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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Décima Oitava Câmara Cível
Publicação
08/09/2021
Julgamento
31 de Agosto de 2021
Relator
João Moreno Pomar
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70085179737_311c4.doc
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Inteiro Teor


JMP

Nº 70085179737 (Nº CNJ: 0031526-43.2021.8.21.7000)

2021/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO de repetição de indébito. - REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. Na ação que visa repetir valor pago pelo serviço aplica-se a regra de prescrição trienal prevista no art. 206, § 3º, IV, do código civil. Circunstância dos autos em que se impõe manter a sentença. - inépcia recursal. interesse recursal. REPETIÇÃO. Não há interesse recursal quando a parte pede a reforma da decisão para obter o mesmo proveito que lhe foi alcançado pela decisão recorrida. A falta de interesse, por se tratar de requisito intrínseco de admissibilidade desautoriza o conhecimento do recurso. Circunstância dos autos em que a decisão condenou a repetição em dobro; a parte autora recorre postulando o mesmo proveito; e se impõe não conhecer do recurso no ponto. - TV POR ASSINATURA. LOCAÇÃO DE DECODIFICADOR. LICITUDE DA COBRANÇA. O regulamento de proteção e defesa dos direitos dos assinantes dos serviços de televisão por assinatura não veda que a prestadora e o assinante contratem a venda, locação ou comodato de aparelhos conversores ou decodificadores úteis aos televisores que não dispõem de tal recurso. Circunstância dos autos em que a cobrança pela disponibilidade dos decodificadores decorre de previsão contratual; e se impõe manter a sentença. - DANO MORAL. PROVA. AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. COBRANÇA INDEVIDA. O reconhecimento à compensação por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável que se caracteriza por gravame ao direito personalíssimo, situação vexatória ou abalo psíquico duradouro que não se justifica diante de meros transtornos ou dissabores da relação jurídica civil. Circunstância dos autos em que se impõe manter a sentença que afastou a pretensão por dano moral. ? INOVAÇÃO RECURSAL. JUNTADA DE FATURAS. A matéria recursal limita-se às teses suscitadas pelas partes ou motivadoras da decisão recorrida. O recurso que pretende o exame de questões não suscitadas pelas partes no processo ou não apreciadas no juízo a quo caracteriza-se pela inovação recursal e não merece conhecimento. Circunstância dos autos em que no ponto se impõe não conhecer do recurso.

CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.
Apelação Cível


Décima Oitava Câmara Cível

Nº 70085179737 (Nº CNJ: 0031526-43.2021.8.21.7000)


Comarca de Viamão

KELINTON BOEIRA DA SILVEIRA


APELANTE

SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer em parte e negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Pedro Celso Dal Prá (Presidente) e Des. Heleno Tregnago Saraiva.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2021.

DES. JOÃO MORENO POMAR,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

KELINTON BOEIRA DA SILVEIRA apela da sentença proferida nos autos da ação de repetição de indébito ajuizada contra SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA., assim lavrada:

Vistos.

KELINTON BOEIRA DA SILVEIRA ajuizou ação de repetição de indébito em face de SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA, partes qualificadas nos autos. Disse ter firmado contrato de prestação de serviços de TV por assinatura, no valor de R$ 253,89 com 02 pontos adicionais gratuitos. Disse que, ao conferir as faturas mensais, tomou conhecimento de valores cobrados e não contratados correspondentes a ?TAXA DE LICENCIAMENTO DE SOFTWARE E SEGURANÇA DE ACESSO, LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTO OPCIONAL, ASSISTÊNCIA PRIME II e CLUBE SKY ONLINE?. Aduziu ter tentado cancelar a cobrança dos serviços administrativamente, sem sucesso. Discorreu sobre o direito à repetição de indébito e o abalo moral suportado. Requereu a antecipação de tutela para determinar que a demandada se abstenha de realizar a cobrança dos serviços impugnados. Postulou a procedência da ação para condenar a demandada a restituir em dobro as quantias cobradas indevidamente, bem como a indenizar pelos danos morais enfrentados. Rogou pela inversão do ônus da prova e a concessão da AJG. Juntou documentos (fls. 08/17).

Intimado para acostar comprovante de renda atualizado e de residência (fl. 18), o autor apresentou documentos (fls. 20/21 e 24/26).

A gratuidade de justiça foi deferida, a análise da liminar postergada e o ônus da prova invertido (fl. 27).

Citada, a parte ré apresentou contestação (fls. 31/43). Preliminarmente, pugnou pela retificação do polo passivo. Teceu considerações sobre a legalidade da cobrança do aluguel mensal pelo aparelho e dos demais serviços. Rechaçou o pleito indenizatório. Rogou pela improcedência da ação. Acostou documentos (fls. 44/62).

Houve réplica (fls. 64/65).

Instadas as partes sobre as provas a produzir (fl. 66), a autora requereu a inversão do ônus da prova com a intimação da ré para juntada de documentos (fls. 69/70).

Acolhido o pedido da parte autora (fl. 72), a parte demandada apresentou manifestação e juntou documentos (fls. 74/80).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Decido.

O julgamento antecipado da lide se faz autorizado a teor do que dispõe o artigo 355, inciso I, do CPC.

Aplicável o Código de Defesa do Consumidor, pois a relação é de consumo e as partes estão caracterizadas de acordo com os arts. e do CDC. E, considerando a vulnerabilidade do consumidor, com fundamento no art. , VIII, do CDC, a inversão do ônus da prova é aplicável ao caso.

Cabia, então, à demandada a comprovação da contratação dos serviços, ante a impossibilidade do consumidor produzir prova negativa.

Há que se salientar que as modernas práticas de contratação, facilitadas pelos meios de comunicação, não podem servir de supedâneo para práticas ilícitas por parte das empresas fornecedoras de serviços ou produtos.

Assim, embora haja a facilitação das formas de contratação, pois não mais exige a formalidade dos documentos escritos, restando admitidas as mais variadas formas de contratação, como no caso dos autos (internet, call center, etc.), tal circunstância não afasta a necessidade de haver um mínimo de prova de que o serviço ou produto foi efetivamente solicitado pelo consumidor, parte vulnerável na relação de consumo, sob pena de instalação de verdadeiro caos nos negócios jurídicos, sobrepondo-se a vontade dos mais fortes sobre a do mais fracos.

Analisando o feito, a parte requerida não apresentou elementos a comprovar a contração de alguns dos serviços questionados.

Inicialmente, tenho que a cobrança de aluguel pelos equipamentos fornecidos aos clientes está autorizada pela Súmula nº. 092, de 19/03/2010, da ANATEL, que assim dispõe:

?O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução no 488, de 3 de dezembro de 2007, e alterado pela Resolução no 528, de 17 de abril de 2009, aplica-se desde o início de sua vigência em todos os contratos de prestação de serviços de televisão por assinatura em vigor, inclusive os contratos firmados anteriormente a sua vigência, sendo nulas de pleno direito todas as cláusulas contratuais que contrariem as disposições desse Regulamento.

O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura não veda que a prestadora e o assinante disponham livremente sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador, sendo cabível, portanto, que o façam por meio de venda, aluguel, comodato, dentre outras, vedado o abuso do poder econômico.

A modificação na forma e nas condições de contratação de equipamento conversor/decodificador, como a alteração de comodato para aluguel, deve ser pactuada entre a prestadora e o assinante, sob pena de nulidade da alteração e devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo assinante, acrescidos de correção monetária e juros legais, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis.?

Logo, é lícita a cobrança de valores mensais decorrentes da instalação e utilização de equipamentos adicionais e de pontos extras em contrato de serviço de TV por assinatura.

É o entendimento jurisprudencial:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - SERVIÇOS DE TELEVISÃO A CABO - COBRANÇA POR PONTO EXTRA E ALUGUEL DE EQUIPAMENTO - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE REPUTARAM INDEVIDA A ARRECADAÇÃO PECUNIÁRIA POR PONTOS ADICIONAIS, CONDENANDO A PRESTADORA DE TV POR ASSINATURA À REPETIÇÃO DO INDÉBITO NOS CINCO ANOS ANTECEDENTES AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA - IRRESIGNAÇÃO DA ACIONADA - RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA REFORMAR O ACÓRDÃO E A SENTENÇA E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO VEICULADO NA INICIAL QUANTO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Hipótese : Controvérsia acerca da viabilidade de cobrança por ponto extra de televisão por assinatura, bem ainda de aluguel dos aparelhos, equipamentos, conversores e decodificadores pertencentes à prestadora de serviço instalados na residência da autora.

1. Inocorrência de negativa de prestação jurisdicional, porquanto a tese jurídica acerca da possibilidade ou não de cobrança da taxa decorrente da contratação de pontos extras de TV por assinatura restou amplamente discutida pela Corte local.

2. Inaplicabilidade do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC, uma vez que a cobrança indevida de valores por suposto ponto extra de TV ou aluguel de decodificadores não se subsume a fato do produto ou serviço.

2.1. A pretensão ressarcitória funda-se nos prazos estabelecidos pelo Código Civil, notadamente em virtude de ser assente nesta Corte Superior a jurisprudência, inclusive firmada em sede de recurso repetitivo ( Resp 1.360.969?RS, relator para acórdão o Ministro Marco Aurélio Bellizze, Dje 19?09?2016), segundo a qual o reembolso?devolução?repetição de valores decorrentes da declaração de abusividade de cláusula contratual submete-se ao prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil de 2002, estabelecido para direitos fundados no enriquecimento sem causa, referente às prestações pagas a maior no período de três anos compreendido no interregno anterior à data da propositura da ação.

3. É lícita a conduta da prestadora de serviço que em período anterior à Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009, da agência reguladora ANATEL, efetua cobranças por ponto extra de TV por assinatura, face a ausência de disposição regulamentar à época vedando o recolhimento a esse título.

4. Não se afigura abusiva a percepção por aluguel de equipamentos adicionais de transmissão ou reprodução do sinal de TV, pois, por serem opcionais, permitem cobrança mensal em número correspondente ao de sua disponibilização, visto acarretarem custos para o fornecedor e vantagens para o consumidor.

4.1. Caso o consumidor não pretenda pagar o aluguel pelos aparelhos disponibilizados pela própria fornecedora do serviço de TV por assinatura em razão direta dos pontos adicionais requeridos, pode optar por comprar ou alugar ou obter em comodato de terceiros os equipamentos necessários para a decodificação do sinal nos exatos termos da faculdade conferida pela normatização regente. Contudo, optando?preferindo o cliente adquirir o pacote de serviços da própria fornecedora do sinal da TV por assinatura contratada, ou seja, com a inclusão do conversor?decodificador, plenamente justificável a cobrança de valor adicional na mensalidade, não havendo falar em abuso.

5. A sucumbência rege-se pela lei vigente à data da deliberação que a impõe ou a modifica, na qual ficarão estabelecidas a proporção de derrota e vitória entre os pedidos das partes, bem ainda todos os requisitos valorativos para a fixação da verba sucumbencial (honorários advocatícios). [...]

6. Recurso especial provido a fim de reformar o acórdão e a sentença e julgar improcedente o pedido veiculado na inicial quanto à repetição do indébito, ficando prejudicados os demais pontos do reclamo especial - grifei. ( REsp 1449289/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 13/12/2017)

De outra sorte, em relação ao ?CLUBE SKY ONLINE, TAXA DE LICENCIAMENTO DE SOFTWARE E SEGURANÇA DE ACESSO e ASSISTÊNCIA PRIME II?, embora sustente que os serviços foram solicitados, não demonstrou serem devidos os valores cobrados, pois poderia ter apresentado, além das cláusulas gerais, protocolos de atendimento, gravações telefônicas, registro de SMS, dentre outros meios. Assim, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, prosperando o pedido de condenação à restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, na forma autorizada pelo art. 42 do CDC, observada ainda a prescrição trienal, nos termos do art. 206, § 3º, inc. IV, Código Civil.

Ressalto, outrossim, que a importância a ser restituída deverá ser apurada em sede de liquidação de sentença, atualizada pelo IGP-M, a contar do desembolso de cada quantia, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação.

Quanto ao dano moral, não há prova de que a parte autora tenha, efetivamente, sofrido algum dano passível de indenização, que, no caso em tela, não é inerente à conduta (in re ipsa), sendo imprescindível a demonstração efetiva de que, com a cobrança indevida, tenha a autora passado por constrangimento extraordinário.

Nesta senda:

?APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA. 1. Deve ser conhecido do agravo retido, na forma do art. 523 do CPC, com a manutenção da decisão que indeferiu o pedido da parte autora de exibição das faturas de cobrança dos últimos dez anos. Cuida-se de prova de fácil acesso ao consumidor, razão pela qual não é o caso de aplicação da inversão do ônus da prova. 2. A mera cobrança indevida de valores nas faturas mensais de telefonia fixa, por si só, não dá ensejo ao reconhecimento de indenização por dano moral. Precedentes desta Corte. 3. Mostra-se adequada a fixação da sucumbência dimensionada na forma do art. 21 do CPC, observado o decaimento de cada parte. 4. Tendo sido os honorários advocatícios fixados em consonância com o art. 20, §§ 3º e 4º do CPC, não devem sofrer majoração. AGRAVO RETIDO E RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDOS? - grifei. (Apelação Cível Nº 70061798831, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adriana da Silva Ribeiro, Julgado em 22/10/2014)

Saliente-se que, mesmo diante da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus probatório, incumbia a parte autora a produção de provas sobre os danos sofridos, na forma do artigo 373, inciso I do CPC.

Embora indevido o valor cobrado pela empresa demandada, tal situação não passou de mero transtorno e dissabor na vida cotidiana da autora, não sendo hábil para causar abalo/prejuízo aos seus direitos de personalidade ( CF/88, art. , inciso X) e, logicamente, incapazes de gerar o dano extrapatrimonial alegado.

Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação ajuizada por KELINTON BOEIRA DA SILVEIRA em face de SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA, para fim de:

a) declarar a inexigibilidade dos valores cobrados pelos serviços não contratados (?CLUBE SKY ONLINE, TAXA DE LICENCIAMENTO DE SOFTWARE E SEGURANÇA DE ACESSO e ASSISTÊNCIA PRIME II?);

b) condenar a ré à restituição em dobro, dos valores cobrados indevidamente da parte autora a este título, acrescido de correção monetária a partir da data da cobrança e juros de mora a contar da citação, cujo os valores deveram ser apurados em sede de liquidação de sentença.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno cada parte ao pagamento de metade das despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte contrária, que fixo em R$ 800,00 para cada litigante, com base no art. 85, §§ 2º e do CPC. Suspensa a exigibilidade dos ônus de sucumbência em relação à parte autora, por litigar ao abrigo da assistência judiciária gratuita.

Em face da nova sistemática do Código de Processo Civil e, diante da inexistência de juízo de admissibilidade, (art. 1010, § 3º do NCPC), em caso de interposição de recurso de apelação, caso não seja intempestivo ou não haja o devido preparo, proceda-se na intimação da parte apelada para que apresente contrarrazões, querendo, no prazo de 15 dias. Decorrido o prazo, subam os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado

Nas razões sustenta que não contratou os serviços de locação de equipamento opcional/ponto extra; que competia à requerida a prova (ou no mínimo início de prova) de que o serviço impugnado na presente demanda foi efetivamente utilizado, especialmente porque em se tratando de relação de consumo, há a inversão do ônus da prova; que requer a inversão do ônus da prova, incumbindo a ré à demonstração de todas as provas referente ao pedido; que se impõe a devolução em dobro dos valores pagãos indevidamente; que a cobrança de ?aluguel? mensal pela manutenção do decodificar instalado para permitir o funcionamento desses pontos (extra e adicional) fere os deveres de transparência e boa-fé, que deveriam cercar os procedimentos das operadoras de TVs por assinatura, bem como configura prática abusiva; que justificável o pedido de indenização por danos morais, uma vez que a cobrança de valores não autorizados caracteriza uma violação aos princípios da legislação consumerista; que deverá a demandada ser condenada em R$ 10.000,00 à título de danos morais, como função dissuasória para que a ré não cometa as mesmas práticas abusivas; que por ser matéria de ordem pública, em que pese o pedido recursal seja de prescrição quinquenal, deve ser declarado de ofício, a prescrição decenal da pretensão autoral; que a determinação para que a companhia telefônica instrua os autos com as faturas telefônicas só se faz necessário para o caso de apuração do valor devido em liquidação de sentença de procedência da demanda; que os extratos das faturas e os históricos de consumo são documentos que contém dados necessários para a elaboração da memória do cálculo, e que estão em poder da parte ré, sendo facilmente alcançado por esta, não sendo razoável exigir a juntada pelo consumidor. Postula o provimento do recurso.

A parte recorrida, intimada, não apresentou contrarrazões.

Os autos vieram-me conclusos.

As disposições dos artigos 931, 934 e 935 do CPC/15 restam atendidas pelo procedimento informatizado deste Tribunal.
É o relatório.

VOTOS

Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

Eminentes Colegas!

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece conhecimento. Assim analiso-o, articuladamente.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO.

A prescrição do direito à repetição do indébito não se confunde com aquela tratada no CDC que no art. 27 prevê o prazo qüinqüenal quando se trata de reparação pelo dano causado por fato do produto ou serviço que é definido nos seus art. 12 e art. 14.

Por outro lado, enquanto o CDC nada prevê quanto ao prazo prescricional para o caso de pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa, no qual se encontra a restituição do indébito ou cobrança do indevido, o Código Civil, inclusive quanto à reparação civil, assim dispõe:

Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 3o Em três anos:

(...)

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V - a pretensão de reparação civil;

(...)

A aplicação do Código Civil à espécie tem parâmetro fidedigno no ditame de recursos especiais julgados em representação de controvérsia em matéria de consumo, serviços de energia elétrica, fornecimento de água e taxas de serviços imobiliários, nos quais o e. STJ ditou a aplicação do Código Civil:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3º, IV, CC).

(...)

3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

( REsp 1551956/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. COBRANÇA DE TARIFA PROGRESSIVA. LEGITIMIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES.

(...)

2. A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.

3. Recurso especial da concessionária parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Recurso especial da autora provido. Recursos sujeitos ao regime do art. 543-C do CPC.

( REsp 1113403/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2009, DJe 15/09/2009)
Assim, não há como se afastar a regência do Código Civil e a aplicação do prazo prescricional de três anos, inclusive de ofício.

Naquela linha, afastando a aplicação do art. 27 do CDC e aplicando o art. 206 do CC, indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA COM RELAÇÃO A OUTRA LINHA TELEFÔNICA. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. Cobrança indevida. Caracterização, pois não demonstrada a efetiva contratação de uma das linhas telefônicas. Repetição do indébito. Caso em que a repetição deve se dar de forma simples, por ausência de prova da má-fé da empresa demandada. Prescrição trienal. Não conhecimento do recurso da ré no ponto, tendo em vista que a sentença já aplicou o referido prazo. Danos morais. Pessoa Jurídica. Não demonstrado que houve ofensa à honra objetiva da pessoa jurídica autora, descabe a indenização por danos morais. APELAÇÃO DA RÉ PARCIALMENTE CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PREJUDICADA. (Apelação Cível Nº 70069835585, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 30/06/2016)

APELAÇÔES CÍVEIS. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DANO MORAL E RESPONSABILIDADE DISSUASÓRIA. PRESCRIÇÃO. TRIENAL. COBRANÇA INDEVIDA OU REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL. O prazo prescricional da pretensão de restituição de valores por fato do serviço rege-se por previsão no art. 27 do CDC, mas se tratando de pretensão por cobrança indevida ou repetição do indébito que constitui enriquecimento sem causa e por dano moral aplicam-se regras específicas contidas no art. 206 do Código Civil prevendo a prescrição trienal.

(...)

RECURSO DA PARTE RÉ EM PARTE PREJUDICADO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA EM PARTE PREJUDICADO E DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 7005 Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 18/09/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA FIXA. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. PRESCRIÇÃO. ART. 206, § 3º, IV, DO CÓDIGO CIVIL. A pretensão de restituição de valores cobrados indevidamente, em faturas de telefonia, deve observar o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, inc. IV, do Código Civil. Precedentes do STJ.

(...)

NÃO CONHECERAM DE PARTE DO APELO DA RÉ E, NA EXTENSÃO EM QUE CONHECIDO, DERAM-LHE PARCIAL PROVIMENTO E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70057988727, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 27/02/2014)

Destarte, nas ações que versam sobre repetição de valores cobrados por serviço de telefonia, ainda que submetidas ao regime do CDC, incumbe ao autor fazer prova do pagamento que alega indevido e não prescrito no prazo trienal previsto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil; e ao réu provar a contratação ou da utilização dos serviços impugnados.

No caso dos autos, a parte autora sustenta que por ser matéria de ordem pública, em que pese o pedido recursal seja de prescrição quinquenal, deve ser declarado de ofício, a prescrição decenal da pretensão autoral.

No entanto, nos termos da fundamentação, a hipótese é de aplicação do prazo prescricional trienal; a sentença foi neste sentido; e cabe aditar dos seus fundamentos:

Assim, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, prosperando o pedido de condenação à restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, na forma autorizada pelo art. 42 do CDC, observada ainda a prescrição trienal, nos termos do art. 206, § 3º, inc. IV, Código Civil.

Com efeito, na ação que visa repetir valor pago pelo serviço aplica-se a regra de prescrição trienal prevista no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil.

Circunstância dos autos em que se impõe manter a sentença.

Portanto, no ponto, o recurso não merece provimento.

INÉPCIA RECURSAL. INTERESSE RECURSAL. REPETIÇÃO.

O interesse em recorrer está adstrito ao binômio necessidade/utilidade, significando dizer que deve ser sopesado o prejuízo que a decisão cause ao recorrente e que a nova decisão pretendida mostre-se útil lhe alcançando situação diversa ou mais vantajosa. Aliás, é por isto que não se admite reforma em prejuízo do recorrente.

Acerca do interesse de recorrer indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA RURAL PIGNORÁTÍCA. PRELIMINAR. PROCESSUAL CIVIL. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Delimitada a matéria devolvida ao segundo grau, não se conhece das questões suscitadas pela parte apelante que não foi objeto de entendimento desfavorável pela sentença vergastada, por ausência de sucumbência, faltando-lhe, pois, interesse em recorrer, pressuposto intrínseco inafastável à admissão do recurso.

(...)

CONHECERAM DE PARTE DO RECURSO E, NA EXTENSÃO EM QUE CONHECIDO, LHE NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70052709177, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 28/03/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL BANCÁRIA. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INÉPCIA RECURSAL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. INTERESSE RECURSAL. A parte não tem interesse recursal quando pede a reforma da decisão para obter o mesmo proveito que lhe foi alcançado pela decisão recorrida. A falta de interesse, por se tratar de requisito intrínseco de admissibilidade, autoriza o não conhecimento do recurso. RECURSO NÃO CONHECIDO. (Apelação Cível Nº 70046342960, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 13/03/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. BRASIL TELECOM/OI. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COTAÇÃO DAS AÇÕES. INÉPCIA RECURSAL. INTERESSE RECURSAL. O recurso que pretende obter exatamente o que foi reconhecido na decisão recorrida não merece conhecimento por falta de interesse recursal

(...)

AGRAVO CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO. ( Agravo de Instrumento Nº 70040020158, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 12/07/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. APELAÇÃO DA REQUERIDA EM FACE DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, COM FINS DE MODIFICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. É requisito de admissibilidade do recurso, para fins de reforma da sentença, a sucumbência do recorrente, ou seja, a desconformidade entre o que pediu o litigante e a decisão que pretende impugnar. Recorre a parte para obter resultado mais favorável. No caso de sentença de improcedência da ação, falece de interesse recursal à demandada, pois não há sucumbência a ensejar a modificação do julgado. Recurso não conhecido

(...)

NÃO CONHECERAM DA APELAÇÃO DA RÉ E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DOS AUTORES. UNANIME. (Apelação Cível Nº 70039953724, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 17/02/2011)

No caso dos autos, parte autora sustenta que se impõe a devolução em dobro dos valores pagos indevidamente.

No entanto, a sentença determinou a restituição em dobro dos valores, conforme constou no dispositivo:

b) condenar a ré à restituição em dobro, dos valores cobrados indevidamente da parte autora a este título, acrescido de correção monetária a partir da data da cobrança e juros de mora a contar da citação, cujo os valores deveram ser apurados em sede de liquidação de sentença.

Assim, carece do interesse em recorrer.

Com efeito, não há interesse recursal quando a parte pede a reforma da decisão para obter o mesmo proveito que lhe foi alcançado pela decisão recorrida. A falta de interesse, por se tratar de requisito intrínseco de admissibilidade desautoriza o conhecimento do recurso.
Circunstância dos autos em que a decisão condenou a repetição em dobro; a parte autora recorre postulando o mesmo proveito; e se impõe não conhecer do recurso no ponto.
Portanto, no ponto, o recurso não merece conhecimento.
TV POR ASSINATURA. LOCAÇÃO DE DECODIFICADOR. LICITUDE DA CONTRATAÇÃO.

A Resolução nº 488, de 03/12/07 da ANATEL instituiu o Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura e veda a cobrança de pontos adcionais (ponto-extra):

Art. 29. A programação do Ponto-Principal, inclusive programas pagos individualmente pelo Assinante, qualquer que seja o meio ou forma de contratação, deve ser disponibilizada, sem cobrança adicional, para Pontos-Extras e para Pontos-de-Extensão, instalados no mesmo endereço residencial, independentemente do Plano de Serviço contratado. (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)

Por outro lado, aquela normatização prevê a possibilidade de cobrança dos seguintes serviços:

Art. 30. Quando solicitados pelo Assinante, a Prestadora pode cobrar apenas os seguintes serviços que envolvam a oferta de Pontos-Extras e de Pontos-de-Extensão: (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)

I - instalação; e (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)

II - reparo da rede interna e dos conversores/decodificadores de sinal ou equipamentos similares. (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)

§ 1º A cobrança dos serviços mencionados neste artigo fica condicionada à sua discriminação no documento de cobrança, conforme definido nos arts. 16 e 17 deste Regulamento. (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)

§ 2º A cobrança dos serviços mencionados neste artigo deve ocorrer por evento, sendo que os seus valores não podem ser superiores àqueles cobrados pelos mesmos serviços referentes ao Ponto-Principal. (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)

A matéria relativa aos conversores ou decodificadores foi alvo de súmula da ANATEL acerca da forma de contratação (aluguel, venda ou comodato):

SÚMULA Nº 09/10 DA ANATEL - O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução no 488, de 3 de dezembro de 2007, e alterado pela Resolução no 528, de 17 de abril de 2009, aplica-se desde o início de sua vigência em todos os contratos de prestação de serviços de televisão por assinatura em vigor, inclusive os contratos firmados anteriormente a sua vigência, sendo nulas de pleno direito todas as cláusulas contratuais que contrariem as disposições desse Regulamento.

O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura não veda que a prestadora e o assinante disponham livremente sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador, sendo cabível, portanto, que o façam por meio de venda, aluguel, comodato, dentre outras, vedado o abuso do poder econômico.

A modificação na forma e nas condições de contratação de equipamento conversor/decodificador, como a alteração de comodato para aluguel, deve ser pactuada entre a prestadora e o assinante, sob pena de nulidade da alteração e devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo assinante, acrescidos de correção monetária e juros legais, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis.

Assim, é licita a cobrança de aluguel por tantos decodificadores quanto contrate o assinante, desde que expressamente ajustado. Nesta linha indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATOS DE CONSUMO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TV POR ASSINATURA. LOCAÇÃO DE DECODIFICADOR. LICITUDE DA COBRANÇA. O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura não veda que a prestadora e o assinante contratem a venda, locação ou comodato de aparelhos conversores ou decodificadores úteis aos televisores que não dispõem de tal recurso. - Circunstância dos autos em que a cobrança pela disponibilidade dos decodificadores decorre de previsão contratual e não se confunde com a cobrança indevida de pontos adicionais. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70064516420, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 18/06/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. TV POR ASSINATURA. PONTO ADICIONAL. COBRANÇA. ILEGALIDADE. RESOLUÇÃO Nº 528, DA ANATEL. É ilegal a cobrança de mensalidade pelo \ponto adicional\ dos serviços de TV a cabo por assinatura. Vedação da cobrança que vem disciplinada em Resolução da agência de regulação do setor - Resolução nº 528/09. Regulamentação da Agência que veio a confirmar anterior determinação à proibição da cobrança e o direito ao uso do ponto adicional pelo consumidor sem contraprestação (Res. 488/07). Sobre o \ponto adicional\ é autorizado pela Anatel a cobrança, tão somente, do aluguel do decodificador, desde que haja expressa previsão contratual, e dos serviços de instalação e reparo, por evento. Precedentes jurisprudenciais. DERAM PROVIMENTO AO APELO

(Apelação Cível Nº 70050979467, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Renato Alves da Silva, Julgado em 15/05/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TV À CABO. COBRANÇA DE PONTO EXTRA/ADICIONAL. Da apelação Segundo a alteração ocorrida a partir de 2009, com a Resolução 528/09 que alterou parte da Resolução nº 488/07, é vedada a cobrança de valores referente ao ponto adicional, salvo os serviços que envolvam a instalação e reparo da rede interna e dos conversores/decodificadores de sinal ou equipamentos similares. Do recurso adesivo São repetíveis os pagamentos que decorram de erro ou cobrança de encargos ilegais, conforme previsto no parágrafo único do art. 42, do CDC, o que aconteceu no presente caso, mormente porque reconhecida a ilegalidade da cobrança, a recorrente faz jus à restituição em dobro dos valores. Considerando o resultado do julgado (permitida a repetição em dobro e a cobrança pelo ponto adicional anterior a 17.04.09), deverá ocorrer a redistribuição da sucumbência. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO ADESIVO PROVIDO.

(Apelação Cível Nº 70040111874, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Munira Hanna, Julgado em 20/03/2014)

APELAÇÕES CÍVEIS E AGRAVO RETIDO. AÇÃO ORDINÁRIA. TV POR ASSINATURA. PONTO ADICIONAL. COBRANÇA. ILEGALIDADE. RESOLUÇÃO Nº 528, DA ANATEL.

(...)

2. É ilegal a cobrança de mensalidade pelo \ponto adicional\ dos serviços de TV a cabo por assinatura. Vedação da cobrança que vem disciplinada em Resolução da agência de regulação do setor - Resolução nº 528/09. Regulamentação da Agência que veio a confirmar anterior determinação à proibição da cobrança e o direito ao uso do ponto adicional pelo consumidor sem contraprestação (Res. 488/07). Sobre o \ponto adicional\ é autorizado pela Anatel a cobrança, tão somente, do aluguel do decodificador, desde que haja expressa previsão contratual, e dos serviços de instalação e reparo, por evento. Precedentes jurisprudenciais. 3. Com base no artigo 42 do CDC, devem-se restituir em dobro os valores cobrados indevidamente pela prestadora de serviços. Agravo retido e apelo do autor providos. Apelação da ré desprovida. (Apelação Cível Nº 70037723848, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em 24/10/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TV POR ASSINATURA. PONTO ADICIONAL. COBRANÇA. ILEGALIDADE. RESOLUÇÃO Nº 528, DA ANATEL. É ilegal a cobrança de mensalidade pelo \ponto adicional\ dos serviços de TV a cabo por assinatura. Vedação da cobrança que vem disciplinada em Resolução da agência de regulação do setor - Resolução nº 528/09. Regulamentação da Agência que veio a confirmar anterior determinação à proibição da cobrança e o direito ao uso do ponto adicional pelo consumidor sem contraprestação (Res. 488/07). Sobre o \ponto adicional\ é autorizado pela Anatel a cobrança, tão somente, do aluguel do decodificador, desde que haja expressa previsão contratual, e dos serviços de instalação e reparo, por evento. Precedentes jurisprudenciais. À UNANIMIDADE. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA REQUERIDA E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO.

(Apelação Cível Nº 70048461677, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 27/06/2012)

Por outro lado, o Código de Processo Civil refere-se à prova como instrumento voltado à formação do convencimento do julgador com vista ao provimento que lhe incumbe alcançar às partes. E ao regular o dever de produção da prova pela parte dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Em que pese haver situações excepcionais que autorizem a relativização da regra supracitada e até mesmo a inversão do ônus da prova, em regra, cabe ao autor realizar a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu dos que alegar que visem obstar, modificar ou extinguir estes. Neste sentido indicam precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. (...)

DANO MATERIAL. ÔNUS DA PROVA. Ao autor cabe provar os fatos constitutivos do direito que alega e ao réu os fatos que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos, como disposto no art. 333 do CPC. - Circunstância dos autos em que a parte autora produziu a prova que lhe incumbia e a parte ré não realizou contraprova impondo-se a manutenção da sentença. (...)

(Apelação Cível Nº 70053085445, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 08/05/2014)

APELAÇÃO CIVEL. DIREITOS DE VIZINHANÇA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. Ao autor cabe provar os fatos constitutivos do direito que alega e ao réu os fatos que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos, como disposto no art. 333 do CPC. - Não se desincumbindo o autor do ônus que lhe incumbe impõe-se a improcedência da ação. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70057024739, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 27/02/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. \AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA CM INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO LIMINAR.\ SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. Embora tenha defendido a legalidade da dívida, o demandado não comprovou a origem desta, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 333, inciso II, do CPC, razão pela qual é de ser mantida a sentença. (...)
APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70057264574, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em 12/12/2013)

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRANSPORTE DE LEITE. RETENÇÃO DE TANQUE RODOVIÁRIO. (...)
LUCROS CESSANTES: Não demonstrados o eventual lucro cessante, cujo ônus da prova é da parte autora (art. 333, I, CPC). DANO MORAL NÃO CONFIGURADO: Os eventos ocorridos não permitem o deferimento do pedido de indenização por dano moral. Sequer há nos autos provas de qualquer constrangimento sofrido pelo autor. Situação que não passa de mero dissabor.

(...)

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70057921348, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 11/02/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANOS MORAIS. Segundo o art. 333, incisos I e II, do CPC, cabe ao autor a demonstração do fato constitutivo do seu direito, enquanto é incumbência da parte ré a comprovação de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. Hipótese em que o autor não logrou demonstrar o direito pleiteado. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70055790091, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 11/12/2013)

No caso dos autos, a parte autora sustenta que não contratou os serviços de locação de equipamento opcional/ponto extra; que competia à requerida a prova (ou no mínimo início de prova) de que o serviço impugnado na presente demanda foi efetivamente utilizado, especialmente porque em se tratando de relação de consumo, há a inversão do ônus da prova; que requer a inversão do ônus da prova, incumbindo a ré à demonstração de todas as provas referente ao pedido; que a cobrança de ?aluguel? mensal pela manutenção do decodificar instalado para permitir o funcionamento desses pontos (extra e adicional) fere os deveres de transparência e boa-fé, que deveriam cercar os procedimentos das operadoras de TVs por assinatura, bem como configura prática abusiva.
No entanto, a cobrança efetivada pela requerida diz respeito à locação do decodificador, conforme faturas de fls. 11-17 e contratualmente prevista (fls. 76-79), cobrança que encontra respaldo na normatização editada pela ANATEL, sem configurar nenhuma ilegalidade ou abusividade.

A sentença enfrentou adequadamente as questões fáticas e de direito cabendo aditar aos fundamentos:

(...)

Inicialmente, tenho que a cobrança de aluguel pelos equipamentos fornecidos aos clientes está autorizada pela Súmula nº. 092, de 19/03/2010, da ANATEL, que assim dispõe:

?O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução no 488, de 3 de dezembro de 2007, e alterado pela Resolução no 528, de 17 de abril de 2009, aplica-se desde o início de sua vigência em todos os contratos de prestação de serviços de televisão por assinatura em vigor, inclusive os contratos firmados anteriormente a sua vigência, sendo nulas de pleno direito todas as cláusulas contratuais que contrariem as disposições desse Regulamento.

O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura não veda que a prestadora e o assinante disponham livremente sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador, sendo cabível, portanto, que o façam por meio de venda, aluguel, comodato, dentre outras, vedado o abuso do poder econômico.

A modificação na forma e nas condições de contratação de equipamento conversor/decodificador, como a alteração de comodato para aluguel, deve ser pactuada entre a prestadora e o assinante, sob pena de nulidade da alteração e devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo assinante, acrescidos de correção monetária e juros legais, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis.?

Logo, é lícita a cobrança de valores mensais decorrentes da instalação e utilização de equipamentos adicionais e de pontos extras em contrato de serviço de TV por assinatura.
Assim, seja por seus fundamentos ou pelos que ora se acrescentam a decisão recorrida aplicou a medida de direito adequada ao caso concreto.

Com efeito, o Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura não veda que a prestadora e o assinante contratem a venda, locação ou comodato de aparelhos conversores ou decodificadores úteis aos televisores que não dispõem de tal recurso.

Circunstância dos autos em que a cobrança pela disponibilidade dos decodificadores decorre de previsão contratual; e se impõe manter a sentença.

Portanto, no ponto, o recurso não merece provimento.

DANO MORAL. PROVA. AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. COBRANÇA INDEVIDA.

O direito à indenização por dano moral está assegurado na Constituição pela violação da intimidade, vida privada, honra e imagem:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...)

O preceito constitucional, portanto, consagra a reparação moral integrada ou afeta aos direitos da personalidade.

O Código Civil/02 dando tratamento ao tema na Parte Geral, Livro I, Título I, Das Pessoas Naturais, inseriu o Capítulo dos Direitos da Personalidade, atinentes à pessoa natural, cabendo destacar:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

No art. 52, sob a ressalva de ?no que couber? (art. 52) o Código estendeu às pessoas jurídicas aqueles direitos deixando o enquadramento ao poder discricionário do juiz. Aliás, a possibilidade de dano moral à pessoa jurídica é matéria sumulada pelo e. Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 227

A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

A codificação civil, dispondo sobre os atos ilícitos, a culpa, a responsabilidade civil e o dever de indenizar, inclusive o dano moral, entre outros dispositivos, prevê:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Os fundamentos que especializam a reparação por dano moral são mais complexos do que aqueles necessários à indenização por dano material ou à repetição em dobro que já tem caráter indenizatório, exemplar e inibitório da conduta ilícita. A caracterização do dano moral tem por pressuposto conduta ilícita que ocasione dano interior que extrapole o mero dissabor, sentimento de frustração que não é suficiente para desencadear o desequilíbrio psicológico da pessoa normal e justificar reparação pecuniária. Afinal, é a educação, a necessidade da convivência social e o dever recíproco de lealdade e boa-fé que exige preparo do indivíduo para o enfrentamento de situações adversas do cotidiano e que não justificam litigiosidade. É pertinente a lição de CAVALIERI FILHO.

Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

(In Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros, 2004, p. 98)

Cabe considerar, assim, que o fato de haver conduta ilícita não presume lesão à personalidade e dano indenizável, como orientam os precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DEFEITO NO VEÍCULO. INDEVIDO ACIONAMENTO DE AIR BAG. FATO DO PRODUTO. MERO DISSABOR.

- O indevido acionamento de air bag constitui fato do produto e, portanto, a empresa deve indenizar o consumidor pelos danos materiais daí advindos.

- Não cabe indenização por dano moral quando os fatos narrados estão no contexto de meros dissabores, sem humilhação, perigo ou abalo à honra e à dignidade do autor.

(...)

- Recurso especial parcialmente provido.

( REsp 1329189/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012)

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. ACÓRDÃO RECORRIDO. PECULIARIDADES DO CASO QUE AUTORIZAM ENQUADRAR O FATO COMO MERO DISSABOR. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. DESCABIMENTO. SÚMULA STJ/7.

1.- Embora se reconheça que, em regra, o dano moral nos casos de inscrição irregular em cadastros de inadimplentes se configure in re ipsa, verifica-se que, na hipótese, analisando as circunstâncias fáticas da causa, entendeu o Tribunal de origem não ter restado caracterizada a existência de conduta ilícita por parte da demandada, que pudesse gerar dano moral indenizável, não podendo a conclusão ser revista em âmbito de Recurso Especial, a teor da Súmula STJ/7.

2.- Isso porque, no caso, conforme salientou o Acórdão recorrido, a exclusão do nome do autor nos cadastros de proteção ao crédito ocorreu no mesmo dia em que houve a inclusão, o que evitou, sobremaneira, a possibilidade de qualquer repercussão negativa do fato, autorizando, portanto, que seja enquadrada na esfera do mero aborrecimento situação que, sob outras circunstâncias, poderia ensejar o dever de indenizar.

3.- Agravo Regimental improvido.

( AgRg no AREsp 222.185/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 30/10/2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. DISPARO DE ALARME SONORO. AUSÊNCIA DE TRATAMENTO ABUSIVO. MERO DISSABOR. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1. \Em princípio, não configura dano moral o mero soar de alarme fixado em mercadoria adquirida em estabelecimento comercial, salvo situações em que comprovadamente os prepostos ajam de modo a agravar o incidente, que por si só, constitui dissabor incapaz de gerar dor, sofrimento ou humilhação\ (REsp 684.117/RS, Quarta Turma, Rel. Min.

Aldir Passarinho Junior, DJe de 16.3.2009).

2. In casu, o v. acórdão recorrido concluiu, mediante análise dos elementos fático-probatórios dos autos, que a abordagem da consumidora por funcionária da loja não se deu de forma vexatória conforme alegado, tendo, ainda, consignado que a situação dos autos configura mero dissabor. Diante de tal contexto, a alteração desse entendimento demandaria o reexame de provas, o que se sabe vedado pela Súmula 7 do STJ.

(...)

( AgRg no AREsp 186.152/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 23/10/2012)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CARÁTER INFRINGENTE - RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL - FUNGIBILIDADE RECURSAL - POSSIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL -BLOQUEIO DE LINHA TELEFÔNICA - MERO DISSABOR - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ - RECURSO IMPROVIDO.

( EDcl no REsp 1218720/SC, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 05/03/2012)

RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMÓVEL - DEFEITO DE CONSTRUÇÃO - INFILTRAÇÕES EM APARTAMENTO - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO - CONSTATAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - LAMENTÁVEL DISSABOR - DANO MORAL - NÃO CARACTERIZADO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - As recentes orientações desta Corte Superior, a qual alinha-se esta Relatoria, caminham no sentido de se afastar indenizações por danos morais nas hipóteses em que há, na realidade, aborrecimento, a que todos estão sujeitos.

II - Na verdade, a vida em sociedade traduz, infelizmente, em certas ocasiões, dissabores que, embora lamentáveis, não podem justificar a reparação civil, por dano moral. Assim, não é possível se considerar meros incômodos como ensejadores de danos morais, sendo certo que só se deve reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.

(...)

( REsp 1234549/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 10/02/2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - ARTIGO 420 DO CÓDIGO CIVIL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ - DANOS MORAIS - DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - MERO DISSABOR - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DESTA CORTE - QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOAVELMENTE ATRIBUÍDO - RECURSO IMPROVIDO.

( AgRg no REsp 1085826/RN, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 28/04/2011)

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. \CARTÃO MEGABÔNUS\. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. SERVIÇO DEFEITUOSO QUE NÃO ENSEJA DANO MORAL.

1. Segundo as premissas fáticas dos autos, houve má prestação de serviço ao consumidor, porquanto lhe foi enviado uma espécie de cartão pré-pago (\cartão megabônus\), com informações e propaganda que induziam a supor que se tratava de cartão de crédito.

2. Contudo, tal defeito não se afigura capaz de, por si só, ensejar reparação por dano moral, pois, muito embora possa causar incômodo à parte contratante, não repercute de forma significativa na esfera subjetiva do consumidor.

3. Por outro lado, também a tentativa de utilização do cartão como modalidade \a crédito\, não acarreta, em regra, vulneração à dignidade do consumidor, configurando mero dissabor a que se sujeita qualquer pessoa detentora de genuíno cartão de crédito. Precedentes.

4. Recurso especial não provido.

( REsp 1151688/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 22/02/2011)

RECURSO ESPECIAL. ENCERRAMENTO DE CONTA CORRENTE. MERO DISSABOR. DANO MORAL AFASTADO COM FULCRO NAS PARTICULARIDADES DO CASO.

Danos morais podem surgir em decorrência de uma conduta ilícita ou injusta que venha a causar sentimento negativo em qualquer pessoa de conhecimento médio, como vexame, humilhação, dor.

Há de ser afastado, todavia, quando a análise do quadro fático apresentado pelas instâncias ordinárias levam a crer que não passaram da pessoa do autor, não afetando sua honorabilidade, cuidando-se, portanto, de mero dissabor.

Recurso provido.

( REsp 668.443/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2006, DJ 09/10/2006, p. 286)

Na mesma linha indicam precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE RESTIUTIÇÃO DE TARIFAS ADMINISTRATIVAS. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. MERO DISSABOR.

(...)

DANO MORAL. A compreensão do dano moral se apresenta consubstanciada numa dolorosa sensação experimentada pela pessoa, não estando presente num mero dissabor ou transtorno. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70052907623, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roberto Sbravati, Julgado em 21/03/2013)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE E NULIDADE DE COBRANÇA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO, DANO MORAL E RESPONSABILIDADE CIVIL DISSUASÓRIA. SEGURO DE VIDA NÃO CONTRATADO COBRADO NA CONTA MENSAL DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA.

(...)

DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. - O dano moral é a lesão/violação de um direito personalíssimo que cause na vítima sensações negativas ou desprazerosas, que transborda a normalidade e a tolerabilidade do homem médio. É o rompimento do equilíbrio psicológico, é a violação da dignidade da pessoa humana. E por isso, seu reconhecimento deve ocorrer em situações graves e sérias. - O mero dissabor, decorrente de uma violação de relação negocial, mesmo com repercussão econômica, por si só, não gera direito ao recebimento de indenização por dano moral. A vida de relações/frustrações de relacionamentos deveriam ficar fora do judiciário. - Não violado direito perssonalíssimo indevido o reconhecimento de dano moral. PRELIMINAR REJEITADA. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70052002722, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 28/02/2013)

APELAÇÃO CIVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONTRATOS DE CONSUMO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

(...)

DANO MORAL. REGISTRO NEGATIVO. BAIXA. O princípio da boa-fé tem duas mãos, pois constitui deveres recíprocos, e nenhum dos contratantes deve se beneficiar da própria torpeza. O reconhecimento da dívida e do inadimplemento afasta a presunção do dano, ainda que se reconheça a prescrição do direito de cobrança e se imponha a baixa do registro. Circunstância em que não há prova de dano indenizável. SUCUMBÊNCIA. Redimensionada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70052377033, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 08/01/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL BANCÁRIA. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. INEPCIA DA INICIAL.

(...)

DANO MORAL. A conduta praticada pelo credor no exercício regular de um direito, como o registro negativo do devedor em órgão de proteção ao crédito, não configura dano moral e, por conseqüência, afasta pretensão indenizatória.

(...)

PRELIMINAR AFASTADA, APELO DO AUTOR PREJUDICADO, EM PARTE E, NA OUTRA, DESPROVIDO E APELO DAS RÉS PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70036776367, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 14/06/2011)

A prova, por outro lado, incumbe ao autor por ser constitutiva do direito, regra que somente pode ser flexibilizada em situações excepcionais. Dispõe o CPC/15:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

(...)

Por outro lado, o dano moral in re ipsa - aquele que está ínsito na própria coisa causando vexame ou mácula pública à imagem e conseqüente abalo psíquico e intelectual ? não depende de prova da lesão, mas apenas de demonstração do ato lesivo e do nexo causal.

Acerca da prova na pretensão de dano moral orientam os precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABERTURA DE CONTA CORRENTE POR TERCEIRO.

(...)

2. A jurisprudência desta Corte é firme quanto à desnecessidade, em hipóteses como a dos autos, de demonstração da efetiva ocorrência de dano moral, que, por ser inerente à ilicitude do ato praticado, decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa.

(...)

( AgRg no Ag 1235525/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 18/04/2011).

AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - PROTESTO - DUPLICATA - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - ENDOSSO-MANDATO - LEGITIMIDADE PASSIVA - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - FIXAÇÃO DO DANO MORAL - RAZOABILIDADE - SÚMULA 7/STJ - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.

(...)

II - Esta Corte já firmou entendimento que \nos casos de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica.\ ( REsp 1059663/MS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 17/12/2008).

( AgRg nos EDcl no REsp 928.779/TO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 30/03/2011)

Na mesma linha, acerca do ônus da prova e do dano moral in re ipsa, indicam precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATOS DE CONSUMO. TELEFONIA. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. O reconhecimento à compensação por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável que se caracteriza por gravame ao direito personalíssimo, situação vexatória ou abalo psíquico duradouro que não se justifica diante de meros transtornos ou dissabores da relação jurídica civil. A cobrança indevida não é suficiente à caracterização do dano moral indenizável. (...)
RECURSO DA RÉ PROVIDO E RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70069353233, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 25/08/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROTESTO DE DUPLICATAS.

(...)

Inteiramente dispensável a prova do prejuízo experimentado pela autora quando o dever de indenização por dano moral emerge do protesto indevido de título (dano in re ipsa). Configurado o dano moral, cujo valor fixado se mostra adequado ao ressarcimento do autor. Mantida a sentença de procedência da ação. Honorários adequadamente fixados, com fundamento no art. 20§ 3º do CPC. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70042071126, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 22/08/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO ANULATÓRIA E INDENIZATÓRIA. CADASTRO INDEVIDO DO NOME DO CONSUMIDOR EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.

(...)

DÍVIDA INEXISTENTE. DEVER DE INDENIZAR. DANO IN RE IPSA. A inscrição do nome do consumidor em órgãos de proteção ao crédito, por débito constituído irregularmente em seu nome, configura dano moral, o qual decorre da simples constatação da inscrição indevida.

(...)

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70055294805, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 22/08/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. A inscrição do consumidor em cadastros restritivos de crédito em decorrência de obrigação inexistente configura dano cujo abalo moral independe de comprovação de reflexo material.

(...)

APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70040297657, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 03/05/2011)

Destarte, o reconhecimento à indenização por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável, exceto no caso da modalidade damnum in re ipsa que dispensa a prova da lesão.

No caso dos autos, a parte autora sustenta que justificável o pedido de indenização por danos morais, uma vez que a cobrança de valores não autorizados caracteriza uma violação aos princípios da legislação consumerista; que deverá a demandada ser condenada em R$ 10.000,00 à título de danos morais, como função dissuasória para que a ré não cometa as mesmas práticas abusivas;

No entanto, não há lesão indenizável, pois não houve prova de constrangimento e tampouco de inscrição em rol de inadimplentes capaz de gerar abalo indenizável; e a sentença não merece reparo.
Com efeito, o reconhecimento à compensação por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e se não for o caso de damnum in re ipsa da lesão indenizável que se caracteriza por gravame ao direito personalíssimo, situação vexatória ou abalo psíquico duradouro. A pretensão não se justifica diante de meros transtornos ou dissabores na relação social, civil ou comercial.

Circunstância dos autos em que se impõe manter a sentença que afastou a pretensão por dano moral.

Portanto, no ponto, o recurso não merece provimento.

INOVAÇÃO RECURSAL. JUNTADA DE FATURAS.

O recurso é instituto atrelado ao direito de ação. Assim, como os fundamentos da inicial devem guardar coerência com o pedido (art. 319 e art. 331 do CPC/15) e a sentença deve se ater ao limite da lide (art. 141 e art. 492 do CPC/15), os fundamentos e o pedido recursal devem ser coerentes com a matéria posta em juízo ou com o julgado recorrido. Não pode ampliar os limites da lide que se estabiliza com a citação, suprimir grau de jurisdição e ignorar a rigidez da instrução que se rege pelos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Por outro lado, versando sobre a matéria de apelação, dispõe o CPC/15:

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

§ 2º Se as questões referidas no § 1º forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença.
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

§ 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.

Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
Finalmente, incumbe ao relator não conhecer do recurso inepto (inadmissível, prejudicado ou sem impugnação pontual aos fundamentos da decisão), como dispõe o Código:

Art. 932. Incumbe ao relator:


(...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

(...)

Destarte, o recurso que pretende o exame de questões não suscitadas pelas partes no processo ou não apreciadas no juízo a quo é inepto e não merece conhecimento, pois tal pretensão perante o juízo ad quem caracteriza inovação recursal.
Acerca da matéria indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. Multa contratual. A desistência do contrato pelos promitentes compradores implica retenção dos valores pagos por parte da promitente vendedora, a qual vai arbitrada no percentual de 20% sobre os valores pagos, conforme entendimento jurisprudencial e peculiaridades do caso dos autos. Pedido subsidiário de reconhecimento do direito à retenção de 50% do valor pago, com base no que dispõe o artigo 67-A, § 5º, da Lei nº 4.561/64 alterado pela Lei º 13.786/18 de 27/12/18. Descabimento por se tratar de inovação recursal que não pode ser analisada, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70083341917, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em: 19-06-2020)
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. DESISTÊNCIA / RESOLUÇÃO POR INTERESSE DO CONSUMIDOR ADQUIRENTE. RETENÇÃO DE PERCENTUAL PAGO PELO CONSUMIDOR. ADEQUAÇÃO. PROPORCIONALIDADE NO CASO. - A pretensão de aplicação da Lei nº 13.786 de 2018 não foi ventilada perante o 1º Grau, tampouco foi deduzida na contestação, que era o momento processualmente adequado, de modo que, não pode ser conhecida por consubstanciar verdadeira inovação recursal, que, frise-se, é inadmissível por afrontar diretamente o princípio da estabilidade objetiva da demanda. - Diante da rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por interesse exclusivo da parte contratante (consumidor), é cabível a retenção, pela promitente-vendedora, no percentual de 10% do valor das parcelas pagas pelo promitente-comprador, desistente. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70083971275, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em: 18-06-2020)
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AUSÊNCIA DE REQUISITO EXTRÍNSECO DO APELO. RAZÕES DISSOCIADAS. INOVAÇÃO RECUSAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Mérito. Consoante estabelece o art. 1.010, II, do CPC, e em observância ao princípio da dialeticidade, compete ao recorrente, em seu arrazoado, expor os fundamentos de fato e de direito, nos quais respalda sua pretensão de reforma da sentença vergastada. Caso. Hipótese em que a parte recorrente não impugna os fundamentos da sentença, os quais restaram adstritos ao pedido exordial. Inexistência de manifestação acerca de qualquer ponto ou matéria decidida em sentença, o que inviabiliza o conhecimento do recurso. NÃO CONHECERAM DO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70083300350, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Giovanni Conti, Julgado em: 28-05-2020)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. SERVIÇO DE TELEFONIA E INTERNET. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO DEMONSTRADA. INADIMPLEMENTO VERIFICADO. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA POR SERVIÇO NÃO CONTRATADO. INOVAÇÃO RECURSAL DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NO PONTO EM QUE CONHECIDA, DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70082668674, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em: 26-09-2019)
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CULPA PELO INADIMPLEMENTO DO CONTRATO COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS REALIZADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. O recurso que pretende o exame de questões que não foram suscitadas no juízo a quo caracteriza inovação recursal e não merece conhecimento. II. Caso em que os réus promitentes compradores, em contestação, reconhecem o inadimplemento das parcelas ajustadas para aquisição de bem imóvel, assumiram a culpa pelo desfazimento do negócio, propondo o parcelamento do valor inadimplido e, de forma subsidiária, a rescisão com a devolução dos valores pagos. III. Em grau recursal, inovando tese, sustentam ser incabível a rescisão do contrato por culpa dos adquirentes, pois não têm intenção de descumprimento do ajuste, razão por que não há se falar em perdas e danos, devendo ser reconhecido o direito de retenção pelas benfeitorias realizadas. APELO NÃO CONHECIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70079905923, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em: 13-12-2018)

MONITÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA. Não merece conhecimento o recurso que pretende o exame de questões que não foram apreciadas no juízo a quo, pois a pretensão perante o juízo ad quem caracteriza inovação recursal.
(...)

RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível, Nº 70073962698, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em: 10-08-2017)
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CRÉDITO RURAL. Comissão de permanência. Nos contratos de crédito rural não se admite a cobrança de comissão de permanência, pois a legislação pertinente apenas permite os juros de mora, remuneratórios e multa. Juros moratórios. Não se visualiza abusividade em sua cobrança em 12% ao ano, porquanto dentro dos parâmetros legais (autorização que se extrai da combinação do art. da Lei de Usura (Decreto n.º 22.626/33) com art. 406 do Código Civil de 2002). Capitalização dos juros, tarifas e taxas. Inovação recursal. Não conhecimento. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70071381404, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em: 12-12-2016)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PERDAS E DANOS OU LUCROS CESSANTES. PARCIAL PROCEDÊNCIA. Ausente comprovação de lucros cessantes ou perdas e danos pela bacharel, em razão da desídia da Instituição de Ensino na expedição do diploma. Não conhecimento pretensão de indenização por dano moral, pois se trata de inovação recursal. Majoração dos honorários de sucumbência do advogado da autora. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70069005726, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em: 16-06-2016)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. AGRAVO RETIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUBSTITUIÇÃO DO PERITO. Não merece conhecimento o recurso que pretende o exame de questões que não foram apreciadas no juízo a quo. A pretensão perante o juízo ad quem caracteriza inovação recursal. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS. Há cerceamento de defesa pelo julgamento no estado do processo quando a parte de forma justificada indica a necessidade de produção de provas pertinentes e que podem ser indispensáveis à adequada solução do feito. - Circunstância dos autos em que se impõe dar provimento ao agravo retido para assegurar a complementação da prova postulada e julgar prejudicado o recurso de apelação. AGRAVO RETIDO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA E RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO. (Apelação Cível, Nº 70068829175, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em: 28-04-2016)

No caso dos autos, a parte autora sustenta que a determinação para que a companhia telefônica instrua os autos com as faturas telefônicas só se faz necessário para o caso de apuração do valor devido em liquidação de sentença de procedência da demanda; que os extratos das faturas e os históricos de consumo são documentos que contém dados necessários para a elaboração da memória do cálculo, e que estão em poder da parte ré, sendo facilmente alcançado por esta, não sendo razoável exigir a juntada pelo consumidor.

No entanto, observa-se que não houve determinação de juntada de faturas na sentença; e se tratando de inovação recursal, não é caso de se conhecer do recurso, no ponto.

Assim, evidencia-se a inovação que obsta o conhecimento do recurso no ponto.

Com efeito, a matéria recursal limita-se às teses suscitadas pelas partes ou motivadoras da decisão recorrida. O recurso que pretende o exame de questões não suscitadas pelas partes no processo ou não apreciadas no juízo a quo caracteriza-se pela inovação recursal e não merece conhecimento.

Circunstância dos autos em que no ponto se impõe não conhecer no recurso.

Portanto, no ponto, o recurso não merece conhecimento.

Finalmente, o § 11 do art. 85 do CPC/15 prevê a majoração dos honorários advocatícios em caso de não conhecimento integral ou desprovimento do recurso; a sentença fixou honorários de R$ 800,00 e com o resultado deste julgamento impõe-se majorá-los em 20%.

Ante o exposto, CONHEÇO em parte e NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

É o voto!

Des. Heleno Tregnago Saraiva - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Pedro Celso Dal Prá (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ - Presidente - Apelação Cível nº 70085179737, Comarca de Viamão: \CONHECERAM EM PARTE E NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: LINIANE MARIA MOG DA SILVA
33

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1286883661/apelacao-civel-ac-70085179737-rs/inteiro-teor-1286883670

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