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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Ricardo Torres Hermann
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Inteiro Teor

Documento:20000973190
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

2ª Câmara Cível

Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906

Apelação/Remessa Necessária XXXXX-28.2021.8.21.0001/RS

TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

RELATOR: Desembargador RICARDO TORRES HERMANN

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)

APELADO: KEPPLER INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

RELATÓRIO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL apela da sentença que concedeu, em parte, a ordem nos autos do Mandado de Segurança nº XXXXX-28.2021.8.21.0001/RS KEPPLER INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA., cujos fundamentos transcrevo (EVENTO 20):

MANDADO DE SEGURANÇA Nº XXXXX-28.2021.8.21.0001/RS

IMPETRANTE: KEPPLER INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - PORTO ALEGRE

SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, impetrado por KEPPLER INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra suposto ato coator do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL, objetivando a autorização para o creditamento do ICMS sobre bandejas, plásticos, embalagens plásticas (filme plástico), sacolas plásticas personalizadas ou não, bobinas bem como todos os itens que compreendem os produtos comercializados assim como vendidos em açougue, padaria, fiambreria e hortifrutigranjeiros, dentre outros.

Narrou, em síntese, que possui como objeto social o varejo de gêneros alimentícios, comercializando inúmeros produtos que necessitam de invólucros para o seu acondicionamento. Alegou que possui direito ao creditamento do ICMS decorrente da aquisição de bandejas, plásticos, embalagens plásticas (filme plástico) sacolas plásticas personalizadas ou não, bobinas bem como todos os itens que compreendem os produtos comercializados assim como vendidos em açougue, padaria, fiambreria e hortifrutigranjeiros, em razão do princípio constitucional da não-cumulatividade. Afirmou que as embalagens não podem ser consideradas despesas, tratando-se de insumos agregados aos produtos, sem as quais a comercialização fica impossibilitada. Citou jurisprudência sobre a matéria. Requereu concessão da segurança, para que lhe seja assegurado o direito ao aproveitamento integral do crédito de ICMS decorrente da aquisição dos acondicionamentos utilizandos na sua atividade-fim, bem como que seja autorizada a compensação destes créditos com débitos em sua escrita fiscal, respeitando o prazo prescricional de cinco anos.

O pedido liminar foi deferido.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, sustentando, preliminarmente, que o mandado de segurança é utilizado contra "lei em tese" e que inexiste direito líquido e certo na presente ação, ressaltando, ainda, a inviabilidade do reconhecimento dos efeitos pecuniários retroativos pela via mandamental. No mérito, defendeu que somente é possível a adjudicação de créditos em relação às operações que envolverem a embalagem de apresentação do produto a ser comercializado, ou seja, daquela que tem contato direto com o objeto adquirido pelo comprador. Asseverou, também, que as sacolas plásticas cedidas à clientela para acondicionar as mercadorias não se agregam aos produtos vendidos, por serem item de conveniência fornecido aos fregueses, portando-se, ainda, como veículo de propaganda da empresa por constarem o seu logotipo, lema e endereço. Requereu a denegação da segurança.

O Ministério Público, em parecer, opinou pela cocnessão da segurança.

É o relatório.

Decido.

Pretende a impetrante, em resumo, que lhe seja garantido o aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição de embalagens e insumos que agregam os produtos quando da venda ao consumidor, tais como bandejas, plásticos, embalagens plásticas (filme plástico), sacolas plásticas personalizadas ou não, bobinas bem como todos os itens que compreendem os produtos comercializados assim como vendidos em açougue, padaria, fiambreria e hortifrutigranjeiros, permitindo-se, ainda, a compensação dos créditos, respeitada a prescrição quinquenal.

Dentro desta ótica, as preliminares trazidas nas informações prestadas, no sentido da inadequação do mandado de segurança em razão de o pleito estar direcionado contra lei em tese, bem como da inexistência de prova pré-constituída de direito líquido e certo, não merecem prosperar.

A Súmula n. 266 do STF, de modo efetivo, veda o manejo de mandado de segurança contra lei em tese, justamente porque a ação “(...) pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante.” 1

Dessa forma, a utilização do mandado de segurança ”(…) deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais.” 2

Neste contexto é que, analisando a causa de pedir, o pedido e a prova pré-constituída carreada, se conclui que o presente mandado de segurança não foi interposto contra lei em tese. Na verdade, forçosa é a conclusão de que o writ foi impetrado contra os efeitos práticos que decorrem da aplicação sistemática, por parte do Fisco estadual, da normativa de regência, com o que o ente público obsta que o contribuinte se credite do imposto pago na aquisição de embalagens para comercialização de suas mercadorias, sendo legítima a utilização do mandamus em hipóteses que tais.

Também não procede a alegada ausência de prova pré-constituída, haja vista que o conjunto probatório denota, ainda que sucintamente, que o contribuinte adquire embalagens no mercado, tal como comprovam as notas fiscais de algumas dessas compras.

No que diz respeito aos efeitos pretéritos pretendidos pelo impetrante, tenho que assiste razão à autoridade apontada como coatora. Conforme afirmado pelo eminente Des. Irineu Mariani, em recente decisão, proferida no dia 24.04.2019, por ocasião do julgamento da Apelação Cível n. XXXXX: "em relação ao período anterior ao ajuizamento, não se aplica a Súm. 213 do STJ, pela qual o mandado de segurança é adequado 'para a declaração do direito à compensação tributária'. Uma coisa é o direito líquido e certo ao creditamento e compensação a partir do ingresso do mandamus, reconhecido no item anterior, e outra é o creditamento retroativo."

Transcrevo, abaixo, a ementa do julgado acima, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SACOLAS PLÁSTICAS. CREDITAMENTO E COMPENSAÇÃO DO ICMS. 1. As embalagens das mercadorias, sem as quais inclusive a comercialização fica inviabilizada, se agregam a estas nas operações de saída. Não constituem produtos destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, muito menos integram o ativo fixo. Assim, pelo princípio da não cumulatividade, o adquirente das embalagens tem o direito líquido e certo de se creditar do ICMS sobre elas incidente nas operações de entrada. 2. O mandado de segurança não tem efeitos patrimoniais retroativos nem substitui a ação de cobrança. Inaplicabilidade da Súm. 213 do STJ em relação ao período pretérito. Uma coisa é o direito líquido e certo ao creditamento e compensação a partir do ingresso do mandamus, e outra é o creditamento retroativo. 3. Dispositivo. Apelação provida em parte e, no mais, sentença confirmada em remessa necessária.
(Apelação e Reexame Necessário Nº 70080798705, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 24/04/2019) - Grifei

Ingressando no mérito propriamente dito, no caso concreto, a hipótese é de concessão da ordem.

A CF/88, em seu artigo 155, § 2º, inciso I, expressamente, estabelece o princípio da não-cumulatividade do ICMS, assegurando o direito de crédito e de aproveitamento através da compensação.

No mesmo sentido, os artigos 19 e 20 da LC n. 87/96:

“Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento”.

Dito isso, destaco que a empresa impetrante, de acordo com o contrato social juntado aos autos, possui como objeto social "fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria, comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente".

Elementar concluir, portanto, que as embalagens que agregam os produtos quando da venda ao consumidor, tais como bandejas, plásticos, embalagens plásticas (filme plástico), sacolas plásticas, bobinas bem como os itens que compreendem os produtos vendidos em açougue, padaria, fiambreria e hortifrutigranjeiros, são bens inerentes à atividade comercial exercida pela impetrante, configurando-se como insumos, uma vez que, indubitavelmente, ligados à atividade-fim.

Ademais, inexiste qualquer elemento fático a indicar a não atuação da impetrante, de forma efetiva, na atividade descrita no seu objeto social, o que torna evidente que os produtos descritos na petição inicial, no essencial, são, induvidosamente, consumidos no desenvolvimento da sua atividade-fim, servindo de acondicionamento.

Conclui-se, portanto, que o ato de utilização de invólucros está diretamente relacionado à atividade comercial exercida pela impetrante, configurando-se como insumos, visto que, sem a embalagem, fica naturalmente inviabilizado o acondicionamento das mercadorias comercializadas.

Dessa forma, relevante ressaltar que os citados invólucros integram o custo da mercadoria vendida (produto final comercializado) e as acompanham, sem retorno, motivo pelo qual possibilitam, na qualidade de insumos, em cumprimento ao princípio da não-cumulatividade, o creditamento de ICMS, conforme o disposto nos artigos acima transcritos, notadamente inexistindo limitação temporal expressa quanto ao tema, em especial no artigo 33, inciso I, da LC n. 87/96.

Nesta linha, menciono decisões do egrégio Tribunal de Justiça:

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO E COMPENSAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A pretensão da parte demandante é a obtenção da declaração do direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS oriundos da aquisição de materiais destinados ao acondicionamento dos produtos vendidos no supermercado impetrante, tais como carne, pão, frutas e legumes. Portanto, não há falar em inadequação da via eleita. 2. Os materiais empregados para embalar ou acondicionar os produtos comercializados pelo supermercado, como sacolas plásticas personalizadas entregues aos clientes, bandejas de isopor, embalagem plástica para alimentos, rolos plásticos utilizados para embalar frutas e carnes não configuram mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Na verdade, são insumos que acabam integrando o custo da mercadoria vendida, de forma que podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS, haja vista o princípio da não cumulatividade. Possível o creditamento e compensação pleiteados pela empresa impetrante. Precedentes jurisprudenciais. 3. Os valores a serem restituídos devem ser corrigidos monetariamente segundo os mesmos índices adotados pelo Fisco para corrigir os créditos tributários. Assim, no caso, deve ser aplicado oíndice UPF para a correção monetária. Entretanto, a partir de 1º de janeiro de 2010, os valores a restituir devem ser corrigidos exclusivamente mediante a aplicação de juros equivalentes à taxa SELIC, por força do advento da Lei nº 13.379, de 19 de janeiro de 2010. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. UNÂNIME.
( Apelação Cível Nº 70076684604, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 25/04/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECUSAL. CONFIGURAÇÃO. CREDITAMENTO. EMBALAGENS PARA ACONDICIONAR MERCADORIAS VENDIDAS EM SUPERMERCADO. POSSIBILIDADE. 1. Preliminar de inadequação da via eleita pela necessidade de dilação probatória e inexistência de direito líquido e certo que não se sustenta. É possível a declaração do direito à compensação pela via do mandado de segurança, haja vista o contido na Súmula 213 do STJ e no REsp nº 1111164/BA, submetido ao rito dos recursos repetitivos. Tampouco há necessidade de dilação probatória para definir se sacolas plásticas personalizadas, bandejas de isopor, embalagens plásticas para alimentos, rolos plásticos para embalar frutas e carnes, que são utilizadas pelo supermercado para acondicionar e comercializar mercadorias conferem, ou não, direito ao creditamento pretendido. 2. Especificamente com relação às sacolas plásticas personalizadas, a parte apelante não tem interesse recursal, pois, no ponto, o Juízo" a quo "não acolheu a pretensão da parte impetrante. 3. Os materiais empregados para a embalagem (ou acondicionamento) dos produtos comercializados pelo supermercado (como bandejas de isopor, embalagens plásticas para alimentos, rolos plásticos/filmes plásticos para embalar frutas, verduras, carnes, frios, pães e bolos), porque acompanham o produto comercializado, configuram insumos e não mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Justamente por isso, ou seja, porque integram o custo do produto da mercadoria vendida, podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS (sem sujeição ao prazo previsto no art. 33, inc. I, da LC nº 87/96 e no art. 33, inc. XII, do Livro I, do RICMS/RS), haja vista o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição Federal). APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
(Apelação e Reexame Necessário Nº 70074599176, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 30/08/2017)"

Desse modo, fica reconhecido o direito de a impetrante creditar-se do ICMS decorrente da aquisição de bandejas, plásticos, embalagens plásticas (filme plástico), sacolas plásticas (exceto personalizada), bobinas, bem como os itens que acondicionam os produtos vendidos em açougue, padaria, fiambreria e hortifrutigranjeiros, a contar da data da impetração deste mandamus.

Ademais, não desconheço o entendimento pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que sustenta que somente se deve aplicar a correção monetária aos créditos tributários quando há previsão legal neste sentido. A respeito:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Conforme assinalado na decisão agravada pelo ilustre Min. AYRES BRITTO, “Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é vedado ao Poder Judiciário deferir a aplicação de correção monetária de créditos escriturais de ICMS, caso não haja previsão na legislação estadual”. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.

(RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 07/08/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 20-08-2018 PUBLIC 21-08-2018)

DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS ESCRITURAIS DE ICMS. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO MANEJADO EM 07.3.2013. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.

( AI 769.182-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 13/6/2016)

SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – ICMS – SALDO ESCRITURAL – CORREÇÃO MONETÁRIA PRETENDIDA PELO CONTRIBUINTE – INADMISSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não reconhecer, ao contribuinte do ICMS, o direito à correção monetária dos créditos escriturais excedentes, enfatizando, ainda, que essa recusa não configura hipótese caracterizadora de ofensa aos postulados constitucionais da não cumulatividade e da isonomia. Precedentes” (AI XXXXX AgR-ED-ED, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25.06.2013).

No caso concreto, entretanto, a correção se mostra admissível, eis que a demora no aproveitamento dos créditos tributários de ICMS adveio de ato impeditivo cometido pelo Fisco gaúcho.

Assim, mudando o entendimento anteriormente adotado, entendo que o fato de o contribuinte ter necessitado demandar em juízo para fazer cessar as imposições ilegais e inconstitucionais precedidas pela entidade pública, causaram, sobremaneira, morosidade no exercício do direito ao creditamento.

Nesse sentido, cito precededente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIREITO AO CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. SÚMULA 83 DO STJ. APLICAÇÃO. APROVEITAMENTO DO CRÉDITO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. O mandado de segurança é remédio processual apto à obtenção da declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, sendo certo que esse verbete de súmula também se aplica aos casos em que se busca a declaração do direito ao creditamento de ICMS na escrituração fiscal. Precedente da Primeira Seção. 3. "A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da não-cumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil", de modo que, "ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco" ( REsp 1.035.847/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC/1973). 4. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 5. O aproveitamento dos créditos de ICMS foi decidido pelo acórdão impugnado com base em fundamento constitucional, o que inviabiliza o exame do tema em sede de recurso especial. 6. Agravo interno não provido, com imposição de multa.

( AgInt no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 05/02/2019) (grifei)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. RECOLHIMENTO A MAIOR. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA 523/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. O Tribunal de origem, ao julgar Apelação em Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a ordem, a fim de declarar o direito à compensação tributária do valor indevidamente pago a título de ICMS, em razão da inconstitucionalidade, declarada pela Suprema Corte, da Lei 6.556/89, do Estado de São Paulo, que determinara majoração da alíquota de 17% para 18%, com a finalidade de destinar verbas a programa habitacional. III. Incabível a pretensão de que o Superior Tribunal de Justiça defina, especificamente, os índices de correção monetária e o percentual de juros de mora, por tal demandar a interpretação de lei local, providência que encontra óbice, por analogia, na Súmula 280/STF. No entanto, na forma da jurisprudência, "reconhecido o crédito do contribuinte, irrecusável a atualização monetária, simples resgate do valor real da moeda. Não é um plus que se acrescenta, mas um minus que se evita" (STJ, REsp 153.630/RS, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 27/03/2000). Ademais, nos termos da Súmula 523/STJ: "A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices". IV. Agravo Regimental improvido. ( AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 21/08/2018)

É o entendimento do TJRS:

APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO RICMS DO DIREITO DE TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE EXPORTAÇÃO. AFASTAMENTO DAS LIMITAÇÕES NÃO PREVISTAS NA LC 87/96. INTELIGÊNCIA DO ART. 99 DO CTN. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. 1. A limitação imposta ao impetrante não decorre de lei formal, mas sim de Decreto Executivo, o que importa verdadeira ofensa ao princípio da legalidade. Dessa forma, diante da ausência da norma legal competente a definir a limitação do direito de transferência a terceiros do crédito fiscal em pauta, hígida a sentença que acolheu a pretensão do impetrante, garantindo seu direito de transferir, sem restrições, o saldo credor de ICMS, decorrente de exportação, com o consequente afastamento de quaisquer medidas coativas ou punitivas por parte do impetrado. 2. Em princípio, não cabe correção monetária sobre os créditos provindos das diferenças do ICMS nos serviços de exportação, ante a ausência de previsão legal. Todavia, se a demora no aproveitamento dos créditos se dá por empecilho da Fazenda Pública, cabível a incidência de correção monetária. Nos autos, restou caracterizada a hipótese excepcionada pelo STJ, no sentido de ser cabível a incidência de correção monetária quando “a demora no aproveitamento de tais créditos se der por empecilho da Fazenda Pública”, merecendo ser provido o recurso do impetrante. 3. Quanto ao índice de correção monetária, conforme definido pelo STJ, no julgamento do Tema 905, deve ser aplicada a taxa SELIC, tendo em vista que adotada pelo ente tributante para cobrança de seus tributos, nos termos do disposto no art. 69 da Lei Estadual nº 6.537/73. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO IMPETRADO E DERAM PROVIMENTO AO APELO DO IMPETRANTE. UNÂNIME.(Apelação e Reexame Necessário, Nº 70077207694, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em: 16-08-2018)

Destarte, reconheço o direito à correção monetária dos créditos tributários pela Taxa SELIC, pois é o indexador aplicado pelo Estado para cobrança de seus tributos, conforme disposto no art. 69 da Lei Estadual nº 6.537/73.

Em face do exposto, confirmando a liminar deferida, CONCEDO, EM PARTE, A SEGURANÇA pleiteada, a fim de declarar o direito ao aproveitamento integral do crédito de ICMS decorrente das aquisições de insumos, quais sejam, os materiais utilizados no acondicionamento dos produtos tributáveis vendidos, especificamente com relação a embalagem plástica (filme plástico), bandejas para alimentos, compreendendo os produtos vendidos no açougue, padaria, friambreria e hortifrutigranjeiros, sacolas plásticas (exceto personalizada), bobinas plásticas, permitindo, ainda, a compensação dos créditos, contados da data da impetração deste writ. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, nos termos da Lei nº 13.379, de 19.01.2010, que alterou o art. 69 da Lei nº 6.537/73.

Diante da sucumbência mínima, condeno a parte impetrada ao reembolso das custas processuais. Sem honorários, de acordo com as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Interposto recurso de apelação, intime-se o recorrido para contrarrazões. Com a juntada, encaminhe-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em atendimento ao art. 1010, § 3º, do CPC.

Em função do artigo 13 da Lei 12.016/2009, expeça-se, de imediato, ofício à autoridade coatora e ao Estado do Rio Grande do Sul (Procuradoria-Geral do Estado - PGE).

Hipótese de Reexame Necessário, conforme artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009. Após o decurso do prazo recursal, remeta-se o processo ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado, com ou sem a interposição de recurso.

Diligências legais.



1. MS 29374 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014;
2. MS 32809 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 05.08.2014;

Documento assinado eletronicamente por MARIALICE CAMARGO BIANCHI, Juíza de Direito, em 5/4/2021, às 15:54:29, conforme art. , III, b, da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc1g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?ação=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 10006983111v4 e o código CRC f38f8f7c.

A inconformidade diz respeito aos seguintes aspectos: (a) alega que a sentença hostilizada está equivocada ao entender que os materiais empregados para embalagem dos produtos que a impetrante comercializa, na condição de empresa supermercadista, configuram insumos, sem os quais ficaria impossibilitado o acondicionamento das mercadorias compradas pelos consumidores; afirma que a sentença, ao entender que tais materiais configuram insumos essenciais à realização da venda das mercadorias e que, por isso, dão ensejo ao creditamento do ICMS, contraria posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, invocando, como exemplos de precedentes, o AgInt no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 12/11/202 e o AgInt no AgInt no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020; diz que somente é possível a adjudicação de crédito em relação às operações que envolverem a embalagem de apresentação do produto a ser comercializado, ou seja, daquela que tem contato direto com o objeto adquirido pelo comprador, no que não se enquadram os materiais de embalagem (bandejas, etiquetas térmicas, sacolas plásticas – personalizadas ou não -, rolos plásticos, etc.), as quais são destinadas ao acondicionamento dos produtos; (b) refere que a não cumulatividade do ICMS e o direito ao crédito de valores cobrados nas prestações anteriores estão previstos no art. 155 5, § 2ºº, inc. I, da Constituição Federal l e que a redação de tal dispositivo gera controvérsias quanto à identificação do critério aplicável para os casos de aquisição de mercadorias de uso e consumo; destaca que se trata de conflito entre o chamado “crédito financeiro” e o “crédito físico”; afirma que a Constituição Federal adotou o critério do crédito físico e que a concessão do crédito financeiro ficou relegada para definição em Lei Complementar; frisa que o art. 20 da LC nº 87/96 previu a utilização do crédito financeiro, ou seja, a utilização de créditos de mercadorias destinadas ao uso e consumo do contribuinte, mas que o art. 33, inc. I, da mesma Lei, restringiu sua vigência para após 1º-01-2020; enaltece que, de acordo com a LC nº 171/2019, até 01-01-2033, deve ser observado o critério físico, inexistindo exceção aplicável ao caso concreto; (c) menciona que o art. º, inc. IV, do Decreto nº 7.212 2/2010 (Regulamento do IPI), refere como processo industrial a simples colocação de embalagens que importam em alterar a apresentação do produto, ainda que em substituição à embalagem original, salvo quando a colocação destas sirva apenas para facilitar o transporte das mercadorias, com a finalidade exclusiva de acondicionar ou reacondicionar; assevera que somente é possível a adjudicação de créditos em relação a operações que envolverem a embalagem de apresentação do produto a ser comercializado, ou seja, daquela que tem contato direto com o objeto adquirido pelo comprador; ressalta que a adjudicação somente é possível quando o consumo final do produto pelo adquirente somente for possível a partir da retirada dessa embalagem e não pela retirada da embalagem externa, costumeiramente destinada para auxiliar no transporte dos produtos; ressalta que os materiais de embalagem (bandejas, filmes plásticos, etiquetas adesivas, sacolas plásticas, bobinas etc) geralmente não são objeto de venda; pondera que, apesar de viável supor que o seu custo é suportado por todos os consumidores, certo é que não são eles individualmente incluídos nos produtos vendidos aos seus compradores; menciona que, dessa forma, o valor referente aos materiais de embalagem não é sequer incluído na base de cálculo do ICMS e que, por isso, não há dupla incidência do imposto, que é pressuposto para o surgimento do direito de crédito; (d) enaltece que, se a impetrante entende que pagou imposto a maior pela impossibilidade de compensação desses supostos créditos, deve comprovar não ter repassado os ônus de tal imposto a terceiros, como determina o art. 166 6 do CTN N; observa que, ao lançar em sua escrita fiscal o valor correspondente, a autora irá diminuir o imposto a pagar hoje e que também foi cobrado de seus clientes (contribuintes de fato), devido à natureza indireta e translativa do ICMS; e a diferença decorrente da diminuição do valor do imposto a recolher hoje, em razão da compensação dos pretensos créditos reconhecidos na sentença, significa que a demandante embolsará tal diferença diretamente, na medida em que nada informou sobre possível devolução aos clientes que suportaram o ônus financeiro; explana sobre o art. 166 do CTN e volta a reiterar que as sacolas plásticas e demais invólucros não são insumos; (e) para o caso de ser mantida a sentença, sustenta a impossibilidade de incidência de correção monetária; afirma que, na inicial, nem é postulada a correção monetária, de modo que, no ponto, a sentença é "ultra petita" por incidência do art. 492 do CPC; invoca a incidência do art. 21, § 3º, da Lei Estadual nº 8.820/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.379/2010, e o art. 37, § 3º, do RICMS/RS. Pede o provimento, com a reforma parcial da sentença, para afastar o creditamento, bem como para afastar a correção monetária sobre os valores a ser creditados, em face da vedação legal, redimensionando, via de consequência, os ônus sucumbenciais (EVENTO 37).

Apresentadas as contrarrazões no sentido da manutenção da sentença (EVENTO 40).

Opina o Ministério Público pelo parcial provimento do recurso, defendendo ser possível o creditamento imediato das sacolas plásticas não personalizadas e do filme plástico, por serem itens necessários ao acondicionamento das mercadorias e, por isso, configurarem insumo. Defende o descabimento do creditamento quanto aos itens bandejas, embalagens plásticas, sacolas plásticas personalizadas e bobinas, por não se agregarem ao produto vendido e configurarem mera conveniência ofertada ao consumidor final. Defende que também não é possível o creditamento quanto no que tange a "itens que compreendem os produtos comercializados assim como vendidos em açougue, padaria, fiambreria e hortifrutigranjeiros", por ausência de especificação dos produtos. Ainda defende a impossibilidade de incidência de correção monetária por ausência de lei e por ausência de mora e a impossibilidade de condenação do ESTADO ao pagamento de custas (EVENTO 8).

Vieram-me os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Ao que se verifica, alegando que atua na venda direta a consumidor de produtos típicos de supermercado e que, para o desempenho de sua atividade, põe a venda produtos que em sua composição ao destinatário final contam, necessariamente, com invólucros, pretende, a impetrante, o reconhecimento do direito de se creditar do imposto decorrente da aquisição dessas embalagens destinadas ao acondicionamento de produtos ("bandejas, plásticos, embalagens plásticas (filme plástico) sacolas plásticas personalizadas ou não, bobinas bem como todos os itens que compreendem os produtos comercializados assim como vendidos em açougue, padaria, fiambreria e hortifrutigranjeiros"), mediante compensação, no Livro de Apuração do ICMS, dos valores pagos indevidamente a título de ICMS nos últimos cinco (5) anos (EVENTO 1 - INIC1). A sentença concedeu, em parte, a segurança, ao efeito de reconhecer o direito ao creditamento, "decorrente das aquisições de insumos, quais sejam, os materiais utilizados no acondicionamento dos produtos tributáveis vendidos, especificamente com relação a embalagem plástica (filme plástico), bandejas para alimentos, compreendendo os produtos vendidos no açougue, padaria, friambreria e hortifrutigranjeiros, sacolas plásticas (exceto personalizada), bobinas plásticas, permitindo, ainda, a compensação dos créditos, contados da data da impetração deste writ. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, nos termos da Lei nº 13.379, de 19.01.2010, que alterou o art. 69 da Lei nº 6.537/73" (EVENTO 20).

Com isso, apela o ente estatal, objetivando a parcial reforma da sentença, com a denegação da segurança; e, para o caso de entendimento em sentido contrário, o afastamento da determinação de incidência de correção monetária.

Aprecio as razões de apelação e o reexame necessário conjuntamente, já adiantando que a apelação vai provida em parte (para afastar a correção monetária).

1. Creditamento de ICMS. Embalagens para acondicionar produtos vendidos em supermercado e sacolas plásticas.

Sabidamente, o creditamento do ICMS é a regra geral, pois a própria Constituição Federal, no art. 155, institui o princípio da não cumulatividade desse tributo, "in verbis":

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

(...)

XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

(...)

Todavia, deixa para a Lei Complementar e para os Convênios a disciplina da compensação do tributo.

E a lei complementar a que se refere o texto constitucional é a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que assim define:

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

§ 2º Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.

§ 4º Deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior.

§ 5º Além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no anterior, os créditos resultantes de operações de que decorra entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de outro lançamento, em livro próprio ou de outra forma que a legislação determinar, para aplicação do disposto no art. 21, §§ 5º, 6º e 7º.

§ 5o Para efeito do disposto no caput deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000) (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000) (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000)

I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento; (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

II – em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período; (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

III – para aplicação do disposto nos incisos I e II, o montante do crédito a ser apropriado será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior; (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

III – para aplicação do disposto nos incisos I e II deste parágrafo, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior ou as saídas de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 120, de 2005)

IV – o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês; (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

V – na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio; (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

VI – serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 19, em livro próprio ou de outra forma que a legislação determinar, para aplicação do disposto nos incisos I a V deste parágrafo; e (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

VII – ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado. (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

§ 6º Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3º, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a:

I - produtos agropecuários;

II - quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias.

Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;

II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;

III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento;

IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se.

§ 2o Não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior ou de operações com o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 120, de 2005)

§ 3º O não creditamento ou o estorno a que se referem o § 3º do art. 20 e o caput deste artigo, não impedem a utilização dos mesmos créditos em operações posteriores, sujeitas ao imposto, com a mesma mercadoria.

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033; (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019)

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

b) quando consumida no processo de industrialização; (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

d) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses; (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019)

III - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele entradas a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor.

IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: (Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

c) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses. (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019)

No mesmo sentido estão os artigos 30, 31, inc. I, letra ‘b’, combinado com o art. 33, inc. XII, todos do Livro I, do Regulamento do ICMS/RS (Decreto nº 37.699/97), “in verbis”:

Art. 30 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, com o montante cobrado nas anteriores por esta ou por outra unidade da Federação.

Art. 31 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto:

NOTA - Ver: hipóteses em que não é admitido crédito fiscal, art. 33; apropriação de crédito fiscal mediante a emissão de Nota Fiscal relativa à entrada, Livro II, art. 26.

I - anteriormente cobrado e destacado na 1ª via do documento fiscal, nos termos do disposto neste Capítulo, em operações ou prestações de que tenha resultado:

a) a entrada de mercadorias, real ou simbólica, inclusive as destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, ou o recebimento de prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; (Redação dada pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

NOTA 01 - Além do lançamento em conjunto com os demais créditos fiscais, os resultantes de operações de que decorra entrada no estabelecimento, até 31/07/00, de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de outro lançamento, em planilha específica, conforme previsto no Livro II, art. 156, para efeito do estorno proporcional nos termos do art. 34, §§ 1º a 6º. (Redação dada pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

NOTA 02 - Na hipótese de transferência, a estabelecimento do mesmo contribuinte, de bens do ativo permanente recebidos até 31/07/00, o destinatário sub-roga-se nos direitos e obrigações relativos ao crédito fiscal respectivo, em valor proporcional ao que faltar para completar o prazo de cinco anos. (Redação dada pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

NOTA 03 - O contribuinte que realizar somente operações ou prestações isentas ou não-tributadas, exceto se destinadas ao exterior, poderá não se creditar do imposto relativo às mercadorias recebidas no estabelecimento até 31/07/00 destinadas ao ativo permanente. (Redação dada pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

NOTA 04 - O direito ao crédito previsto nesta alínea poderá ser limitado na hipótese de operações interestaduais, de acordo com as instruções baixadas pela Receita Estadual, ao imposto comprovadamente pago à unidade da Federação de origem. (Substituída a expressão "Departamento da Receita Pública Estadual" por "Receita Estadual" pelo art. 1º (Alteração 3625) do Decreto 48.882, de 23/02/12. (DOE 24/02/12) - Efeitos a partir de 24/02/12.)

b) a partir de 1º de janeiro de 2033, a entrada de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento; (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 5203), do Decreto 54.977, de 06/01/20. (DOE 07/01/20) - Efeitos retroativos a 01/01/20 - Lei Compl. Fed. nº 171.)

NOTA - Incluem-se entre as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, as partes, peças e acessórios de máquinas, adquiridos em separado, considerando:

a) "parte", como o elemento ou porção de um todo, cuja retirada descaracteriza a máquina;

b) "peça", como cada uma das partes que compõem a máquina e a integram individualmente, destinadas à reposição;

c) "acessório", os acréscimos que se fazem à máquina sem que venham a fazer parte dela, que, embora possam ser considerados desnecessários, contribuem para melhorar seu desempenho, proporcionar conforto ou proteção ao seu usuário.

c) a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (Acrescentado pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

1 - quando for objeto de operação posterior de saída de energia elétrica; (Acrescentado pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

2 - quando for consumida no processo de industrialização; (Acrescentado pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

3 - quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; (Acrescentado pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

NOTA - Nas saídas ou prestações totais referidas neste número, não serão incluídas as saídas internas e interestaduais referentes a: (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 930) do Decreto 40.321, de 28/09/00. (DOE 29/09/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

a) remessas para fins de industrialização, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, acondicionamento, confecção, pintura, lustração e operações similares, bem como para demonstração, armazenamento, conserto e restauração de máquinas e aparelhos, e recondicionamento de motores, a estabelecimentos de terceiros, desde que deva haver devolução ao estabelecimento de origem; (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 930) do Decreto 40.321, de 28/09/00. (DOE 29/09/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

b) remessas para vendas fora do estabelecimento; (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 930) do Decreto 40.321, de 28/09/00. (DOE 29/09/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

c) devoluções de bens ou mercadorias, inclusive material para uso ou consumo; (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 930) do Decreto 40.321, de 28/09/00. (DOE 29/09/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

d) transferências de bens ou mercadorias, inclusive material para uso ou consumo; (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 930) do Decreto 40.321, de 28/09/00. (DOE 29/09/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

e) ativo permanente; (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 930) do Decreto 40.321, de 28/09/00. (DOE 29/09/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

f) remessa para fins de mostruário; (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 5302) do Decreto 55.306, de 10/06/20. (DOE 12/06/20) - Efeitos a partir de 12/06/20 – Aj. SINIEF 02/18.)

4 - a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses; (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 5203), do Decreto 54.977, de 06/01/20. (DOE 07/01/20) - Efeitos retroativos a 01/01/20 - Lei Compl. Fed. nº 171.)

d) o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: (Acrescentado pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

1 - ao qual tenham sido prestados na execução de serviços de mesma natureza; (Acrescentado pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

2 - quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre saídas ou prestações totais; (Acrescentado pelo art. 2º, I (Alteração 893), do Decreto 40.217, de 28/07/00. (DOE 31/07/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

NOTA - Aplica-se a este número o disposto na nota do número 3 da alínea anterior. (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 930) do Decreto 40.321, de 28/09/00. (DOE 29/09/00) - Efeitos a partir de 01/08/00.)

3 - a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses; (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 5203), do Decreto 54.977, de 06/01/20. (DOE 07/01/20) - Efeitos retroativos a 01/01/20 - Lei Compl. Fed. nº 171.)

II - comprovadamente pago, relativo: (Redação dada pelo art. 3º, I (Alteração 112), do Decreto 38.205, de 17/02/98. (DOE 18/02/98, retificado em 27/02/98) - Efeitos a partir de 31/12/97.)

(...)

Art. 33 - Para efeito de apuração do montante devido a que se referem os arts. 37 e 38, não é admitido crédito fiscal:

(...)

XII - até 31 de dezembro de 2032, relativo à entrada de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento; (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 5204), do Decreto 54.977, de 06/01/20. (DOE 07/01/20) - Efeitos retroativos a 01/01/20 - Lei Compl. Fed. nº 171.)

(...)

Portanto, relativamente às aquisições de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento e ao ativo fixo/permanente, somente a partir de 1º de janeiro de 2033 será possível o creditamento, pois incide a limitação temporal definida nos referidos dispositivos legais.

E tal limitação temporal é considerada legítima pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante ementas que seguem colacionadas:

TRIBUTÁRIO. ICMS. EXPORTAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITOS NAS OPERAÇÕES ANTERIORES. LIMITAÇÃO TEMPORAL DA LC 87/1996. LEGALIDADE.

1. Consoante jurisprudência do STJ, são legítimas as restrições impostas pela Lei Complementar 87/1996, inclusive a limitação temporal prevista em seu art. 33, para o aproveitamento dos créditos de ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento contribuinte.

2. A alegação de que a restrição temporal estabelecida no art. 33, inciso I, da LC 87/1996 não seria aplicável às operações de exportação, por ser incompatível com o art. 155, § 2º, inciso X, a, da Constituição Federal, na redação que lhe foi dada pela Emenda constitucional 42/2003, não pode se analisada pelo STJ, pois tal discussão cabe ao STF, por ser matéria de índole constitucional.

3. Agravo Regimental não provido.

( AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 15/06/2012) (grifos meus)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO NAS OPERAÇÕES ANTERIORES. LIMITAÇÃO TEMPORAL DA LC 87/1996. LEGALIDADE.

1. São legítimas as restrições impostas pela Lei Complementar 87/1996, inclusive a limitação temporal prevista em seu art. 33, para o aproveitamento dos créditos de ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento contribuinte. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg no AREsp 186.016-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31.10.2012.

2. Agravo Regimental não provido .

( AgRg no AREsp 126.078/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 26/11/2012) (grifos meus)

Inclusive as sucessivas prorrogações de data de entrada em vigor do benefício fiscal em questão são consideradas válidas pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante ementa que segue:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LIMITAÇÕES LEGAIS AO CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. LEGALIDADE.

1. O direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da LC 87/96, cujo art. 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência.

2. Desponta inequívoca, portanto, a imposição legal de limitações temporais ao referido direito de creditamento, da qual decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte.

Assim, somente a partir das datas indicadas no artigo 33 do referido diploma legal, passou o contribuinte a fazer jus ao creditamento.

Impende salientar que a redação original do dispositivo fixava como termo inicial de sua eficácia 1.º de janeiro de 1998. No entanto, após sucessivas modificações, efetuadas pelas Leis Complementares n.ºs 92/97, 99/99, 102/00, 114/2002 e 122/2006, o termo inicial do direito ao creditamento do imposto incidente sobre os bens destinados a uso e consumo do estabelecimento foi finalmente fixado em 1.º de janeiro de 2011.

3. Ademais, o § 1º do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 restringiu expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Consectariamente, é de clareza hialina que o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização.

4. Destarte, dada a perfeita sintonia entre as normas infraconstitucionais e o comando constitucional, resta estreme de dúvidas a ausência do direito da recorrente ao creditamento do ICMS, relativo à aquisição de mercadorias destinadas ao ativo fixo ou ao uso e consumo, fora dos padrões preconizados pela legislação federal e estadual, uma vez que a pretensão da recorrente reside no aproveitamento integral e imediato de créditos extemporâneos de ICMS advindos das aquisições de bens de uso e consumo, de bens destinados ao ativo fixo, bem assim de energia elétrica e telefonia, afastando-se as limitações temporais instituídas pelas Leis Complementares nº 87/96, 102/00 e 114/02.

5. De qualquer sorte, é mister avultar que a recorrente não se enquadra como contribuinte do referido tributo, posto tratar-se de empresa ligada ao ramo da construção civil, o que, de plano, conduz à conclusão de ser carecedora do direito ao ressarcimento do ICMS pago pela entrada de bens que adquiriu como consumidor final. Isso porque a compensação prevista no art. 155, § 2º, I, da Carta Maior, pressupõe não apenas a tributação na entrada da mercadoria, como uma saída igualmente tributada, sendo que, in casu, não ocorreu sequer a saída da mercadoria, consoante bem assentado no voto condutor, com lastro no Parecer do Ministério Público, in verbis: "(...) não possui qualquer direito a impetrante de utilizar-se de crédito correspondente ao valor do imposto pago, ante a circunstância de que tais créditos não serão objeto de saída subseqüentemente tributada pelo ICMS, haja vista que, consoante suas próprias alegações, a impetrante não é contribuinte deste imposto estadual, não recolhendo tributo nas operações que realiza".

6. Recurso Ordinário desprovido.

(RMS 20454/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 31/05/2007, p. 320) (grifos meus)

E, sendo válida a mencionada limitação temporal ao creditamento de ICMS nas aquisições de bens de uso e consumo e ativo permanente/fixo, porque que não se incorporam ao produto final, é evidente que os materiais que estiverem sob tal conceito não conferem direito ao crédito pretendido.

Ocorre que, como o creditamento é a regra geral, a interpretação jurisprudencial que se firmou sobre art. 20, § 1º, da LC 87/96 é a de que ele confere direito ao creditamento de ICMS relativamente às entradas de bens intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial (à atividade fim do contribuinte).

A propósito:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. ART. 20, § 1º, DA LC 87/96.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de que, na vigência do Convênio ICMS 66/88, o produto intermediário para fins de creditamento exigia prova de que ele foi consumido imediata e integralmente no processo produtivo ou compusesse o produto novo. Precedentes: AgRg no Ag 929.077/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/09/2008; REsp 850.362/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 02/03/2007.

2. A Lei Complementar 87/96, entretanto, ampliou as hipóteses de creditamento, condicionando o aproveitamento dos créditos relativos à aquisição de produtos intermediários apenas à comprovação de eles são utilizados para a consecução das atividades que constituem o objeto social do estabelecimento empresarial. Precedentes: REsp 1.090.156/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; REsp 1.175.166/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/03/2010; REsp 889.414/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14/05/2008.

3. Agravo regimental não provido.

( AgRg no AREsp 142.263/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013) (grifos meus)

A questão, portanto, é saber se os materiais em relação aos quais a impetrante se insurge configuram insumo, com imediata possibilidade de creditamento, ou se configuram aquisição de bens de uso e consumo, com possibilidade de creditamento somente em 2033.

Há muito esta Câmara tem entendido que os materiais empregados para a embalagem (ou acondicionamento) dos produtos comercializados por supermercado (como sacolas plásticas personalizadas, sacolas plásticas, bandejas de isopor, embalagens plásticas para alimentos, invólucros, rolos plásticos/filmes plásticos para embalar frutas, verduras, carnes, frios, pães e bolos), porque acompanham o produto comercializado, configuram insumos e não mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo.

Justamente por isso, ou seja, porque integram o custo do produto da mercadoria vendida, podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS (sem sujeição ao prazo previsto no art. 33, inc. I, da LC nº 87/96 e no art. 33, inc. XII, do Livro I, do RICMS/RS), haja vista o princípio da não cumulatividade, lembrando, ainda, que a Fazenda Pública sequer arguiu que tais embalagens não ingressaram tributadas (diga-se, com imposto destacado) no estabelecimento da empresa.

Fica o registro, especificamente quanto às sacolas plásticas e sacolas plásticas personalizadas, que este Órgão Fracionário, assim como a 1ª Câmara Cível, seguem entendendo ser cabível o creditamento, apesar de não se desconhecer posicionamento em sentido contrário do Superior Tribunal de Justiça1 que tem, em algumas decisões, afastado a possibilidade de aproveitamento de crédito de ICMS, ao argumento de que “somente exsurge o direito ao creditamento do ICMS quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização, na forma do § 1º do art. 20 da Lei Complementar 87/1996 ( REsp XXXXX/RS, Rel. Min Hermann Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.7.2019)"e de que, como tais itens (sacolas plásticas, personalizadas ou não) seriam prescindíveis e configurariam mera comodidade ao consumidor, não se enquadrariam no conceito legal. Também não desconheço que outras Câmaras desta Corte, que compartilham da mesma competência, já aderiram a tal posicionamento2. Saliento que é possível cogitar, num futuro não muito distante, que seu uso, pelos consumidores e fornecedores preocupados com a preservação do meio ambiente, venha a ser restringido. Hábito que facilmente poderia ser desestimulado caso os supermercados parassem de fornecer gratuitamente as sacolas plásticas e começassem a cobrar por elas. Em tal caso, com certeza, esse material deixaria de ser considerado como insumo e poderia ser excluído dos itens capazes de gerar crédito na condição de elemento necessário, como insumo, à circulação de outras mercadorias. Enquanto isso não se verifica, no entanto, há de se considerar as sacolas, inclusive as personalizadas, também funcionam como componentes necessários para a venda de outras mercadorias.

Nesse sentido, destaco precedentes das Câmaras que compõem o 1º Grupo Cível:

APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. EMBALAGENS E SACOLAS PLÁSTICAS. As embalagens e sacolas plásticas utilizadas por supermercados caracterizam insumos, gerando créditos de ICMS. Inteligência do art. 155, § 2º, inciso I, da CF/88. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº XXXXX20208210027, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Redator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em: 05-04-2021) (grifos meus)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBALAGENS PLÁSTICAS, BANDEJAS E SACOLAS PLÁSTICAS PARA COMERCIALIZAÇÃO E ACONDICIONAMENTO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO E COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. Os materiais empregados para embalar ou acondicionar os produtos comercializados pelo supermercado, principalmente as sacolas plásticas personalizadas entregues aos clientes, bandejas de isopor, embalagem plástica para alimentos, rolos plásticos utilizados para embalar frutas e carnes não configuram mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Na verdade, são insumos que acabam integrando o custo da mercadoria vendida, de forma que podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS, haja vista o princípio da não cumulatividade. Possível o creditamento e compensação pleiteados pela empresa impetrante também em relação às sacolas plásticas, e não somente às embalagens como determinado em sentença. Precedentes jurisprudenciais. Remessa necessária prejudicada. APELAÇÃO CÍVEL PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. UNÂNIME. (Apelação / Remessa Necessária, Nº 70083655506, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 03-06-2020) (grifos meus)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SACOLAS PLÁSTICAS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS PLÁSTICAS, BANDEJAS E SACOLAS PLÁSTICAS PARA COMERCIALIZAÇÃO E ACONDICIONAMENTO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO E COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. Inocorrência de inépcia da petição inicial, haja vista que delimitados os bens descritos na exordial e constantes de notas fiscais acostadas, que especificamente fizeram parte da ordem sentencial. Prefacial afastada. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens essenciais à atividade fim da empresa, foi reconhecido apenas com a vigência da Lei Complementar n. 87/96 ( Lei Kandir), cujo artigo 33 afastou expressamente a retroatividade de sua incidência. O legislador prorrogou em diversas oportunidades a previsão de creditamento nas hipóteses de aquisições de bens para o uso ou consumo próprio, não tendo ela chegado a ter aplicação imediata, remetendo a mais recente previsão para o ano de 2020. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 33 da Lei Kandir. Inexiste afronta ao princípio constitucional da não-cumulatividade, porquanto a Lei Kandir somente fixou a data a partir da qual o direito ao creditamento das mercadorias ocorrerá. Ressalta-se que nesta Corte está consolidado o entendimento da possibilidade de creditamento do imposto incidente na aquisição de materiais como bandejas de isopor, filmes plásticos e cartuchos de papel para embalar produtos in natura, vez que indispensáveis à comercialização de bens perecíveis como carne, pão, frutas e legumes, dentre outros da mesma espécie. Devida a repetição do indébito tributário, com relação a valores eventualmente pagos pela autora, em pecúnia ou mediante compensação, tratando-se de faculdade do credor a escolha da modalidade de restituição. Inteligência da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça. A contar de 15/06/2015 a prestação de serviços públicos de natureza forense está sujeita ao pagamento de taxa única de serviços judiciais, devida pelas partes ao Estado, por força da Lei nº 14.634/2014. A União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentas do pagamento de Taxa Única de Serviços Judiciais por força do disposto no art. 5º, I, da referida Lei. Tocante a honorários, atentando-se aos parâmetros dos §§ 2º, e do artigo 85 do Código de Processo Civil, sendo ilíquida a sentença, deverá a condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% incidir sobre a quantia a ser definida em liquidação do julgado. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E DERAM PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70078974508, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 31-07-2019) (grifos meus)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBALAGENS PLÁSTICAS, BANDEJAS E SACOLAS PLÁSTICAS PARA COMERCIALIZAÇÃO E ACONDICIONAMENTO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO E COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. 1. Os materiais empregados para embalar ou acondicionar os produtos comercializados pelo supermercado, como sacolas plásticas personalizadas entregues aos clientes, bandejas de isopor, embalagem plástica para alimentos, rolos plásticos utilizados para embalar frutas e carnes não configuram mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Na verdade, são insumos que acabam integrando o custo da mercadoria vendida, de forma que podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS, haja vista o princípio da não cumulatividade. Possível o creditamento e compensação pleiteados pela empresa impetrante. Precedentes jurisprudenciais. 2. Não se tratando de pleito de repetição de indébito, mas de pedido de escrituração e aproveitamento de créditos gerados no ingresso de mercadorias no estabelecimento, afasta-se a tese do Estado no sentido de que a repetição de indébito seria descabida por ausência de prova do não repasse do custo tributário aos consumidores de serviços ou de autorização deles para a repetição do indébito, na forma do artigo 166 do CTN. Não há pedido de repetição de indébito tributário, o pleito é de autorização para escrituração e aproveitamento de créditos tributários originados em entradas de mercadorias no estabelecimento da contribuinte. Há pacífica orientação do STJ no sentido de que, nesse caso, não se aplica a regra do artigo 166 do CTN, sendo plenamente possível a escrituração dos créditos com posterior submissão do seu aproveitamento e compensação ( AgRg no REsp XXXXX/SP, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, J. 02/10/07, DJe 07/05/08). APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70079805404, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019) (grifos meus)

APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. EMBALAGENS E SACOLAS PLÁSTICAS. COMPENSAÇÃO. As embalagens e sacolas plásticas utilizadas por supermercados caracterizam insumos, gerando créditos de ICMS. Inteligência do art. 155, § 2º, inciso I, da CF/88. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. (Apelação e Reexame Necessário, Nº 70079081147, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em: 03-04-2019) (grifos meus)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SACOLAS PLÁSTICAS. CREDITAMENTO E COMPENSAÇÃO DO ICMS. 1. As embalagens das mercadorias, sem as quais inclusive a comercialização fica inviabilizada, se agregam a estas nas operações de saída. Não constituem produtos destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, muito menos integram o ativo fixo. Assim, pelo princípio da não cumulatividade, o adquirente das embalagens tem o direito líquido e certo de se creditar do ICMS sobre elas incidente nas operações de entrada. 2. O mandado de segurança não tem efeitos patrimoniais retroativos nem substitui a ação de cobrança. Inaplicabilidade da Súm. 213 do STJ em relação ao período pretérito. Uma coisa é o direito líquido e certo ao creditamente e compensação a partir do ingresso do mandamus, e outra é o creditamento retroativo. 3. Dispositivo. Apelação provida em parte e, no mais, sentença confirmada em remessa necessária. (Apelação e Reexame Necessário, Nº 70080798705, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em: 24-04-2019) (grifos meus)

REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS PLÁSTICAS PARA COMERCIALIZAÇÃO E ACONDICIONAMENTO. INSUMOS. 1. A questão posta à apreciação é bem delimitada e possui caráter nitidamente preventivo (evitar autuação quando do creditamento de ICMS recolhido por ocasião da aquisição de embalagens), dispensando, ademais, dilação probatória. 2. Os materiais empregados para embalar os produtos comercializados pela parte impetrante, tais como sacolas plásticas, bandejas de isopor e papel filme, configuram insumos, isto é, materiais que se agregam aos produtos comercializados na operação de saída, autorizando o creditamento. 3. As sacolas plásticas não se confundem, outrossim, com bens de uso e consumo, tampouco com bens que compõem o ativo permanente da sociedade. São mercadorias adquiridas pelo comerciante, devidamente tributadas, que acompanham os produtos comercializados sem retorno, integrando, pois, o custo final de produção. Direito ao creditamento reconhecido. Princípio da Não-Cumulatividade. 4. O mandado de segurança constitui via processual adequada para buscar-se o direito à compensação de crédito de ICMS, nos termos do verbete n. 213 da Súmula do E. STJ. É possível, inclusive, que a declaração obtida no mandamus alcance créditos anteriores à impetração, desde que observado o prazo prescricional quinquenal, retroativo à data da propositura da ação (art. do Decreto n. 20.910/32). SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. ( Reexame Necessário Nº 70077555720, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 28/05/2018) (grifos meus)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO E COMPENSAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A pretensão da parte demandante é a obtenção da declaração do direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS oriundos da aquisição de materiais destinados ao acondicionamento dos produtos vendidos no supermercado impetrante, tais como carne, pão, frutas e legumes. Portanto, não há falar em inadequação da via eleita. 2. Os materiais empregados para embalar ou acondicionar os produtos comercializados pelo supermercado, como sacolas plásticas personalizadas entregues aos clientes, bandejas de isopor, embalagem plástica para alimentos, rolos plásticos utilizados para embalar frutas e carnes não configuram mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Na verdade, são insumos que acabam integrando o custo da mercadoria vendida, de forma que podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS, haja vista o princípio da não cumulatividade. Possível o creditamento e compensação pleiteados pela empresa impetrante. Precedentes jurisprudenciais. 3. Os valores a serem restituídos devem ser corrigidos monetariamente segundo os mesmos índices adotados pelo Fisco para corrigir os créditos tributários. Assim, no caso, deve ser aplicado o índice UPF para a correção monetária. Entretanto, a partir de 1º de janeiro de 2010, os valores a restituir devem ser corrigidos exclusivamente mediante a aplicação de juros equivalentes à taxa SELIC, por força do advento da Lei nº 13.379, de 19 de janeiro de 2010. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70076684604, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 25/04/2018) (grifos meus)

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS PLÁSTICAS PARA COMERCIALIZAÇÃO E ACONDICIONAMENTO. INSUMOS. UTILIZADOS EM SUPERMERCADOS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213 DO STJ. 1. Não há falar em inadequação da via eleita, porquanto o direito defendido pelo impetrante pode ser apreciado em sede de mandado de segurança, não exigindo dilação probatória. 2. As embalagens utilizadas pelos supermercados para comercialização e acondicionamento integram o produto final a ser entregue ao consumidor, não se tratando de mercadorias de uso e consumo ou bens que compõem o ativo permanente da empresa, mas sim de insumos. 3. As embalagens adquiridas pela impetrante integram o custo do produto da mercadoria vendida, ensejando o direito ao creditamento de ICMS, em respeito ao Princípio da Não-Cumulatividade. 4. Procede o pedido de creditamento do montante indevidamente recolhido para fins de compensação (observado o prazo prescricional quinquenal - art. do Decreto nº 20.910/32 - retroativo à data da propositura da ação). RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70073742926, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 28/06/2017) (grifos meus)

APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CREDITAMENTO DO ICMS SOBRE PRODUTOS DE EMBALAGEM. COMPENSAÇÃO COM PERÍODO PRETÉRITO. 1. As embalagens das mercadorias, sem as quais inclusive a comercialização destas fica inviabilizada, se agregam a estas nas operações de saída. Não constituem produtos destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, muito menos integram o ativo fixo. Assim, pelo princípio da não cumulatividade, o adquirente das embalagens tem o direito líquido e certo de se creditar do ICMS sobre elas incidente nas operações de entrada. 2. O mandamus não tem efeitos patrimoniais retroativos nem substitui a ação de cobrança. Inaplicabilidade da Súm. 213 do STJ em relação ao período pretérito. Uma coisa é o direito líquido e certo de compensar, afirmado na Súmula, e outra é o crédito líquido e certo, no caso ainda não constituído, salvo a partir do ajuizamento do mandado de segurança. 3. Dispositivo. Primeira apelação provida em parte, segunda desprovida e no mais sentença confirmada em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70038847281, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 06/04/2011) (grifos meus)

A propósito, também já tive oportunidade de me manifestar:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº XXXXX-44.2020.8.21.0001/RS

TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

RELATOR: DESEMBARGADOR RICARDO TORRES HERMANN

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)

APELADO: SUPERMERCADO BOM LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS. SACOLAS PLÁSTICAS, BANDEJAS, INVÓLUCROS E DEMAIS EMBALAGENS PARA ACONDICIONAR MERCADORIAS VENDIDAS EM SUPERMERCADO. POSSIBILIDADE. PERÍODO DO CREDITAMENTO. ÚLTIMOS CINCO (5) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. CABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCABIMENTO.

1. Como o creditamento é a regra geral, a interpretação jurisprudencial que se firmou sobre art. 20, § 1º, da LC 87/96 é a de que ele confere direito ao creditamento de ICMS relativamente às entradas de bens intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial (à atividade fim do contribuinte). Há muito esta Câmara tem entendido que os materiais empregados para a embalagem (ou acondicionamento) dos produtos comercializados por supermercado (como sacolas plásticas personalizadas, sacolas plásticas, bandejas de isopor, embalagens plásticas para alimentos, invólucros, rolos plásticos/filmes plásticos para embalar frutas, verduras, carnes, frios, pães e bolos), porque acompanham o produto comercializado, configuram insumos e não mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Justamente por isso, ou seja, porque integram o custo do produto da mercadoria vendida, podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS (sem sujeição ao prazo previsto no art. 33, inc. I, da LC nº 87/96 e no art. 33, inc. XII, do Livro I, do RICMS/RS), haja vista o princípio da não cumulatividade, lembrando, ainda, que a Fazenda Pública sequer arguiu que tais embalagens não ingressaram tributadas (diga-se, com imposto destacado) no estabelecimento da empresa demandante. Especificamente quanto às sacolas plásticas (personalizadas ou não), não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça tem, em algumas decisões, afastado a possibilidade de aproveitamento de crédito de ICMS, ao argumento de que tais itens seriam prescindíveis e configurariam mera comodidade ao consumidor. Contudo, não havendo jurisprudência vinculante, descabe ainda a alteração de entendimento. Precedentes. Sentença mantida no ponto.

2. Por muito tempo prevaleceu o entendimento de que, em sede de mandado de segurança, a par de ser possível o reconhecimento do direito à compensação (Súmula 213 do STJ) não seria cabível atribuir-se efeito condenatório retroativo de forma a apanhar parcelas/valores anteriores à impetração, já que o mandado de segurança não seria substitutivo da ação de cobrança (Súmulas 269 e 271 do STF). Contudo, o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justiça hoje em dia, inclusive em precedentes específicos, reconhece a possibilidade de aproveitamento de créditos retroativos aos cinco (5) anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança.

3. Relativamente à correção monetária dos crédito, com razão o ente público apelante. Ocorre que o art. 21, § 3º, da Lei Estadual nº 8.820/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.379/2010, veda a incidência de correção monetária em créditos escriturais a partir de 01-01-2010. Na mesma linha define o art. 37, § 3º, do Decreto Estadual nº 37.699/1997 (RICMS/RS). E o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que o Poder Judiciário não pode deferir correção monetária para créditos escriturais quando ela não estiver prevista em lei estadual.

4. Considerando que é mínima a alteração da sentença, resta mantida a sucumbência como definida na origem (que foi imputada inteiramente ao ente público), mas ressaltando que, em se tratando de ação ajuizada já na vigência da Lei Estadual nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais, vigente a partir de 15-06-2015, o ente público é isento do pagamento de custas, ressalvado o reembolso das despesas judiciais feitas pela parte vencedora.

APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por RICARDO TORRES HERMANN, Desembargador Relator, em 25/11/2020, às 19:34:32, conforme art. , III, b, da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc2g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?ação=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 20000416582v6 e o código CRC f9e2c055.
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Signatário (a): RICARDO TORRES HERMANN
Data e Hora: 25/11/2020, às 19:34:32

(grifos meus)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CREDITAMENTO. SACOLAS PLÁSTICAS PERSONALIZADAS E EMBALAGENS PARA ACONDICIONAR MERCADORIAS. POSSIBILIDADE. DIREITO JÁ RECONHECIDO EM ANTERIOR MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO QUANTO AO PERÍODO PRETÉRITO. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. RECONHECIMENTO. 1. Hipótese em que o direito à compensação tributária relativa ao ICMS pago na aquisição de materiais para o acondicionamento das mercadorias que a parte autora comercializa (embalagens plásticas, bandejas e sacolas empregadas na comercialização de carnes, biscoitos, bolos e demais produtos que necessitem desse tipo de acondicionamento) já foi reconhecido quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 027/11000181014 e Apelação Cível nº 70041649310. Apenas não foi deferido o pedido quanto aos créditos pretéritos, por inadequação da via eleita, já que pela via do mandado de segurança, sabidamente, não se confere efeito retroativo, na forma das Súmulas 269 e 271 do STF. 2. De qualquer sorte, fica o registro de que os materiais empregados para a embalagem (ou acondicionamento) dos produtos comercializados pelo supermercado (como sacolas plásticas personalizadas, bandejas de isopor, embalagens plásticas para alimentos, rolos plásticos/filmes plásticos para embalar frutas, verduras, carnes, frios, pães e bolos), porque acompanham o produto comercializado, configuram insumos e não mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Justamente por isso, ou seja, porque integram o custo do produto da mercadoria vendida, podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS (sem sujeição ao prazo previsto no art. 33, inc. I, da LC nº 87/96 e no art. 33, inc. XII, do Livro I, do RICMS/RS), haja vista o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição Federal). 3. Não se aplica o art. 166 do CTN, pois não se trata de ação de repetição de indébito, descabendo falar em ausência de prova de transferência do encargo financeiro. Em se tratando de creditamento extemporâneo de insumos, o Superior Tribunal de Justiça tem afastado a incidência de tal dispositivo legal. 4. Relativamente à impugnação ao valor apresentado no Laudo que acompanha a inicial, basta salientar que tal laudo não foi acolhido pela sentença, pois foi determinada a apuração administrativa desses valores, sem que tenha havido recurso da parte adversa. 5. Custas processuais. Isenção. Reconhecimento. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.(Apelação e Reexame Necessário, Nº 70080503527, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 27-03-2019) (grifos meus)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONFIGURAÇÃO. CREDITAMENTO. EMBALAGENS PARA ACONDICIONAR MERCADORIAS VENDIDAS EM SUPERMERCADO. POSSIBILIDADE. 1. Preliminar de inadequação da via eleita pela necessidade de dilação probatória e inexistência de direito líquido e certo que não se sustenta. É possível a declaração do direito à compensação pela via do mandado de segurança, haja vista o contido na Súmula 213 do STJ e no REsp nº 1111164/BA, submetido ao rito dos recursos repetitivos. Tampouco há necessidade de dilação probatória para definir se sacolas plásticas personalizadas, bandejas de isopor, embalagens plásticas para alimentos, rolos plásticos para embalar frutas e carnes, que são utilizadas pelo supermercado para acondicionar e comercializar mercadorias conferem, ou não, direito ao creditamento pretendido. 2. Especificamente com relação às sacolas plásticas personalizadas, a parte apelante não tem interesse recursal, pois, no ponto, o Juízo" a quo "não acolheu a pretensão da parte impetrante. 3. Os materiais empregados para a embalagem (ou acondicionamento) dos produtos comercializados pelo supermercado (como bandejas de isopor, embalagens plásticas para alimentos, rolos plásticos/filmes plásticos para embalar frutas, verduras, carnes, frios, pães e bolos), porque acompanham o produto comercializado, configuram insumos e não mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Justamente por isso, ou seja, porque integram o custo do produto da mercadoria vendida, podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS (sem sujeição ao prazo previsto no art. 33, inc. I, da LC nº 87/96 e no art. 33, inc. XII, do Livro I, do RICMS/RS), haja vista o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição Federal). APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário, Nº 70074599176, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 30-08-2017) (grifos meus)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS QUE NECESSITAM DE EMBALAGENS PARA A COMERCIALIZAÇÃO (FILMES PLÁSTICOS, BANDEJAS ESPECIAIS PARA ACONDICIONAR PRODUTOS E SACOLAS PLÁSTICAS PERSONALIZADAS). COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213 DO STJ. 1. Preliminar de ausência de direito líquido e certo a justificar o ajuizamento de mandado de segurança, que se confunde com o mérito e será com ele apreciada. 2. O material das embalagens dos produtos comercializados pelo supermercado, porque integram o produto final, podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS. 3. Em sede de mandado de segurança, a teor da Súmula nº 213 do STJ, afigura-se possível assentar assentar o direito da empresa impetrante ao creditamento do montante indevidamente recolhido para fins de compensação (observado o prazo prescricional quinquenal - art. do Decreto nº 20.910/32 - retroativo à data da propositura da ação). Incidência do REsp XXXXX/BA, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. 4. Hipótese em que a compensação pretendida não se confunde com as pretensões reiteradamente deduzidas nesta Corte em que se postula a compensação de créditos do Estado com precatórios de suas autarquias. Aqui a pretensão é de declaração do direito à compensação com o mesmo credor e atinente ao mesmo tributo, em lançamentos futuros, competindo à Fazenda Pública, oportunamente, fiscalizar a liquidez e a certeza dos créditos compensáveis, conforme assentado na Apelação Cível nº 70049799620. 5. Por força da ADI nº 70038755864, a isenção prevista no art. 11 do Regimento de Custas, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.471/1, não apanha a responsabilidade pelo reembolso nem alcança as despesas processuais. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70063134969, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 25/02/2015) (grifos meus)

APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ICMS. CREDITAMENTO. GLOSAS. DECADÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. SACOLAS PLÁSTICAS PERSONALIZADAS UTILIZADAS NOS SUPERMERCADOS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. REFEIÇÕES PRONTAS COMERCIALIZADAS POR SUPERMERCADO. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA REDUZIDA APLICADA A BARES, LANCHONETES, RESTAURANTES E COZINHAS INDUSTRIAIS. BENEFÍCIO FISCAL. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. 1. Quando do julgamento do REsp nº 973733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, acabou pacificado entendimento no sentido de que, nos lançamentos por homologação (ICMS), a contagem do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário apenas leva em consideração a constatação de ter havido, ou não, pagamento antecipado, por ser este o ato sujeito à homologação pela Fazenda Pública, incidindo, pois, o art. 150, § 4º, do CTN. Hipótese em que resta configurada a decadência quanto a maior parte do crédito tributário em execução, ante a constatação de que houve recolhimento parcial do tributo devido. 2. Os materiais empregados para a embalagem (ou acondicionamento) dos produtos comercializados pelo supermercado (sacolas plásticas personalizadas entregues aos clientes) configuram insumos e não mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Justamente por isso, ou seja, porque integram o custo do produto da mercadoria vendida, podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS, haja vista o mencionado princípio da não cumulatividade, lembrando, ainda, que a Fazenda Pública sequer arguiu que tais sacolas plásticas personalizadas não ingressaram tributadas (diga-se, com imposto destacado) no estabelecimento da empresa embargante. 3. No que tange ao fornecimento de refeições prontas, os supermercados se assemelham às atividades de bares, lancherias, restaurantes e cozinhas industriais. E, se é similar e/ou da mesma natureza, nada justifica a recusa da Fazenda Pública em atribuir aos supermercados o mesmo benefício fiscal (alíquota reduzida de 12%), pois não há respaldo para o entendimento de que ela somente se aplica aos estabelecimentos em que o fornecimento de refeições prontas constitua atividade principal ou exclusiva. Aplicação do art. 12, inc. I, alínea ‘d’, da Lei Estadual nº 8.820/89, com a redação vigente na época dos fatos geradores. Quisesse, o legislador, restringir tal alíquota àqueles estabelecimentos, não teria empregado a expressão similares, que é uma expressão aberta. Com isso, nem de longe se cogita de ofensa ao disposto no art. 111, inc. II, do CTN. Precedentes desta Corte. 4. Na forma do art. 20, § 4º, do CPC, não sendo condenatório o provimento judicial, ou sendo vencida a Fazenda Pública, hipótese dos autos, o valor dos honorários sucumbenciais deve ser fixado consoante apreciação equitativa do magistrado, sendo certo que, se é verdade que os honorários contra a Fazenda Pública devem ser fixados de forma comedida, também o é que não podem espelhar valor irrisório. Hipótese em que se mostra cabível a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência em benefício da embargante/executada. APELAÇÃO DO EMBARGADO/EXEQUENTE DESPROVIDA. APELAÇÃO DA EMBARGANTE/EXECUTADA PROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70066945312, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 16-12-2015) (grifos meus)

Contudo, como, no caso, a sentença afastou o creditamento em relação às sacolas plásticas personalizadas e não houve recurso da parte impetrante, para evitar" reformatio in pejus ", a hipótese é de confirmação da sentença no ponto, ou seja, para" declarar o direito ao aproveitamento integral do crédito de ICMS decorrente das aquisições de insumos, quais sejam, os materiais utilizados no acondicionamento dos produtos tributáveis vendidos, especificamente com relação a embalagem plástica (filme plástico), bandejas para alimentos, compreendendo os produtos vendidos no açougue, padaria, friambreria e hortifrutigranjeiros, sacolas plásticas (exceto personalizada), bobinas plásticas, permitindo, ainda, a compensação dos créditos, desde a impetração ".

No que tange ao reconhecimento do direito ao creditamento, fica também o registro de que a sentença vai confirmada, porque não se aplica o art. 166 do CTN3, pois não se trata de ação de repetição de indébito, descabendo falar em ausência de prova de transferência do encargo financeiro. Ademais, em se tratando de creditamento extemporâneo de insumos, o Superior Tribunal de Justiça tem afastado a incidência de tal dispositivo legal.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. INSUMOS, MATERIAL INTERMEDIÁRIO E DE EMBALAGEM. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE.

1. Não se aplica o art. 166 do Código Tributário Nacional no creditamento de ICMS referente a entrada de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, utilizados no processo de industrialização.

2. Precedente: AgRg no Ag 1.022.174/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5.2.2009, DJe 19.3.2009.

3. Não incide a Súmula 7/STJ quando os fatos estão bem delineados no acórdão recorrido, sendo incontroverso no processo, qual seja: direito de creditamento de ICMS decorrente da utilização de produtos intermediários e material de embalagem no processo de industrialização.

Agravo regimental improvido.

( AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011) (grifos meus)

TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. INSUMOS, MATERIAL INTERMEDIÁRIO E DE EMBALAGEM. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE.

1. A não-contabilização de crédito de ICMS relativo a matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem (ou a contabilização a menor) não implica repasse do ônus correspondente nas operações de saída realizadas pela contribuinte, dentro da sistemática da não-cumulatividade. Inaplicabilidade do disposto no art. 166 do CTN a essa hipótese de creditamento extemporâneo. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental provido para conhecer do Agravo de Instrumento e, desde logo, dar provimento ao Recurso Especial.

( AgRg no Ag XXXXX/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 19/03/2009) (grifos meus)

TRIBUTÁRIO. ICMS. MAJORAÇÃO DE 17% PARA 18%. INCONSTITUCIONALIDADE. INDÉBITO. CREDITAMENTO. ART. 166 DO CTN. APLICAÇÃO.

1. Hipótese em que há dissídio entre o acórdão embargado, que afasta a aplicação do art. 166 do CTN no caso de creditamento de ICMS relativo a indébito tributário (majoração indevida de 17% para 18%) e o acórdão paradigmático, que exige a comprovação de assunção do encargo econômico pela contribuinte. Prevalência do paradigma.

2. Há duas situações distintas relativamente ao creditamento de ICMS: a) creditamento relativo a tributo indevidamente exigido nas operações de saída realizadas pela contribuinte, que se equipara à restituição (é o caso presente); e b) creditamento extemporâneo, relativo aos créditos na aquisição de mercadorias pela contribuinte ou à correção de seus valores. Aplica-se o art. 166 do CTN apenas no primeiro caso.

3. Quando há indébito tributário decorrente de ICMS indevidamente exigido nas operações de saída realizadas pela contribuinte, como na hipótese dos autos, o valor do tributo é destacado na nota fiscal e repassado ao adquirente. Nessa situação, a contribuinte pode, nos termos da lei local, optar pela compensação do indébito por meio da escrituração contábil correspondente (creditamento), em vez de aguardar o pagamento de precatório. Essa opção por compensar mediante creditamento não altera a natureza do indébito nem afasta a exigência do art. 166 do CTN. Precedentes do STJ.

4. Diferentemente, a não-contabilização do crédito de ICMS relativo à aquisição de mercadorias pela contribuinte (ou a contabilização a menor) não implica repasse do ônus correspondente nas operações de saída por ela realizadas, dentro da sistemática da não-cumulatividade. Inaplicabilidade do disposto no art. 166 do CTN a essa hipótese de creditamento extemporâneo. Precedentes do STJ.

5. Embargos de Divergência providos. (EREsp 938.367/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2008, DJe 02/02/2009) (grifos meus)

2. Correção monetária.

De reiterar que o Mandado de Segurança foi impetrado em 03-03-2021 e que a sentença deferiu o aproveitamento de créditos/compensação desde a impetração, determinando que"Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, nos termos da Lei nº 13.379, de 19.01.2010, que alterou o art. 69 da Lei nº 6.537/73".

Já adianto que, no ponto, assiste razão ao ente público apelante, já que a correção monetária dos créditos escriturais é permitida apenas até 01-01-2010, ficando, com isso, superada a alegação de prolação de sentença"ultra petita"e de consequente infringência ao art. 492 do CPC.

Ocorre que o art. 21, § 3º, da Lei Estadual nº 8.820/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.379/2010, veda a incidência de correção monetária em créditos escriturais a partir de 01-01-2010.

Art. 21. O montante devido resultará da diferença a maior (saldo devedor), em cada período de apuração fixado em regulamento, entre as operações relativas à circulação de mercadorias ou às prestações de serviços, escrituradas a débito fiscal e a crédito fiscal.

§ 1º - Constituirão débito fiscal e como tal serão escriturados:

(...)

§ 2º - Constituirão crédito fiscal e como tal serão escriturados:

(...)

§ 3º O saldo do imposto verificado a favor do contribuinte (saldo credor), apurado com base nos critérios estabelecidos neste artigo, transfere-se para o período ou períodos seguintes, devendo ser monetariamente atualizado até 1º de janeiro de 2010, utilizando-se as regras que estiverem sendo aplicadas para a atualização monetária dos créditos tributários no período correspondente, vedada a atualização monetária após essa data. (Redação dada pela Lei n.º 13.379/10)

Na mesma linha prevê o art. 37, § 3º, do Decreto Estadual nº 37.699/1997 (RICMS/RS):

Art. 37. O montante devido resultará da diferença a maior (saldo devedor), em cada período de apuração fixado no artigo seguinte, entre as operações relativas à circulação de mercadorias ou às prestações de serviços, escrituradas a débito fiscal e a crédito fiscal.

(...)

§ 1º - Constituirá débito fiscal e como tal será escriturado o valor:

(...)

§ 2º - Constituirá crédito fiscal e como tal será escriturado o valor:

(...)

§ 3º - O saldo do imposto verificado a favor do contribuinte, apurado com base nos critérios estabelecidos neste artigo, transfere-se para o período ou períodos seguintes, vedada a atualização monetária após 1º de janeiro de de 2010.

Ademais, consoante consolidado entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Poder Judiciário não pode deferir correção monetária para créditos escriturais quando ela não estiver prevista em lei estadual.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Conforme assinalado na decisão agravada pelo ilustre Min. AYRES BRITTO, “Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é vedado ao Poder Judiciário deferir a aplicação de correção monetária de créditos escriturais de ICMS, caso não haja previsão na legislação estadual”. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual. (RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 07/08/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 20-08-2018 PUBLIC 21-08-2018) (grifos meus)

DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS ESCRITURAIS DE ICMS. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO MANEJADO EM 07.3.2013. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. ( AI 769.182-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 13/6/2016) (grifos meus)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO DO CONTRIBUINTE. PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DA ISONOMIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO-CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a correção monetária dos créditos escriturais de ICMS, quando não existir previsão legal para essa correção ou prova quanto ao obstáculo injustamente posto pelas autoridades fiscais à pretensão do contribuinte. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 389.458-AgR, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 25/10/2010) (grifos meus)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FISCAIS E INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. 1. Crédito de ICMS. Natureza meramente contábil. Operação escritural, razão por que não se pode pretender a aplicação do instituto da atualização monetária. 2. A correção monetária do crédito do ICMS, por não estar prevista na legislação estadual, não pode ser deferida pelo Judiciário sob pena de substituir-se o legislador estadual em matéria de sua estrita competência. 3. Alegação de ofensa ao princípio da isonomia e da não- cumulatividade. Improcedência. Se a legislação estadual só previa a correção monetária dos débitos tributários e vedava a atualização dos créditos, não há como falar-se em tratamento desigual a situações equivalentes. 3.1 - A correção monetária incide sobre o débito tributário devidamente constituído, ou quando recolhido em atraso. Diferencia- se do crédito escritural - técnica de contabilização para a equação entre débitos e créditos, a fim de fazer valer o princípio da não- cumulatividade. Recurso extraordinário conhecido e provido.
( RE XXXXX, Relator (a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 03/11/1997, DJ 27-02-1998 PP-00022 ENT VOL-01900-07 PP-01318) (grifos meus)

No mesmo sentido, precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DA AQUISIÇÃO DE INSUMOS E ATIVO IMOBILIZADO. EMPRESAS DISTRIBUIDORAS E TRANSPORTADORAS DE COMBUSTÍVEIS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. VIABILIDADE. SÚMULA 213 DO STJ. O mandado de segurança constitui meio processual idôneo para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213). Outrossim, o tema controvertido nesta ação mandamental comporta deslinde exclusivamente à luz da prova documental e da legislação invocada, daí a adequação da via eleita. DIREITO A CREDITAMENTO DE ICMS QUE DEVE SE CINGIR AOS BENS UTILIZADOS NA ATIVIDADE FIM DA IMPETRANTE E CONSIDERADOS COMO INSUMOS. “A jurisprudência consolidada desta Corte Superior reconhece o direito da sociedade empresária prestadora de serviços de transporte ao creditamento do ICMS relativo à aquisição de combustível, lubrificante e peças de reposição utilizados para prestação de seus serviços, uma vez que esses se caracterizam como insumos.” (“ut” ementa do AgInt no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017). “In casu”, deve ser reconhecido o direito ao creditamento do ICMS relativo aos produtos utilizados pela impetrante em sua atividade-fim, a exemplo do combustível usado no transporte das mercadorias, pois tais bens tratam-se de verdadeiros insumos. Precedentes desta Corte. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE CREDITAMENTO EM RELAÇÃO AOS BENS DO ATIVO IMOBILIZADO DESTINADOS À ATIVIDADE PRECÍPUA DO CONTRIBUINTE. VIABILIDADE. Viável, ademais, o creditamento dos valores de ICMS relativos à aquisição de bens utilizados no exercício do objeto social do contribuinte, como os seus caminhões, porquanto compõem o ativo fixo e se destinam à atividade-fim do empreendimento. Precedentes. CREDITAMENTO DO IMPOSTO COM EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUBSTITUTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. “Embora seja possível a declaração da compensação tributária pela via do mandado de segurança, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, tal provimento não alcança os créditos anteriores à impetração do writ, em atenção ao disposto nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.” (“ut” ementa do Agravo Interno nº 70061858452, julgado pela 22ª Câmara Cível deste Tribunal). CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE MORA DO FISCO EM RECONHECER O DIREITO DO CONTRIBUINTE. “Nos termos da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, é vedado ao Poder Judiciário deferir a aplicação de correção monetária de créditos escriturais de ICMS, caso não haja previsão na legislação estadual (RE XXXXX AgR, Primeira Turma, julgado em 07/08/2018)” (“ut” ementa da Apelação Cível Nº 70080467889, julgada pela 22ª Câmara Cível deste Tribunal). APELAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROVIDA EM PARTE. APELO DAS IMPETRANTES DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA, NO MAIS, EM REEXAME NECESSÁRIO.(Apelação Cível, Nº 70084348358, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 24-09-2020) (grifos meus)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS E BANDEJAS INDISPENSÁVEIS À COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE. CRÉDITO RELATIVO ÀS SACOLAS PLÁSTICAS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS ESCRITURAIS DE ICMS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. - O TJRS possui entendimento firme quanto à possibilidade de creditamento do imposto incidente na aquisição de materiais como bandejas de isopor, filmes plásticos e cartuchos de papel para embalar produtos in natura, porquanto indispensáveis à comercialização de bens perecíveis como carne, pão, frutas, legumes, dentre outros da mesma espécie. - Caso em que a análise da atividade desenvolvida pela parte autora, atuante no ramo de supermercados, é suficiente à conclusão de que os materiais empregados para embalar ou acondicionar os produtos por ela comercializados, tais como embalagens plásticas, bandejas de isopor e papel filme, configuram insumos, isto é, constituem-se materiais utilizados na fase de acondicionamento do processo produtivo. - “É indevido o creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição de sacolas plásticas personalizadas. As sacolas plásticas oferecidas para auxiliar o transporte dos produtos adquiridos nos supermercados configuram uma facilidade posta à disposição do consumidor, sendo que essas embalagens não integram o produto final comercializado pelo estabelecimento e, portanto, não são indispensáveis ao exercício da sua atividade-fim” (AP XXXXX). Precedentes do STJ e do TJRS. - Nos termos da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, é vedado ao Poder Judiciário deferir a aplicação de correção monetária de créditos escriturais de ICMS, caso não haja previsão na legislação estadual (RE XXXXX AgR, Primeira Turma, julgado em 07/08/2018). Precedentes. APELOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível, Nº 70080467889, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 21-03-2019) (grifos meus)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO SALDO CREDOR. MATÉRIA DE MÉRITO. DECADÊNCIA. DESCABIMENTO. TRANSFERÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDENTE SOBRE O SALDO CREDOR DE ICMS. 1. A questão atinente à aventada ausência de comprovação do saldo credor de ICMS é matéria atinente ao mérito da presente ação mandamental e, por isso, acaso se verifique ausente, leva à denegação da ordem e não à extinção do feito sem exame de mérito, como defende a autoridade coatora. 2. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, não há falar em decadência por inobservância do prazo previsto no art. 18 da Lei nº 12.016/09. Tal alegação é, pois, incompatível com a natureza desse tipo de mandado de segurança. 3. Não se discute o direito à transferência do valor nominal do saldo credor de ICMS acumulado em função das operações de exportação, seja porque já reconhecido no anterior mandado de segurança promovida pelas impetrantes, seja porque encontra lastro na jurisprudência sedimentada sobre a matéria. 4. Todavia, a hipótese dos autos é diversa, pois o cômputo da correção monetária, seguindo o disposto na Lei Estadual nº 13.379/2010, que alterou a redação do § 3º do art. 21 da Lei Estadual nº 8.820/89, é admitido somente até 01-01-2010 e o período reclamado é posterior a isso (08/2010 a 01/2011) e porque o art. 23, da referida Lei, impede a transferência de crédito decorrente do cômputo da correção monetária. Aplicação do RE nº 205453/SP. 5. Sucumbência redimensionada. APELAÇÃO PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70048494124, Segunda Câmara Cível - Serviço de Apoio Jurisdição, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 18/12/2013) (grifos meus)

TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS DE ICMS. LEI ESTADUAL Nº 10.079/94. CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS CONTÁBEIS DO ICMS. PROCESSO CAUTELAR. DESISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA AÇÃO PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. Na esteira do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 234.917-RS, MAURÍCIO CORRÊA, descabia a correção monetária dos créditos do ICMS e, com isso, improcedente o pedido feito pela autora. A posterior edição de lei estadual (Lei nº 10.079/94) não leva à procedência parcial do pedido, uma vez não oferecer o Estado, a partir da referida lei, de sua iniciativa, qualquer ressalva à atualização monetária dos créditos de ICMS, correspondendo a hipótese a inexistência de interesse de agir. Constando o pedido de afastamento de restrições em decreto estadual, quanto à cessão ou transferência de créditos do ICMS, apenas de ação cautelar, objeto de pedido de desistência, não se apresenta possível, sob pena de decisão ultra petita, conhecer de tal pleito por ocasião do julgamento da demanda principal. ( Apelação Cível Nº 70040775660, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 30/03/2011) (grifos meus)

3. Isso posto, VOTO POR DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, apenas para afastar a determinação de incidência de correção monetária e, de resto, confirmo a sentença em REEXAME NECESSÁRIO.

Considerando que houve decaimento da parte impetrante (já que não obteve o creditamento retroativo a cinco (5) anos nem o creditamento das sacolas plásticas personalizadas), a hipótese é de repartição da sucumbência por metade, mas ressaltando que o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL é isento das custas, exceto reembolso (Lei Estadual nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais, vigente a partir de 15-06-2015, como esclarecem os artigos 1º, 2º, 5º e 25), e que não há condenação em honorários advocatícios, na forma das Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ.

VOTO POR DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E POR CONFIRMAR A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.



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1. AgInt no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020; REsp 1.830.894/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 5/3/2020; AgInt no REsp 1.802.032/RS, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 27/8/2019. AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014
2. Apelação Cível, Nº 70084135375, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do RS, Relator: MIGUEL ÂNGELO DA SILVA, Julgado em: 02-07-2020;Apelação / Remessa Necessária, Nº 70082259698, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do RS, Relator: MARILENE BONZANINI, Julgado em: 15-08-2019;Apelação Cível, Nº 70082731639, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do RS, Relator: LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, Julgado em: 31-10-2019);Apelação / Remessa Necessária, Nº 70082350554, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do RS, Relator: ARMÍNIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA, Julgado em: 21-08-2019.Apelação e Reexame Necessário Nº 70073579351, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do RS, Relator: ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO, Julgado em 31/05/2017;Apelação e Reexame Necessário Nº 70062803416, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do RS, Relator: MARCELO BANDEIRA PEREIRA, Julgado em 11/11/2015.
3. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.


Documento:20000973191
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

2ª Câmara Cível

Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906

Apelação/Remessa Necessária XXXXX-28.2021.8.21.0001/RS

TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

RELATOR: Desembargador RICARDO TORRES HERMANN

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)

APELADO: KEPPLER INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. icms. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS. SACOLAS PLÁSTICAS, BANDEJAS, INVÓLUCROS E DEMAIS EMBALAGENS PARA ACONDICIONAR MERCADORIAS VENDIDAS EM SUPERMERCADO. POSSIBILIDADE. artigo 166 do ctn. inaplicabilidade. CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS ESCRITURAIS. DESCABIMENTO.

1. Os materiais empregados para a embalagem (ou acondicionamento) dos produtos comercializados por supermercado (como sacolas plásticas, bandejas de isopor, embalagens plásticas para alimentos, invólucros, rolos plásticos/filmes plásticos para embalar frutas, verduras, carnes, frios, pães e bolos), porque acompanham o produto comercializado, configuram insumos e não mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Justamente por isso, ou seja, porque integram o custo do produto da mercadoria vendida, podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS (sem sujeição ao prazo previsto no art. 33, inc. I, da LC nº 87/96 e no art. 33, inc. XII, do Livro I, do RICMS/RS), haja vista o princípio da não cumulatividade, lembrando, ainda, que a Fazenda Pública sequer arguiu que tais embalagens não ingressaram tributadas (diga-se, com imposto destacado) no estabelecimento da empresa demandante.

2. Reconhecimento do direito ao creditamento que independe do art. 166 do CTN, pois não se trata de ação de repetição de indébito, descabendo falar em ausência de prova de transferência do encargo financeiro. Em se tratando de creditamento extemporâneo de insumos, o Superior Tribunal de Justiça tem afastado a incidência de tal dispositivo legal.

3. Relativamente à correção monetária dos créditos, com razão o ente público apelante. Ocorre que o art. 21, § 3º, da Lei Estadual nº 8.820/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.379/2010, veda a incidência de correção monetária em créditos escriturais a partir de 01-01-2010. Na mesma linha define o art. 37, § 3º, do Decreto Estadual nº 37.699/1997 (RICMS/RS). E o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que o Poder Judiciário não pode deferir correção monetária para créditos escriturais quando ela não estiver prevista em lei estadual.

APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E POR CONFIRMAR A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de agosto de 2021.



Documento assinado eletronicamente por RICARDO TORRES HERMANN, Desembargador Relator, em 10/8/2021, às 10:22:20, conforme art. , III, b, da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc2g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?ação=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 20000973191v16 e o código CRC 81f3521a.

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Signatário (a): RICARDO TORRES HERMANN
Data e Hora: 10/8/2021, às 10:22:20



Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 06/08/2021

Apelação/Remessa Necessária XXXXX-28.2021.8.21.0001/RS

RELATOR: Desembargador RICARDO TORRES HERMANN

PRESIDENTE: Desembargadora LUCIA DE FATIMA CERVEIRA

PROCURADOR (A): JULIO CESAR PEREIRA DA SILVA

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)

APELADO: KEPPLER INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEREZ MACHADO (OAB RS026428)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 06/08/2021, na sequência 51, disponibilizada no DE de 28/07/2021.

Certifico que a 2ª Câmara Cível, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª CÂMARA CÍVEL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E POR CONFIRMAR A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador RICARDO TORRES HERMANN

Votante: Desembargador RICARDO TORRES HERMANN

Votante: Desembargadora LUCIA DE FATIMA CERVEIRA

Votante: Desembargadora LAURA LOUZADA JACCOTTET

FABIO LORENZETT DIHL

Secretário


Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1287382857/apelacao-remessa-necessaria-apl-50219862820218210001-rs/inteiro-teor-1287382865

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