o magistério de Gustavo Tepedino, para quem \o defeito que gera acidente, comumente chamado de vício de insegurança, relaciona-se não propriamente à capacidade intrínseca ao produto - de provocá-lo -, senão à sua desconformidade com uma razoável expectativa do consumidor, baseada na natureza do bem ou serviço e, sobretudo, nas informações veiculadas, particularmente exigidas quando os possíveis efeitos danosos não são naturalmente percebidos\ (Temas de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 269/270).

Até porque, em sendo acolhida a tese e considerado o produto defeituoso, seria possível a troca do produto viciado por outro em perfeitas condições de uso, o que é impossível de se imaginar no caso do cigarro, pela simples razão de que todos os demais exemplares ostentam os mesmos problemas apontados (por exemplo, a nicotina viciante, ou as muitas alegadas substâncias tóxicas e potencialmente cancerígenas), sendo incontornável a conclusão de que o cigarro é um produto de risco inerente.

É essa a conclusão que se chega, inclusive ao se interpretar o CDC à luz da Constituição Federal de 1988 - o que é absolutamente recomendável. Não por acaso a Carta Maior agrupou, no art. 220, § 4º, \tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias\, mas precisamente porque se cuida de produtos e serviços de categorias assemelhadas, de periculosidade inerente, cujos riscos de dano decorrem do seu próprio uso.

Equivale dizer, pois, que é inerente ao tabaco a circunstância de ser ele fator de risco de diversas enfermidades, tal como o álcool o é em relação a tantas outras moléstias, inclusive patologias de impacto social, como o alcoolismo, além de ser fator intimamente relacionado a acidentes de trânsito.

A nicotina, por sua vez, é inerente não só ao cigarro. Mais que isso, é inerente à própria folha do tabaco, recebendo essa planta o nome científico de nicotiana tabacum, em homenagem a Jean Nicot, diplomata francês em Lisboa, que ministrara à Rainha Maria Catarina de Médicis a inalação de sua queima, como paliativo à enxaqueca (DELFINO, Lúcio. Responsabilidade civil e tabagismo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 30).

Vale dizer, não há cigarro que não seja um fator de risco à saúde, assim como não há bebida alcoólica que não embriaga e possa causar danos ao usuário e a terceiros, assim como não há medicamento fármaco ou agrotóxico que não tenha a aptidão de causar intoxicação.

No particular, valho-me do magistério de Cláudia Lima Marques, para quem \o art. 9º refere-se a produtos e serviços 'potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança', daí incluir, segundo a doutrina (Denari, p. 149), bebidas alcoólicas, tabaco, agrotóxicos, fogos de artifício, material radiativo, pilhas, dedetização de prédios, serviços, como piscinas, esportes radicais, ou serviços públicos, como energia elétrica\ (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.243).

5.3. Com efeito, à luz da legislação vigente, a meu juízo resta firmada a premissa de ser o cigarro um produto de periculosidade inerente, seguindo-se que o fornecedor somente se responsabilizará por eventuais danos causados pelo uso do produto em caso de informação inadequada alusiva aos seus riscos, se também, por outro lado, o dano figurar como consectário da implementação do risco (nexo).

Sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, a doutrina é clara em prever o dever de informação do fornecedor acerca dos riscos que potencialmente o produto pode causar ao usuário:

Nas hipóteses elencadas, o fornecedor deverá informar de maneira ostensiva e adequada a respeito da respectiva nocividade e periculosidade. Uma informação é ostensiva quando se exterioriza de forma tão manifesta e translúcida que uma pessoa, de mediana inteligência, não tem como alegar ignorância ou desinformação. É adequada quando, de uma forma apropriada e completa, presta todos os esclarecimentos necessários ao uso ou consumo de produto ou serviço.

A ostensividade e adequação da informação, previstas neste dispositivo, remontam, historicamente, à decisão da Corte de Cassação francesa prolatada em 11 de outubro de 1983. (DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pelegrinie Grinover ... [et al]. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 177)

6. Bem por isso, na seqüência do raciocínio, cumpre analisar a suposta responsabilidade do réu sob o ângulo do ?dever de informação?.

O acórdão ora hostilizado firmou premissa de que, por parte da ré, indústria do fumo, houve violação ao dever legal de informar os consumidores sobre os riscos do tabagismo, alicerçando sua fundamentação, em síntese, nos seguintes termos:

Tratando-se de relação de consumo, não vejo como afastar a responsabilização objetiva do fornecedor, desde que demonstrados o dano e o nexo causal.

Não afasta o dever de indenizar as alegações de que a atividade desenvolvida seria lícita e, embora perigosa, admitida pelo sistema consumerista.

Como ponderou com acerto o Relator em seu voto majoritário (fl. 1484):

?Já no caso do tabaco, o defeito não está nessa ou naquela partida de cigarros ou charutos. Está em si mesmo, na composição química de seus elementos ? tal como são comercializados ? que causam dependência, envenenam e matam!?
O fato de a atividade ser legal, como bem explicitou o Des. Scarparo, não exime a demandada de observar os deveres decorrentes da boa-fé objetiva, verdadeira fonte de standards de conduta a serem observados na relação negocial (fl. 1484v):

?Contudo, isso não enseja a conclusão de que ela foi ou é exercida com a observância do princípio da boa-fé objetiva. Até porque, as fantasias de prazer e ventura apregoadas em suas sedutoras propagandas contrastam, umbilicalmente, da realidade maléfica que, indubitavelmente, advém da cultura e do consumo de fumo, seja em nível pessoal ou social.?

Como bem recorda Zelmo Denari (in Ada Pellegrini Grinover et alii, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor : comentado pelos autores do anteprojeto , Rio de janeiro : Forense Universitária, 8ª ed., 2005, p. 169), em se tratando de produtos potencialmente nocivos ou perigosos ?o fornecedor deverá informar de maneira ostensiva e adequada a respeito da respectiva nocividade ou periculosidade?.

Justamente esse dever anexo entendo tenha sido flagrantemente descumprido. Com efeito, é bem documentada a sonegação de informações relativas aos riscos inerentes ao tabagismo, conduta alterada somente em tempos mais recentes e por imposição de lei.

No mesmo sentido, extrai-se o seguinte excerto do voto que acompanhou o relator, de lavra do Des. Artur Arnildo Ludwig:

A prova colacionada, especialmente, as propagandas efetuadas pela ré, SOUZA CRUZ, dão conta das alegações da exordial, demonstrando que fumar era charmoso e sinônimo de status.

Os documentos juntados aos autos e as pesquisas realizadas trazem à evidência a similitude entre o tabaco e as drogas em geral, a dificuldade em parar de fumar, a dependência, os problemas e doenças causadas pelo fumo.

(...)

Na realidade, o autor nem ao menos teve a possibilidade de escolha em assumir o risco de desenvolver qualquer doença, porquanto sequer tinha conhecimento dos problemas que poderiam ser causados pelo uso do cigarro.

Corrobora o entendimento, o fato de que 20 anos atrás a empresa ré apesar de conhecer os efeitos nocivos do cigarro nada esclareceu aos consumidores e possíveis usuários.

E, mais grave, o intuito da empresa demandada era o lucro, a venda do produto independente de suas consequências, basta observar que conhecia os malefícios do produto oferecido.

O falecido, efetivamente, foi provocado a consumir os cigarros em sua adolescência pela massiva e indutiva publicidade realizada pela fabricante.

6.1. Percebe-se, com efeito, que o e. Tribunal de Justiça Gaúcho valeu-se, quase que exclusivamente, de normas e princípios consagrados na legislação consumerista, para chegar-se à conclusão acerca da violação de dever legal relativo à informação sobre o produto. Para logo se vislumbra o equívoco dessa posição, porque os fatos supostamente ilícitos imputados à indústria tabagista teriam ocorrido em décadas pretéritas - a partir da década de cinquenta -, alcançando notadamente períodos anteriores ao Código de Defesa do Consumidor e a legislações restritivas do tabagismo, não sendo possível, simplesmente, aplicar ao caso os princípios e valores hoje consagrados pelo ordenamento jurídico.

A indagação principal, diria mesmo a questão central no que toca ao dever de informação, é saber se, em décadas pretéritas - tal como hoje se exige pelo Código de Defesa do Consumidor e por leis esparsas -, havia dever jurídico de as indústrias do fumo informar os usuários acerca dos riscos do tabaco, dever jurídico este que não se extrai nem da letra fria da lei, nem do subjetivismo do hermeneuta do direito, mas, eventualmente, do ordenamento jurídico, entendido este como sistema coerente e dotado de regras e princípios próprios, de conteúdos variáveis com o tempo e com o espaço.

6.2. As restrições acerca do consumo, propaganda e venda de produtos fumígenos remontam a 1988, a partir da promulgação da Carta Maior que, em capítulo dedicado à comunicação social, estabeleceu:

\A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso\.

Não tardou e a legislação infraconstitucional seguiu na mesma esteira: a Portaria n.º 1.050/90 do Ministério da Saúde advertia sobre os malefícios do cigarro à saúde, dispunha sobre publicidade e restrição do fumo em determinados ambientes, bem como a proibição da venda de cigarros, cigarrilhas, charutos ou similares a menores de 18 anos; a Lei n.º 9.294/96, com diversas alterações posteriores, regulamenta o art. 220, § 4º, da Constituição Federal, dispondo minuciosamente acerca de restrições à propaganda e ao consumo de cigarros, bem como informações necessárias aos usuários; o Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 81, também proíbe a venda de cigarros a menores de 18 anos.

O principal Diploma sobre o tema, a Lei n.º 9.294/96, estabelece, por exemplo, a proibição de consumo \em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente\, impõe às propagandas \não sugerir o consumo exagerado ou irresponsável, nem a indução ao bem-estar ou saúde, ou fazer associação a celebrações cívicas ou religiosas\, \não induzir as pessoas ao consumo, atribuindo aos produtos propriedades calmantes ou estimulantes, que reduzam a fadiga ou a tensão, ou qualquer efeito similar\, \não associar idéias ou imagens de maior êxito na sexualidade das pessoas, insinuando o aumento de virilidade ou feminilidade de pessoas fumantes\, \não associar o uso do produto à prática de atividades esportivas, olímpicas ou não, nem sugerir ou induzir seu consumo em locais ou situações perigosas, abusivas ou ilegais\, \não empregar imperativos que induzam diretamente ao consumo\ e \não incluir a participação de crianças ou adolescentes\ (art. 3º, § 1º, incisos).

O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, editado em 1990, estabelecendo princípios gerais sobre informação e propaganda de produtos postos a venda, preleciona ser direito do consumidor \a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem\ e \a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços\.

Ademais, as próprias Unidades Federativas possuem normas de combate e restrição ao fumo, a exemplo da Lei n.º 2.516/96, do Estado do Rio de Janeiro, que proíbe o uso de cigarros, charutos, cachimbos e afins, por professores e funcionários nas salas de aula de todos os estabelecimentos de ensino localizados no Estado e da Lei n.º 2.947/98, que dispõe sobre a proibição de fumar ou portar cigarro aceso ou similares, nas creches, maternais e jardins de infância.

A pletora de normas restritivas de propagandas e de consumo de cigarros, além de ser um comando impositivo atualmente, denota a adoção de uma postura ética e compromissada com a saúde pública pelo próprio Estado, em realidade, um dos maiores prejudicados pelos males alegadamente associados ao tabagismo, em especial diante dos elevados gastos com os hospitais públicos.

6.3. Não obstante a farta legislação hoje existente, é certo que, ao menos em sede legislativa, nas décadas de cinquenta, sessenta e setenta, é forçoso reconhecer, não havia norma legal no Brasil que impusesse às indústrias do fumo qualquer restrição em relação a propagandas, ou a prestação de esclarecimentos aos usuários acerca dos males que poderiam advir do hábito tabagista.

6.4. Ainda que a questão seja analisada por outro ângulo, no sentido de que o ordenamento jurídico é um sistema que vai além da letra da lei, mas que também é integrado por princípios próprios, de conteúdos variáveis no tempo e no espaço, ainda assim a tese relativa ao dever de informar não viceja.

Com efeito, parece correto indagar, então, se muito embora inexistisse lei ou ato normativo infralegal que impusesse esse dever de informação, poder-se-ia extrair do sistema então vigente, notadamente de seus princípios, algum comando contemplador do dever de informar.

Afirmei em outra oportunidade (Resp. 1.112. 796/PR) mostrar-se impensável que o direito pretérito não reverenciava princípios e valores hoje contemplados, como a boa-fé ou a lealdade contratual, tendo em vista que tais diretivos, em análise última, fincam raízes em singelo adágio advindo dos nossos antepassados romanos, segundo o qual honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não causar dano a outrem e dar a cada um o que é seu).

Conforme noticia doutrina autorizada, a boa-fé, no sistema revogado, era princípio geral de direito, regra de conduta cujo descumprimento sinalizava a ocorrência de dolo na celebração do contrato, sendo este, por essa razão, anulável (NERI JUNIOR, Nelson. Código civil comentado (...), 6 ed. p. 504).

Em realidade, estritamente no âmbito da responsabilidade civil, o ilícito não respeita a uma tipicidade estrita, como no direito penal. Ora se configura um ilícito civil por uma violação a uma regra expressa, específica, descritiva de uma conduta, ora o ilícito se aperfeiçoa por violação de uma cláusula aberta, do tipo \aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano\ (art. 159/CC16).

Realmente, o direito civil não se compadece não só com a prática de atos contrários ao direito positivo (ilícito stricto sensu). Ao reverso, ainda que tenha o ato sido praticado no exercício de um direito reconhecido, há ilicitude se o fora em manifesto abuso, contrário à boa-fé, à finalidade social ou econômica do direito, ou, ainda, se praticado com ofensa aos usos e costumes.

Conclui-se, então, que a \ilicitude\, que rende ensejo à responsabilidade civil, não é sinônimo de \ilegalidade\, mas de violação a um dever jurídico contemplado pelo sistema, quer por meio de lei, quer por meio de princípios da lei decorrentes.

O princípio da boa-fé, como é sabido, manifesta-se em tripla dimensão, qual cânone hermenêutico-integrativo, de criação de deveres jurídicos - no qual se inclui o dever acessório de informação - e de limitação ao exercício de direitos subjetivos.

Porém, o dever acessório de informação - que é o que nos interessa -, tal como os princípios de direito e, de resto, qualquer norma jurídica, não possui forma senão diante da realidade social, dos costumes e das demais normas que eventualmente lhe dão relevo.

No caso, o princípio da boa-fé e, consequentemente, o dever acessório de informação, não restariam sequer arranhados se examinados conforme os costumes e adotada a visão do homem médio daqueles tempos.

É que a boa-fé não possui um conteúdo per se, a ela inerente, mas um conteúdo contextual, com significativa carga histórico-social. Como apregoado por doutrina de peso, é necessário \isolar a boa-fé como norma técnica dotada de um específico - embora alargado - domínio de aplicação. Esta necessidade, repito, advém da constatação segundo a qual, se vista apenas como norma de reenvio a padrões éticos, tanto faria o apelo à boa-fé, como ao abuso de direito, quanto a um vago juízo de equidade, a uma cláusula geral de exceção de dolo ou conceitos similares, pois, em todos os casos, se estaria apenas ampliando a extensão dos poderes do juiz e não se permitindo um juízo com base em certo conteúdo substancial\ (MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 456).

Firmadas essas diretrizes, é importante lembrar que, nas décadas de quarenta a setenta, era corrente a relação do fumo com estética, glamour, charme e beleza, consubstanciando também prática habitual o paralelismo entre tabagismo e intelectualidade e arte. Somente mais recentemente, notadamente a partir da década de noventa, que se emergiu o desvalor do cigarro como forma depreciativa do próprio corpo. Não que já não se sabia dos efeitos deletérios do fumo. Porém, outrora, a consciência de uma saúde corporal cedia vez à busca dos prazeres propiciados pelo tabaco.

Porém, este é apenas o retrato recente do fumo.

O hábito de fumar, todavia, possui raízes históricas mais longínquas, que em nada se relacionam com glamour ou sucesso. Na região que viria a ser o Brasil, há relatos de jesuítas datados de 1556 que fazem menção ao uso do tabaco por tribos tupinambás, estando relacionado a cerimônias místico-religiosas e a benefícios medicinais. Também na Europa, com a chegada do tabaco pelas mãos de Colombo, a planta logo ganhou feição farmacológica, sendo prescrita por médicos da época como capaz de curar mais de 50 tipos de enfermidades. Na esteira dessa \descoberta\, grandes lavouras de tabaco se ergueram, também com o desiderato de lucro.

O cigarro, como é hoje conhecido, é subproduto do charuto, tanto que a origem da palavra \cigarro\ é espanhola e possui o mesmo significado de \charuto\, do inglês cheroot - tabaco preparado para fumar. O mais aceito é que o cigarro surgiu, inicialmente, entre marinheiros que faziam o transporte de produtos das Américas para a Europa, proliferando-se daí por todo o Velho Continente e pelo mundo (Fumaça da discórdia. In. Leituras da história, n.º 28. Editora Escala, p.33).

No Brasil, deveras, não foi diferente. Exemplo maior do reconhecimento da importância cultural do tabaco é o Brasão das Armas Nacionais, também conhecido como Brasão da República. Concebido em 1889, a pedido do Marechal Deodoro da Fonseca, o escudo central é ladeado, à direita, por ramo de café frutificado e, à esquerda, por um ramo de fumo florido, atados um ao outro, denotando realmente que o fumo ocupava posição análoga à do café, na cultura e na economia do país no alvorecer do século XX.

Com efeito, data venia, afigura-se-me equivocada a posição doutrinária e jurisprudencial a respeito de suposta \criação\ de um hábito pela indústria do tabaco, hábito este que, como visto, sempre existiu no seio das mais diversas sociedades, quer por crença em seus benefícios medicinais, quer por crença religiosa, ou até mesmo pelos efeitos bioquímicos provocados pelo cigarro.

Não me parece possível imputar apenas a indústria do fumo - de forma tão singela e sem nenhuma investigação antropológica - a formação do perfil social das pessoas, mormente no que diz respeito a comportamentos herdados de ancestrais europeus e presentes até mesmo nas primitivas tribos indígenas.

6.5. Definitivamente, o hábito não foi criado pela indústria fumígena e não surgiu nas décadas de quarenta a sessenta, com superproduções Hollywoodianas, como pretende demonstrar parte da doutrina - muito embora as feições do hábito tenham mudado nessa época. Também não é criação da indústria do café o hábito de saborear tal produto, assim como não é o \chá das cinco\ inglês criação da indústria do chá.

Na verdade, cotidianamente a humanidade leva a efeito seu projeto de vida privada, o qual, até décadas muito próximas, foi encabeçado sim pelo cigarro, pelo álcool, assim como pelo sal, pela gordura animal e pela vida sedentária, todos relacionados a malefícios notoriamente reconhecidos. Quem desconhece que os computadores, além de todo o progresso para a humanidade, atuam também como incremento no desenvolvimento de síndromes oculares, as indústrias que aquecem o planeta, passando pelos veículos automotores que lançam toneladas de dióxido de carbono na atmosfera, tudo representa uma opção humana e moderna.

Nesse passo, diante dos antecedentes históricos aqui citados, e também levando-se em conta o projeto de vida em sociedade criado pelo próprio homem, não pode emprestar às propagandas de cigarro, praticadas há décadas, um valor absolutamente decisivo na escolha da pessoa em se enveredar pelo tabagismo. É negar que o homem é protagonista de sua própria vida, relegando-o a posição de somenos importância, de simples massa de manobra em prol de desideratos de indústrias sedentas por lucros.

Em realidade, afirmar que o homem não age segundo o seu livre-arbítrio em razão de suposta \contaminação propagandista\ arquitetada pelas indústrias do fumo, é afirmar que nenhuma opção feita pelo homem é genuinamente livre, porquanto toda escolha da pessoa, desde a compra de um veículo a um eletrodoméstico, sofre os influxos do meio social e do marketing. É desarrazoado afirmar-se que nessas hipóteses a vontade não é livre.

Portanto, em mira esses fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta, não há como se agitar o princípio da boa-fé de maneira tão fluida, sem conteúdo substancial e de forma contrária aos usos e aos costumes, os quais, como dito, preexistiam de séculos, para se chegar então à conclusão de que era exigível das indústrias do fumo um dever jurídico de informação aos fumantes. Não havia, de fato, nenhuma norma jurídica, quer advinda de lei, quer advinda de princípios gerais de direito, quer advinda dos costumes, que lhes impusesse tal comportamento.

Em síntese, antes da Constituição Federal de 1988 - raiz normativa das limitações impostas às propagandas do tabaco -, sobretudo antes da vasta legislação restritiva do consumo e publicidade de cigarros, aí incluindo-se notadamente o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n.º 9.294/96, não havia dever jurídico de informação que impusesse às indústrias do fumo uma conduta diversa daquela por elas praticada em décadas pretéritas.

Decerto, seria um completo desprestígio ao próprio arcabouço normativo advindo a partir da Constituição de 1988, que regulamentou de forma minuciosa a matéria, sustentar que tudo se resolveria a partir da invocação da boa-fé, porquanto se assim fosse, seria desnecessária a regulamentação normativa. Em realidade, as diversas normas regulamentadoras vieram exatamente suprir uma lacuna então existente.

7. A ausência de violação a dever jurídico por parte da indústria do fumo, como acima proclamado, seria o bastante para negar-se a indenização pleiteada pelos autores. Porém, diante do alcance para além do caso concreto que decerto possuem os precedentes desta Corte, é recomendável que a análise da celeuma envolvendo o tabagismo seja mais ampla.

E nesse passo, não vislumbro também, no caso concreto, a configuração de nexo causal entre o falecimento do familiar dos autores e o fumo, uma vez que somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento, o que, no caso, não ocorreu.

Isso porque, em relação ao nexo causal, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a ?teoria do dano direto e imediato?, também conhecida como ?teoria do nexo causal direto e imediato? ou ?teoria da interrupção do nexo causal? (CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 96).

Segundo a tese acolhida em nosso ordenamento jurídico, reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar.

Nas palavras de Agostinho Alvim, \é indenizável todo o dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano\ (Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1955, pp. 380/381).

Também no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adotou-se essa teoria, no paradigmático RE n.º 130.764-1, de relatoria do e. Ministro Moreira Alves, quando aquela Corte foi provocada a manifestar-se acerca de eventual responsabilidade do Estado por assalto realizado por quadrilha da qual participava um fugitivo de penitenciária local.

Naquela ocasião, o relator asseverou que:
\(...) em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva (...). Essa teoria, como bem demonstra AGOSTINHO ALVIM (Da Inexecução das Obrigações, 5ª ed., nº 226, pág. 370, Edição Saraiva, São Paulo, 1980), só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa, o que abarca o dano direito e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva.

Também no âmbito desta Corte Superior restou firmado o entendimento de que se adota a teoria do dano direito, ou da interrupção do nexo causal:

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A NEGLIGÊNCIA DO ESTADO E O ATO ILÍCITO Documento: 9640023 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 2 2 de 24 Superior Tribunal de Justiça PRATICADO POR FORAGIDO DE INSTITUIÇÃO PRISIONAL. AUSÊNCIA. 1. A imputação de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supõe a presença de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lógico-normativo, o nexo causal (que é lógico, porque consiste num elo referencial, numa relação de pertencialidade, entre os elementos de fato; e é normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito). 2.\Ora, em nosso sistema, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil [art. 403 do CC/2002], a teoria adotada quanto ao nexo causal é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva (...). Essa teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim (Da Inexecução das Obrigações, 5ª ed., nº 226, p. 370, Editora Saraiva, São Paulo, 1980), só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa\ (STF, RE 130.764, 1ª Turma, DJ de 07.08.92, Min. Moreira Alves). 3. No caso, não há como afirmar que a deficiência do serviço do Estado tenha sido a causa direta e imediata do ato ilícito praticado pelo foragido. A violência contra a recorrida, que produziu os danos reclamados, ocorreu mais de dez meses após o foragido ter se evadido do presídio. Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade do Estado. Precedentes do STF (RE 130.764, 1ª T., Min. Moreira Alves, DJ de 07.08.92; RE 369.820-6, 2ª T., Min. Carlos Velloso, DJ de 27.02.2004; RE 341.776-2, 2ª T., Min. Gilmar Mendes, DJ de 17.04.2007) e do STJ (REsp 858.511/DF, 1ª T., relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19.08.2008) . 4. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp 719.738/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 22/09/2008)

7.1. Na hipótese de doenças neoplásicas ou carcinomas, como ocorreu no caso concreto, não há como se vislumbrar o nexo causal, baseado em uma relação de necessariedade, entre o tabagismo e a moléstia desenvolvida pelo de cujus. Isso porque a arte médica está limitada a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o câncer, tal como outros fatores, como a alimentação, o álcool, carga genética e o modo de vida da pessoa, se sedentária ou estressante.

Por exemplo, não se pode concluir, senão mediante a análise casuística, que um motorista alcoolizado foi, só por isso, o causador de um determinado acidente de trânsito, mesmo as estatísticas revelando que o álcool está relacionado com grande parcela das mortes no trânsito. Mutatis mutandis : REsp 780.757/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2009; REsp 341.372/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2003.

Os dados estatísticos revelam que o câncer de pulmão é a mais grave e fulminante doença associada ao tabagismo, sendo que a maioria dos casos registrados Documento: 9640023 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 2 3 de 24 Superior Tribunal de Justiça no Brasil (quase 90%) a moléstia se desenvolveu em fumantes (DELFINO, Lúcio. Responsabilidade civil e tabagismo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 50).

Todavia, não há comprovadamente ainda na arte médica uma causalidade necessária, direta e exclusiva entre o tabaco e o desenvolvimento do câncer - tal como exigida pelo art. 403 do Código Civil de 2002 -, o que também afasta o dever de indenizar. Isso porque se mostra relevante para o mundo jurídico, no tocante à determinação do nexo causal, o fato de que diversos fumantes notórios nunca desenvolveram qualquer tipo de câncer, ao passo que pessoas de vida saudável - mesmo crianças -, que nunca fumaram, também são acometidas por esse terrível mal.

Definitivamente, isso não sugere a inexistência de relação entre o tabaco e o câncer, ou até outras enfermidades, como infarto ou doenças pulmonares crônicas. Na verdade, somente sugere que outras causas que não o cigarro são também, em alguns casos, determinantes para o desenvolvimento do câncer, podendo mesmo consubstanciar-se como causas exclusivas.

Diante desse cenário de incertezas - ou certezas apenas estatísticas -, somente se fosse possível, no caso concreto, determinar quão relevante foi o cigarro para o infortúnio que ceifou a vida do ente querido dos autores, ou seja, qual a proporção causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatório, o que, no caso, somente com o aprimoramento médico e mediante um exame post mortem seria possível determinar-se.

Em realidade, tal como dito alhures, as estatísticas - muito embora de reconhecida robustez - não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais.

8. Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso especial pela divergência e, na extensão, dou-lhe provimento para julgar improcedente o pedido indenizatório deduzido na inicial.

Com isso, diante da completa análise da questão retirada do julgado do STJ, entendo que nada mais precisa ser dito, de modo que a improcedência do pedido indenizatório era mesmo medida que se impunha.

Com relação ao pleito de honorários advocatícios relativos ao desacolhimento da impugnação à AJG manejada pela ré, sem razão a parte autora, porquanto trata-se de incidente, não sendo cabível a fixação em caso de desacolhimento, conforme jurisprudência a respeito da matéria:
RECURSO ESPECIAL (art. 105, inc. III, \a\ e \c\, CF/88)- INCIDENTE DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE JULGARAM IMPROCEDENTE O PEDIDO VEICULADO E CONDENARAM O REQUERENTE AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

INSURGÊNCIA DO IMPUGNANTE.

PLEITO DE CARÁTER INCIDENTAL - NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, § 1º, do CPC/73 - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A natureza jurídica do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, bem como de sua revogação (impugnação), é de incidente processual. Precedentes.

2. Como se infere do art. 20, § 1º, do CPC/73, não é cabível a condenação autônoma ao pagamento de honorários sucumbenciais em incidente de impugnação à justiça gratuita, mas somente das custas processuais.

3. Os honorários advocatícios relativos à impugnação deverão ser contemplados na demanda principal, ao tempo e modo oportunos, pois é na fixação ao final da ação principal que todo o trâmite processual deve ser considerado, inclusive seus incidentes. Precedentes.

4. Recurso especial PROVIDO, a fim de reformar o acórdão recorrido, excluída a condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no incidente de impugnação à concessão do benefício da justiça gratuita.

(REsp 1205242/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 14/09/2016)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INCIDENTE PROCESSUAL. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA REFORMADA. Tratando-se de incidente processual, descabe a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais diante da ausência de previsão legal. APELAÇÃO PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70077786507, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em: 20-06-2018)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPROCEDÊNCIA DO INCIDENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. 1. Inocorrência de deserção, uma vez que o recurso não é exclusivo para majoração de verba honorária. Inaplicabilidade do art. 99, § 5º, do CPC. Preliminar desacolhida. 2. É descabida a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em incidente processual, por ausência de previsão legal. Inteligência do art. 85, § 1º, do CPC. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DESACOLHIDA E APELAÇÃO DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70075877233, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em: 18-12-2017)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE NÃO DEMONSTRAM A NECESSIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REVOGAÇÃO. MANUTENÇÃO. CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA. DESCABIMENTO. 1. Na espécie, o conjunto probatório do presente incidente e da ação principal (ação de redução de alimentos, na qual sobreveio sentença de improcedência, mantida por esta Corte), revela que o impugnado desfruta de situação de fazenda incompatível com a concessão do benefício da gratuidade judiciária. 2. Hipossuficiência econômica não verificada. Procedência do incidente de impugnação. Revogação do benefício na origem. Manutenção. 3. Em incidente processual, não há falar em condenação do vencido em honorários de sucumbência. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS.(Apelação Cível, Nº 70070450507, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em: 29-09-2016)
Isso posto, voto por afastar a preliminar contrarrecursal e, no mérito, negar provimento à Apelação.
Por fim, em consonância ao que estabelece o art. 85, §§ 1º e 11 do CPC/2015, condeno a apelante a pagar os honorários advocatícios recursais, majorando a verba fixada na sentença em 2% sobre o valor atualizado da causa, exigibilidade que continua suspensa em razão da gratuidade de justiça da qual é beneficiária.
Des. Marcelo Cezar Müller - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Túlio de Oliveira Martins - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA - Presidente - Apelação Cível nº 70085113645, Comarca de Cachoeira do Sul: \AFASTARAM A PRELIMINAR CONTRARRECURSAL E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: TAMARA BENETTI VIZZOTTO
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