Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC XXXXX RS - Inteiro Teor

---

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

OAFB

Nº 70059582221 (Nº CNJ: XXXXX-76.2014.8.21.7000)

2014/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇOS DE TELEFONIA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. CASO CONCRETO. COBRANÇAS INDEVIDAS. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇOS ACRESCENTADOS ÀS FATURAS SEM SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR. A restituição devida, nos termos do decisum a quo, deve ser apurada em liquidação da sentença, alcançando todos os valores cobrados no período, onde foram tidos por ilícitos, e não somente quanto às faturas exemplificativamente juntadas aos autos pela parte autora. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS, NA HIPÓTESE. Não efetivada a inscrição em cadastros restritivos de crédito e não configurado o dano “in re ipsa”. O pedido de reparação por danos morais não pode ser banalizado, impondo-se reservá-lo às ocorrências que realmente exacerbem a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias. VERBA HONORÁRIA. Não verificada a inadequação alegada, resta mantida a fixação dos honorários, bem como a distribuição dos ônus sucumbenciais, com fundamento no parágrafo único do art. 21 do CPC. DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO APELO DA RÉ e NEGARAM PROVIMENTO aO RECURSO DA AUTORA. UNÂNIME. .

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da ré e negar provimento ao apelo da autora.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Vicente Barroco de Vasconcellos (Presidente) e Des. Angelo Maraninchi Giannakos.

Porto Alegre, 02 de julho de 2014.

DES. OTÁVIO AUGUSTO DE FREITAS BARCELLOS,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos (RELATOR)

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL e RECURSO ADESIVO interpostos por BRASIL TELECOM S.A. e ALBINO KACZALA contra a sentença proferida nos autos da Ação Declaratória e Condenatória que este move em face daquela, a qual julgou procedentes os pedidos para: a) declarar a inexistência do débito referente aos valores cobrados a título de “consumo mínimo de 30 minutos” e “arrec terc oi suporte por telefone”, b) determinar o cancelamento da cobrança dos valores a título de “consumo mínimo de 30 minutos” e “arrec terc oi suporte por telefone” não contratados pelo autor, c) impor a obrigação de não-fazer à requerida, para que se abstenha de cobrar produtos e serviços não contratados, d) condenar a ré a restituir à parte autora, em dobro, os valores pagos nas faturas mensais a título de “consumo mínimo de 30 minutos” e “arrec terc oi suporte por telefone” e e) condenar a ré ao pagamento de R$ 3.390,00, a título de indenização por dano moral.

Condenou a demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Nas razões, a parte demandada defendeu a reforma do decisório, afirmando que a autora contratou os serviços, não restando comprovada qualquer tentativa de cancelamento, sendo que os mesmos foram cobrados por anos e somente agora veio a apelada reclamar. Aduziu que a repetição de indébitos deve ser afastada, pois não houve má-fé na cobrança dos valores. Por fim, alegou que inexistem nos autos provas a demonstrar o abalo moral sofrido pela autora, ora apelada, pugnando pela improcedência do pedido no tocante à indenização por danos morais e limitação da repetição do indébito às faturas comprovadamente quitadas e acostadas aos autos pelo autor.

Isto posto, requereu o provimento do recurso.

Com preparo, o recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 104).

Recorreu adesivamente o autor, pugnando pela majoração da indenização fixada a título de danos morais e os honorários advocatícios.

Isto posto, requereu o provimento do recurso.

Sem preparo, o recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 121).

Vieram as contrarrazões de fls. 115/120 e 124/140.

Subiram os autos conclusos para julgamento.

Registro, finalmente, que foram rigorosamente observadas as formalidades constantes dos arts. 549, 551, § 2º, e 552 do CPC.

É o relatório.

VOTOS

Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos (RELATOR)

Inicio pela análise do recurso interposto pela parte demandada, o qual merece prosperar em parte.

Ao que entendo, restaram evidenciados no caso concreto, diante da prova coligida ao feito, os danos sofridos pela parte autora, sendo inarredável o ressarcimento.

No caso concreto, o ônus da prova da contratação incumbia à empresa ré, forte no art. 333, inc. II, do CPC, uma vez que não se pode exigir que a autora prove fato negativo. Bastaria, pois, que a requerida juntasse ao feito prova de que foi enviado à autora demonstrativo de adesão e cancelamento. Mas não o fez.

Destarte, restou caracterizada a cobrança indevida dos valores, impondo-se o acolhimento da pretensão inicial para declarar-se a rescisão contratual, incidindo, pois, o art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor, que determina a devolução em dobro.

Assim, não há dúvidas no que concerne à procedência do pedido de declaração de inexistência de débito e de restituição de valores indevidamente cobrados, em dobro, como bem apontado na sentença ora apelada.

No que tange à pretendida limitação da restituição dos valores às faturas trazidas a estes autos pelo autor, a mesma mostra-se imprópria.

Isso porque, tendo a sentença reconhecido que os valores em questão são, in totum, indevidos, e tendo sido indevidamente pagos, soa contrário à lógica e até mesmo à economia processual admitir que o autor, ora apelado/recorrente adesivo, busque unicamente o valor relativo às faturas postas por ele nos autos.

Veja-se, então, que mesmo após o encerramento da instrução, há a possibilidade de as faturas continuarem trazendo a cobrança dos valores tidos como não contratados.

Não é lógico, ainda, admitir que a decisão estivesse a concluir como indevidas as cobranças por determinado serviço no período de fevereiro a dezembro, mas permitisse a restituição somente das faturas de julho a setembro, hipótese em que se faria necessária outra demanda para a cobrança das faturas não juntadas durante esta instrução (no caso exemplificativo, de fevereiro a junho e de outubro a dezembro).

Portanto, sendo a decisão suficientemente clara no sentido da abusividade das cobranças, dada à ausência de contratação do serviço – e não porque existisse alguma diferença entre um mês e outro – a restituição deve ser feita quanto a todo o período em que a cobrança foi feita, inclusive eventuais valores cobrados após a liminar concedida ou mesmo a sentença.

Resta, assim, observado tanto o Princípio da Economia Processual quanto uma administração adequada aos efeitos da tutela jurisdicional concedida, evitando-se um novo processo com a retomada de certas discussões.

Assinalo, inexiste qualquer motivação efetivamente fundada quanto à impossibilidade de se incluir na condenação as cobranças indevidamente feitas dos serviços impugnados e ainda não constantes dos presentes autos.

Portanto, em fase de liquidação de sentença, deve se admitir que possa a parte autora comprovar todas as cobranças feitas pela ré quanto aos serviços declarados inexigíveis que, portanto, serão devolvidos em dobro.

Por fim, com relação à condenação do apelante ao pagamento de indenização por danos morais, não compartilho do entendimento esposado pelo sentenciante.

Para se fazer jus à reparação por dano moral não basta alegar prejuízos aleatórios ou em potencial, é necessária a comprovação do dano efetivo sofrido pela parte, o que a mesma não logrou fazer.

É de conhecimento geral que as empresas de telefonia/internet dificultam sobremaneira a efetivação de algumas solicitações de seus clientes, mormente quando se trata de cancelamentos de serviços prestados por si, impondo óbices que levam o cliente a passar por verdadeiro calvário para ver um simples pedido atendido. Por vezes, ante o não atendimento de solicitações de cancelamentos, são geradas faturas que acabam por acarretar débitos indevidos, culminando na inclusão do nome do cliente nos serviços de proteção ao crédito.

Todavia, não é o caso dos autos. A autora alega que tentou por diversas vezes cancelar o serviço, o que se reveste de veracidade; contudo, apesar do transtorno, não sofreu maiores abalos, não caracterizado dano moral indenizável.

Imperioso se faz o exame, em tema de responsabilidade civil, no caso concreto, do trinômio ato/fato danoso, dano - efetivamente comprovado - e nexo causal entre o agir ofensivo e o prejuízo verificado.

O ato ilícito que causar dano a outrem cria o dever de repará-lo. Todavia, para que se configure o ato ilícito é necessário que haja fato lesivo voluntário, a ocorrência de um dano patrimonial ou moral e o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Entendo que não basta a simples ofensa para resultar, ipso facto, na ocorrência de abalo moral. Existem situações em que, pela própria natureza do agir ilícito, presumem a ocorrência do dano, chamado dano moral puro ou in re ipsa, pois para tal é suficiente conhecer a natureza humana, como a morte ou lesão de parente próximo, entre outras.

Entretanto, há casos em que se faz necessário ao menos um início de prova do suposto dano moral. Ou seja, a parte deve demonstrar que o fato teve a repercussão que indica, ou porque lhe atingiu sobremaneira a reputação creditícia, ou porque em razão de tal situação restou impossibilitada de comprar por crediário, movimentar conta bancária etc. Provas testemunhais ou documentais servem a tal desiderato.

Impõe-se desencorajar a proliferação da crescente indústria de dano moral que atualmente está ocorrendo, tendo em vista o exacerbado número de demandas da espécie que tramitam em nossos tribunais, na maior parte das vezes, desacompanhadas de justa causa.

Na espécie, não restou demonstrada a ocorrência do dano moral, ausentes os elementos essenciais e imprescindíveis à configuração do dever de indenizar, especificamente, a prova do dano.

Como já referi, em determinadas circunstâncias, diante das peculiaridades da demanda, presume-se a ocorrência do dano moral, sendo despicienda a sua comprovação. Porém, não é o que ocorre no presente feito, afigurando-se inviável se ter por presumido o dano moral na espécie.

Assim, o ponto nodal da questão se resume na ausência de prova da ocorrência do dano moral.

E nesse sentido são os precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONSUMIDOR. BRASIL TELECOM. NÃO CONTRATAÇÃO DE PACOTE INTELIGENTE (SIGA-ME, CHAMADA EM ESPERA, ETC). COBRANÇA INDEVIDA. É ônus da ré a comprovação de que a cliente tenha efetivamente aderido a serviços que foram cobrados. Não havendo prova nesse sentido, inviável atribuir o ônus ao consumidor (art. 6º, VIII, do CDC). Dessa forma, a prestadora de serviços deve restituir os valores pagos em dobro. DANOS MORAIS. Somente os fatos e acontecimentos capazes de abalar o equilíbrio psicológico do indivíduo são considerados para tanto, sob pena de banalizar este instituto, atribuindo reparação a meros incômodos do cotidiano. APELOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70022737878, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 19/02/2009)

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA. PACOTE INTELIGENTE NÃO SOLICITADO PELO CONSUMIDOR. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APLICAÇÃO DA SANÇÃO CIVIL DO ART. 42 DO CDC. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não obstante a inversão do ônus da prova tenha sido determinada tão-somente por ocasião da prolação da sentença, não há falar, no caso dos autos, em cerceamento de defesa, uma vez que o dever de demonstrar a existência de contratação se impunha a ré não por força do art. 6º do CDC, mas pelo inciso II do art. 333 do Código de Processo Civil. Inexistindo comprovação da efetiva solicitação do pacote inteligente, impõe-se a consideração da inexistência da dívida, bem como a repetição do indébito, em dobro, nos termos do parágrafo único do art. 42 da legislação protetiva do consumidor. Entretanto, descabe a condenação da ré a suportar indenização por danos morais, porquanto não houve dano à honra ou à personalidade passível de caracterizar o dever de indenizar. Honorários advocatícios majorados, de forma a remunerar o profissional signatário da peça inicial com base nas operadoras do art. 20 do CPC. Apelo do autor provido, em parte, e recurso da ré desprovido. (Apelação Cível Nº 70022263776, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 27/02/2008)

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES EM DOBRO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. COBRANÇA DE SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS. PACOTE INTELIGENTE. Incontroverso o dever de repetir os valores cobrados em razão dos serviços integrantes do chamado `Pacote Inteligente¿, ante a ausência de contratação. Inteligência do art. 42, parágrafo único do CDC. Caso concreto que, no entanto, não autoriza condenação da requerida por dano moral. Mero dissabor. Dano moral descabido. Pretensão indenizatória afastada. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70022258628, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 12/12/2007)

DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. APELAÇÃO CÍVEL. TELEFONIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBRANÇA RELATIVA A SERVIÇO NÃO CONTRATADO (MENSALIDADE FRANQUIA ADICIONAL 100 PULSOS, CHAMADA EM ESPERA (PACOTE INTELIGENTE), TELECONFERÊNCIA (PACOTE INTELIGENTE), MENSALIDADE TURBO LITE, ASSINATURA BR TURBO RESIDENCIAL E INSTALAÇÃO RUBO LITE). EMPRESA RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR A CONTRATAÇÃO OU A EFETIVA UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. DEVIDA A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE AFRONTA A ATRIBUTO DA PERSONALIDADE. INDEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE CONSEQÜÊNCIAS DE MAIOR GRAVIDADE. MULTA DIÁRIA MANTIDA. APELA DA DEMANDADA PROVIDO EM PARTE E RECURSO ADESIVO DA DEMANDADA IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70021984927, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mário José Gomes Pereira, Julgado em 27/11/2007)

Na espécie, não restou demonstrada a ocorrência do dano moral, ausentes os elementos essenciais e imprescindíveis à configuração do dever de indenizar, especificamente, a prova do dano, motivo pelo qual se impunha a improcedência da ação neste ponto.

Ainda, a cobrança de valores por serviços cancelados por si só não gera indenização por dano moral. Além do mais, a autora apenas alega o desconforto sofrido quanto às tentativas de cancelamento do referido plano.

Nesse sentido, a esta Câmara já entendeu em caso semelhante:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CANCELAMENTO DE LINHA TELEFÔNICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - FRANQUIA 40 MINUTOS. COBRANÇA DE SERVIÇOS ADICIONAIS. INSCRIÇÃO NEGATIVA NÃO COMPROVADA. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. Sopesa a circunstância de que o autor sustenta, mas não comprova, que teria sido inscrito em órgãos de proteção ao crédito. Ao contrário, há prova de que o nome do autor não consta em banco de dados de inadimplentes. Não há falar em abalo de crédito, pois não teve seu nome cadastrado em órgãos de proteção ao crédito. APELAÇÃO DESPROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70044725109, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 14/09/2011).”

Ainda, mister se faz referir que resta prejudicado o exame do recurso adesivo proposto pelo autor no que tange ao pedido de majoração da indenização a título de danos morais, pelo que passo à análise do pedido de majoração dos honorários advocatícios.

VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL.

Na situação “sub judice”, os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, com base no art. 20, § 3º, do CPC, tendo em vista a complexidade da causa e o trabalho profissional desenvolvido.

A fixação da verba honorária deve ser condizente com a atuação do advogado e a natureza da causa, remunerando condignamente o labor profissional, sem impor carga onerosa ao vencido, mas também sem apequenar trabalho desenvolvido pelo causídico.

A meu ver, a verba honorária efetivamente não se encontra adequada, considerados os termos legais, impondo-se majorá-la para, com base no mesmo dispositivo processual, arbitrar a verba honorária devida pelo demandado ao patrono do autor em R$ 1.000,00.

SUCUMBÊNCIA.

Apesar do resultado da demanda, entendo configurado o decaimento mínimo da parte autora, pois a improcedência do pedido indenizatório, efetivamente não quantificado e evidentemente não caracterizador do cerne da demanda, que busca a devolução de valores pagos indevidamente, implica em irrelevante perda, no sentido processual, impondo-se a incidência do parágrafo único do art. 21 do CPC à espécie.

Neste sentido, colaciono precedentes desta Câmara:

AÇÃO DE COBRANÇA. COMISSÕES DE ADMINISTRAÇÃO. CONTRATOS DE SEGURO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE PRESCRIÇÃO REJEITADAS. CASO CONCRETO. ÔNUS DA PROVA. Demonstrada a dívida e não comprovado, pela parte ré, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, a procedência da cobrança se impõe. QUANTUM DEVIDO. O montante devido deve observar os valores originais, acrescidos de correção monetária desde seu vencimento e de juros moratórios, contados a partir da citação. SUCUMBÊNCIA. Embora o provimento parcial do apelo, deve ser mantida a condenação da parte ré aos ônus da sucumbência, forte no parágrafo único do art. 21 do CPC. REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO APELO. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70048573661, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 05/09/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. CONTRATO VERBAL. RESCISÃO SEM CAUSA JUSTIFICADA. Provada a existência de representação e de que a ruptura se deu por iniciativa da representada, sem causa justificada, impõe-se o dever de indenizar. Juros moratórios devidos a partir da citação e em 1% ao mês. A correção monetária deve incidir desde a época em que cada parcela das comissões a serem consideradas para a base de cálculo das indenizações foi paga. Decaimento mínimo da autora que justifica responsabilidade integral da ré pela sucumbência. Apelo da autora provido e da ré improvido. (Apelação Cível Nº 70016992588, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Felix, Julgado em 15/08/2007)

Assim, impõe-se manter a condenação da ré ao pagamento da integralidade das custas processuais e de honorários advocatícios, ao procurador da parte autora, fixados em R$ 1.000,00.

Diante do exposto, dou provimento, em parte, ao apelo da ré e nego provimento ao recurso da autora para, mantidos os demais termos da r. sentença apelada, afastar a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais. Ainda, fixar a verba honorária sucumbencial e manter a distribuição dos ônus sucumbenciais, na forma supra.

É o voto.

Des. Angelo Maraninchi Giannakos (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Vicente Barroco de Vasconcellos (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. VICENTE BARROCO DE VASCONCELLOS - Presidente - Apelação Cível nº 70059582221, Comarca de Bento Gonçalves:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: JOAO PAULO BERNSTEIN

. ama