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28 de Julho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segundo Grupo de Câmaras Criminais
Publicação
17/06/2021
Julgamento
15 de Abril de 2021
Relator
Gisele Anne Vieira de Azambuja
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_EI_70084800283_7ac1d.doc
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Inteiro Teor


GAVA

Nº 70084800283 (Nº CNJ: 0118387-66.2020.8.21.7000)

2020/Crime


embargos infringentes e de nulidade. CRIMES CONTRA AS FALÊNCIAS. VIOLAÇÃO DE IMPEDIMENTO. ARTIGO 177, DA LEI Nº 11.101/2005. PENA. QUANTUM FINAL CONFIRMADO MEDIANTE REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS E VIOLAÇÃO AO ARTIGO 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não ocorre reformatio in pejus, quando o Tribunal, decide no julgamento de apelação exclusiva da defesa, e mantém a pena fixada pelo juiz de primeiro grau por fundamento diverso sem, contudo, agravar a situação do acusado, inexistindo violação ao artigo 617 do CPP.EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.
Embargos Infringentes e de Nulidade


Segundo Grupo Criminal

Nº 70084800283 (Nº CNJ: 0118387-66.2020.8.21.7000)


Comarca de Cachoeira do Sul

WANDERLEI JOSÉ HERBSTRITH WILLIG


EMBARGANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


EMBARGADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes do Segundo Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em desacolher os embargos infringentes, vencido o Desembargador Aristides P. de Albuquerque Neto.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (Presidente), Des. Luciano André Losekann, Des. Rogério Gesta Leal, Des. Julio Cesar Finger, Dr. Leandro Augusto Sassi, Des. Rinez da Trindade e Des. Newton Brasil de Leão.

Porto Alegre, 09 de abril de 2021.
DES.ª GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Gisele Anne Vieira de Azambuja (RELATORA)

WANDERLEI JOSÉ HERBSTRITH WILLIG opôs, através de seus defensores constituídos, Embargos Infringentes contra o acórdão de fls. 965/977, prolatado pelos integrantes da egrégia Quarta Câmara Criminal desta Corte.

Na decisão, as preliminares foram rejeitadas de forma unânime e, no mérito, foi negado provimento aos apelos dos acusados, mantidas as condenações e as penas aplicadas, com alteração da fundamentação, vencido o eminente Desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto que reduzia a pena para 02 (dois) anos de reclusão.

Em suas razões, o embargante, após algumas considerações, transcreveu o voto do eminente Desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, e sustentou que o voto vencido deveria prevalecer porque apresenta a melhor solução para o caso, haja vista que a manutenção da pena em vetorial diversa daquela que foi considerada na sentença. Aduziu haver reformatio in pejus na manutenção da pena na forma em que ocorreu no acórdão (fls. 1055/1065).

Nesta sede recursal, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Silvio Miranda Munhoz manifestou-se pelo conhecimento e rejeição dos embargos infringentes (fls. 1097/1102).

Este 2º Grupo Criminal adotou o procedimento informatizado utilizado pelo TJRGS, tendo sido atendido o disposto no artigo 609 do CPP, bem como o artigo 207, inciso II do RITJERGS.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Gisele Anne Vieira de Azambuja (RELATORA)

Eminentes Desembargadores:

Conheço do recurso porque adequado e tempestivo.

O embargante foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto e 15 (quinze) dias-multa à razão mínima, tendo a privativa de liberdade sido substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

Por ocasião do julgamento do seu recurso de apelação, os integrantes da Quarta Câmara Criminal, à unanimidade, rejeitaram as preliminares e mantiveram a condenação. E, pela maioria constituída pelos Desembargadores Rogério Gesta Leal e Newton Brasil de Leão, foi mantida a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão por fundamento diverso ao contido na sentença.

No ponto restou vencido o Desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto que reduzia a pena para 02 (dois) anos de reclusão.

Primeiramente, ressalto, por oportuno que, nos termos do parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal
, a análise da matéria devolvida nos embargos infringentes e de nulidade deve se restringir ao objeto da divergência que, no caso, cinge-se à possibilidade de manutenção da pena-base com fundamento em outra vetorial que não foi utilizada pelo juízo de primeiro grau.

O embargante busca a prevalência do voto proferido pelo eminente Desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, que dava parcial provimento ao apelo defensivo para fixar a pena-base no mínimo legal, alterando a pena final para 06 anos de reclusão.

Por oportuno, transcrevo o voto vencido, na parte que interessa:

?Vou apresentar divergência quanto ao apenamento. Vi o acórdão juntado por Vossa Excelência, em que retira o operador negativo considerado pelo Juiz, que é a culpabilidade. Fica a pena-base. Penso que, para que em 2º grau considerássemos operadores negativos, como qualquer um do art. 59 do Código Penal, deveria haver apelo ministerial específico requerendo o reconhecimento.

Penso que há uma limitação maior. Nesse passo, não opera o tantum devolutum, quantum apellatum. Teria que ter havido recurso ministerial para aceitar outro operador negativo que foi repelido pelo Juiz. Não houve esse recurso ministerial, de sorte que, afastando corretamente ? e eu, nesta parte, comungo com o voto do eminente Relator ? aquele operador admitido, penso que não podemos considerar outros negativos operando contra o réu.

Por isso, nessa parte menor, divirjo e estabeleço a pena no mínimo, dois anos de reclusão.?

Vale transcrever, ainda, na parte que interessa, o voto vencedor de lavra do Desembargador Rogério Gesta Leal, que negou provimento ao recurso de apelação:

?Passo à análise da dosimetria da pena.

A pena-base dos réus foi afastada em 6 (seis) meses do patamar mínimo legal (que é dois anos) por conta da negativação da culpabilidade, conforme se extrai de trecho da sentença:

a) Quanto ao réu WANDERLEI JOSÉ HERBSTRITH WILLIG:

O réu não registra antecedentes criminais, consoante certidão acostada aos autos. Conduta social abonada por testemunhas. Os autos não ministram elementos concretos a respeito da personalidade. Os motivos foram os próprios da espécie delitiva. Circunstâncias e consequências normais ao tipo penal. O comportamento da vítima não contribuiu para os fatos. Quanto à culpabilidade do agente, revelou-se em grau máximo de reprovabilidade social, inclusive porque ocupante de cargo público, tendo plena consciência do ilícito, mormente quando comparado ao ?homem médio?.

Em virtude das operadoras judiciais acima analisadas, especialmente a culpabilidade, fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, ou seja, em DOIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO, a qual torno definitiva, ante a ausência de outras moduladoras, devendo ser cumprida no Presídio local, em regime inicialmente aberto, na forma do art. 33, do CP.

[...]

A culpabilidade, pelo simples fato de estar presente no caso, não autoriza a elevação da reprimenda, sob pena de indevida confusão com um dos elementos que compõem o conceito analítico de crime (corrente tripartida), ou que se caracteriza como pressuposto para aplicação da pena (corrente bipartida). Impõe-se sopesar o grau de reprovabilidade e censurabilidade da conduta, devendo ser considerada a realidade fática no seu todo. Na espécie, embora seja altamente reprovável a prática do crime por um Promotor de Justiça contando com a colaboração de uma advogada, sua esposa, são elementos próprios do tipo penal pelo qual foram condenados, não admitindo exacerbação.

Por outro lado, este Tribunal de Justiça, mesmo em recurso exclusivo da defesa, não fica vinculado aos fundamentos expostos na sentença para elevar a pena, mas apenas ao quantum de pena estabelecido. Em outras palavras, esta Corte não poderá alterar o total da reprimenda (dois anos e seis meses de reclusão), podendo, entretanto, reavaliar as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, para confirmar o apenamento, sem que incorra em indevido reformatio in pejus.

Isso é possível porque a ampla devolutividade do recurso de apelação confere ao Juízo ad quem a cognição de toda matéria decidida em primeira instância, na extensão do tantum devolutum quantum appellatum, sem que se restrinja aos mesmos fundamentos ou motivos da sentença, na esteira do precedente a seguir colacionado:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.492/1986. EVASÃO DE DIVISAS. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. INFORMAÇÕES REQUISITADAS DIRETAMENTE PELO BANCO CENTRAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E REPASSADAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 4.595/1964. DADOS COMPARTILHADOS NO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL DO BACEN. APELAÇÃO. FUNDAMENTOS DIVERSOS PARA CONFIRMAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. EXCESSO. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA COM LASTRO EM ELEMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO INSUFICIENTE E NÃO UTILIZADA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE NA FORMAÇÃO DA SUA CONVICÇÃO.
I - In casu, o Banco Central, ao exercer sua legítima atribuição de regulação e fiscalização das operações de remessa internacional de recursos em moeda nacional, agiu com respaldo legal ao requisitar de instituição financeira, diretamente, informações sobre movimentações atípicas realizadas por correntista, no caso, transações realizadas por pessoa jurídica vinculada à parte com valores superiores à 24 (vinte e quatro) milhões de reais.

Precedentes.

II - É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça que o fato do Tribunal a quo ter se valido de fundamentos diversos para confirmar a sentença condenatória não implica ofensa ao princípio do non reformatio in pejus, uma vez que, desse modo, não há agravamento na situação dos condenados. Em verdade, a ampla devolutividade do recurso de apelação confere ao Juízo ad quem a cognição de toda matéria decidida em primeira instância, na extensão do tantum devolutum quantum appellatum, sem que se restrinja aos mesmos fundamentos ou motivos da sentença. Precedentes.

III ? [...]
IV - Quanto ao pleito de revisão da pena, é assente nesta Corte Superior o entendimento de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Superior Tribunal de Justiça, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal, o que não é caso dos autos, em que a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada na relevante quantia de divisas evadidas.

Precedentes.

V - Inviável a aplicação da atenuante confissão espontânea, tendo em vista a insuficiência das declarações firmadas em Juízo pelo agravante e a não utilização do seu teor na formação do convencimento do Magistrado sentenciante. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1782101/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 18/02/2019)

Assim, embora a motivação apresentada pela sentença para estabelecer a dosimetria da pena não mereça manutenção, é necessária a confirmação do quantum final da sanção, com o deslocamento do patamar de aumento para a vetorial relativa às circunstâncias do fato ? aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso ? em razão do grau de lesividade da conduta e as consequências nefastas da conduta, demonstrado pelo valor do bem imóvel objeto da fraude, o qual não pode ser considerado de pequena monta para o homem médio (em torno de 100 mil reais).

A aferição negativa desta vetorial apoia-se em fundamento concreto extraído dos autos, o qual não se confunde com elementar do crime ou com características ínsitas ao tipo penal, e uma vez reconhecida impede a fixação da sanção no patamar mínimo legal.
Nessas condições, o valor do bem imóvel, significativo para o homem médio ? não se vinculando à capacidade econômica dos protagonistas do crime ?, permite a conclusão de que as circunstâncias extrapolaram o ordinário. A este respeito, o Colendo STJ já teve oportunidade de julgar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO E FALSA IDENTIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. [...]

DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.

2. Na hipótese, a decisão agravada, em observância ao princípio da individualização da pena, manteve a exasperação da sanção inicial estabelecida na origem, em razão da negativação da culpabilidade, tendo em vista o elevado valor do bem receptado e que a sua aquisição foi realizada em site destinado a transações ilegais, o que denota maior reprovabilidade da conduta, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.

REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão e de detenção e considerando a reincidência do réu e a existência de circunstância judicial desfavorável, proporcional a fixação do regime inicial fechado para o resgate da pena de reclusão e o semiaberto para o resgate da pena de detenção, nos termos do art.

33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

2. Insurgência desprovida.

(AgRg no AREsp 1533075/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 23/10/2019)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE PECULATO E DE OCULTAÇÃO DE BENS PROVENIENTES DE INFRAÇÃO PENAL. ARTS. 312, CAPUT, E § 1º C/C 327, § 1º E 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL 0 CP E ART. , § 2º, I, DA LEI N. 9.613/98. NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. PROVA NÃO DECISIVA OU EXCLUSIVA DA CONDENAÇÃO. SUFICIÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA PRIMEIRA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS QUE ULTRAPASSAM AS CARACTERÍSTICAS DO TIPO PENAL. CARGOS COMISSIONADOS, BENEFÍCIOS DE AMIGOS E PARTIDO POLÍTICO E PREJUÍZO ELEVADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. ESSENCIALIDADE NA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. [...]

3. In casu, dentre as circunstâncias judiciais tidas por negativas (motivos, circunstâncias e consequências) foram elencados elementos que ultrapassam as características ínsitas ao tipo penal, capazes de elevar a reprimenda.

4. As circunstâncias de que o delito foi praticado para benefício de amigos e de partido político, bem como a investidura em cargos de chefia não se confundem com a elementar do crime de peculato.

5. A Terceira Seção desta Corte vem entendendo possível o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado.

6. Não há similitude fática entre os julgados apresentados como forma de evidenciar a existência de divergência jurisprudencial.

7. Quanto à aplicação da majorante do art. 327, § 2º, do CP, referente à essencialidade da participação das autoras na conduta delitiva, denota-se que o v. acórdão da origem bem fundamentou sua incidência, não havendo que se falar em non bis in idem, porquanto tal circunstância não se confunde, por si só, com a titularidade dos cargos comissionados, circunstância esta valorada na primeira fase da dosimetria da pena.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1743180/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 07/10/2019)

Nessa órbita, não há dúvida de que a lisura e a moralidade da justiça restaram afetadas mais intensidade diante da comercialização de bem de considerável valor para o homem médio, pertencente à massa falida, em favor de pessoa legalmente impedida.

O patamar de aumento aplicado é razoável e proporcional, concretamente justificado, razão por que vai mantido.
[...]
Pelo exposto, REJEITO as preliminares e, no mérito, NEGO provimento aos apelos dos réus, para manter a condenação e a pena aplicada, com alteração da fundamentação.?

Tenho que os Embargos Infringentes e de Nulidade não merecem acolhimento, devendo ser mantido o voto majoritário.

Primeiramente, em relação à dosimetria da pena, é importante destacar que: ?A dosimetria da pena não está atrelada a critérios rígidos, puramente objetivos, submetendo-se a certa discricionariedade vinculada do julgador, dentro dos limites permitidos pela legislação pertinente.? (STJ, AgRg no HC 442.626/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020).

O STF tem entendimento no sentido de que: ?A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.? (RHC 121126, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 09-05-2014 PUBLIC 12-05-2014).

Ressalto que a pena deve se nortear pelos critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e a prevenção de novos delitos
Veja-se que o STJ firmou posicionamento no sentido de que, sendo a individualização da pena atividade discricionária do julgador, somente estará sujeita à revisão quando for hipótese de flagrante ilegalidade ou teratologia.

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO. SÚMULA/STJ 511 POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVAE AVALIADA EM MENOS DE UM SALÁRIO DO MÍNIMO. QUALIFICADORA DE NATUREZA OBJETIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. ART. 44, III, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

3. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal, na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu, embora o dispositivo legal empregue o verbo \poder\, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, conforme o reconhecido na sentença condenatória.

4. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula/STJ 511, é viável a incidência do privilégio na hipótese de furto qualificado, desde que a qualificadora seja de caráter objetivo. Em verdade, a única qualificadora que inviabiliza o benefício penal é a de abuso de confiança (CP, art. 155, § 4º, II, primeira parte).

5. Considerando se tratar de réu tecnicamente primário, condenado pelo furto de bem de pequeno valor e tendo incidido a qualificadora objetiva do concurso de agentes, deve ser reconhecido o privilégio previsto no § 2º do Código Penal. 6. No que tange ao pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, os autos revelam que o réu, embora tecnicamente primário, ostentava 3 (três) condenações transitadas em julgado por fatos anteriores e com trânsito posterior aos fatos apurados na ação penal, o que denota os seus maus antecedentes.

7. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se \a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente\. No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão dos antecedentes do réu, sem que possa inferir arbitrariedade em tal conclusão.

8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, reconhecendo a incidência do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório.
(HC 386.992/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).
Feitas tais considerações, tenho que, ao contrário do afirmado pelo embargante os embargos não procedem, pois não há falar em reformatio in pejus, uma vez não houve exasperação da pena-base pela Câmara, apenas a manutenção por fundamento diverso, haja vista que a situação do acusado não foi agravada.

Nesse sentido é o entendimento pacificado do STJ, guardião da lei, a quem cabe interpretar a legislação infraconstitucional:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO POR DUAS VEZES. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA. SÚMULA 568/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CAUSAS DE AUMENTO DO ROUBO QUE NÃO SE APLICAM AO DELITO DE LATROCÍNIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- \A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante\ (AgRg no HC n. 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 28/3/2019).

- No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

- A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar este parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- Não ocorre reformatio in pejus, quando o Tribunal local, em sede de apelação exclusiva da defesa, inova na fundamentação empregada na dosimetria ou na fixação do regime prisional inicial, sem, contudo, agravar a situação final do acusado. O efeito devolutivo amplo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a reanalisar as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório.

- Na hipótese, as penas-bases dos latrocínios tentados foram exasperadas com fundamento em dados concretos dos autos, que desbordam do ordinário do tipo: os agentes se aproveitaram da circunstância de que as vítimas haviam ingerido bebidas alcoólicas para levá-las a uma emboscada; foi utilizada violência exacerbada contra os ofendidos, tendo um deles sido arremessado de veículo em movimento e o outro foi chutado até desfalecer; houve o emprego de arma e a participação de mais de três agentes. Essa motivação é mais do que suficiente para o incremento punitivo promovido na origem.

- Não há que se falar em bis in idem pela utilização das mesmas razões de exasperação punitiva na primeira e na terceira fases da dosimetria. Isso porque, na hipótese, não foram reconhecidas causas modificativas da pena, na terceira fase do cálculo dosimétrico do agravante, que foi condenado por latrocínio, ao qual não se aplicam as majorantes do art. 157, §§ 2.º, 2º-A e 2º-B, do Código Penal.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 622.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DROGAS. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE E DIVERSIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. READEQUAÇÃO DA PENA. NECESSÁRIA REVISÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DO REGIME IMPOSTO. APELAÇÃO. EFEITO AMPLAMENTE DEVOLUTIVO. PRECEDENTE.

1. Além do quantum da pena (8 anos), o acórdão apontou elementos concretos para justificar a imposição do regime prisional mais severo, em especial as circunstâncias evidenciadas de gravidade peculiar (quantidade - ao todo, 2.599,71 g de maconha, 582,04 g de cocaína, 25 ml de lança-perfume e 25 pontos de LCD -, da diversidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, dos petrechos encontrados (balanças, anotações, simulacros de arma de fogo).

2. O Tribunal estadual, em razão do provimento do recurso de apelação, com a diminuição do total da pena aplicada, procedeu à necessária reanálise do regime prisional a ser fixado, não se podendo cogitar de reformatio in pejus. De todo modo, é entendimento desta Corte Superior que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o Tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não agrave a situação do recorrente, exatamente como na hipótese dos autos (AgRg no HC n. 499.496/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 16/8/2019).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 532.341/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020)
Não procede o argumento de que não poderia a Câmara manter inalterada a pena-base por fundamento diverso, sendo oportuno colacionar arestos do STJ permitindo ao Tribunal ad quem a fundamentação do apenamento em outros elementos e vetoriais que não utilizadas pelo Juízo a quo, a fim de não a reduzir, quando essa se afigurar adequada e suficiente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. SUPOSTA ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO REVISIONAL. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. DESLOCAMENTO DE ELEMENTOS ENTRE FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA ORIGINAL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. PARECER ACOLHIDO.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 564.452/MA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.

LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (3.224 G DE MACONHA E 4.013 G DE CRACK). AGRAVANTE REGIANE. VIOLAÇÃO DO ART. 489, § 1º, IV, DO CPC, C/C O ART. DO CPP; E ART. 619 DO CPP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA APTA A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, E 617 DO CPP. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.

ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE ANTE A NECESSIDADE DE REEXAME DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA.

POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA PENA DEFINITIVA. EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA NÃO AGRAVADA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO.

1. O Tribunal de origem dispôs que, no mérito, os inconformismos, com todo respeito ao esforço das combativas Defesas, não procedem, uma vez que a r. sentença recorrida analisou criteriosamente os elementos de prova obtidos no curso da persecução criminal, concluindo com acerto pelas condenações dos recorrentes. [...] A materialidade dos delitos é inconteste, sobretudo diante do boletim de ocorrência do furto da espingarda de fls. 54/56; auto de exibição e apreensão de fls. 25/27, das anotações de fls. 30/50, dos laudos pericial de constatação e exame toxicológico de fls. 52 e 423/424, e balança digital e anotações apreendidas de fls. 295/296 e 299/301 e da arma de fls. 434/436, e da prova oral colhida. [...] As autorias também são induvidosas.

2. A Corte paulista destacou, ainda, que as versões, como se vê, são conflitantes. Primeiramente foi veementemente negada existência da droga apreendida nos locais dos fatos (residência do casal e no apartamento), inclusive que teria sido plantada pelos policiais.

Posteriormente alterada, agora afirmam o conhecimento da existência da droga, porém, armazenada para um traficante. Portanto, são circunstâncias que retiram a credibilidade de ambas, sobretudo quando cotejadas com os resultados das investigações policiais que resultaram na prisão em flagrante dos apelantes, com encontro de petrechos para o tráfico e da arma de fogo, produto de furto anterior. [...] Na residência dos apelantes, encontraram 3 tijolos de maconha, 3 sacos transparentes com cocaína e uma balança digital, guardados no guarda-roupas do quarto do casal. Na sequência, esmeraram até o apartamento mencionado na denúncia, onde também apreenderam, em um dos quartos, uma espingarda calibre 12 e uma maleta de ferramentas, na qual continham 4 tijolos de crack e 2 de maconha, além de 8 munições calibre 12, posteriormente constatado que a arma era produto de furto. Destacaram que o apartamento estava desocupado e que informalmente Alexandre admitiu a propriedade do entorpecente e da arma (fls. 9/10 e 11/12 - mídia). [...] Além disso, laudo pericial de fls. 298/300 atesta que os lançamentos gráficos encontrados nas folhas de papel apreendidas na residência dos apelantes foram produzidos por eles, corroborando o envolvimento de ambos na empreitada criminosa. [...] a despeito das alegações defensivas e das testemunhas de defesa, a quantidade de droga apreendida, os petrechos de tráfico e a arma de fogo e os firmes relatos dos policiais são elementos que demonstram inequivocamente a prática do tráfico.

3. Para revisar o aferido pela Corte de origem, seria necessária a incursão em aspectos de índole fático-probatória, medida essa inviabilizada na via eleita pela incidência do óbice constante da Súmula 7/STJ.

4. Tendo a Corte de origem concluído pela existência de prova apta a amparar o édito condenatório, a revisão do julgado, para fins de absolvição ou afastamento da transnacionalidade do delito, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.213.878/PR, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/12/2019).

5. Não se desconhece que, para a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não tem o condão de vedar a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Entretanto, esse não é o caso dos autos.

6. Conforme disposto na decisão ora agravada e referido pelo Tribunal de origem à fl. 790, consta que era inaplicável na espécie o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, não só porque a quantidade de drogas impedia a aplicação (3,224 g de maconha e 4.013g de cocaína, na forma de crack), mas porque as circunstâncias do delito, envolvendo investigação policial de tráfico de drogas, posteriormente constatado o envolvimento dos apelantes no comércio ilícito, acrescido dos petrechos encontrados e da arma de fogo produto de furto anterior, não deixa nenhuma dúvida de que eles se dedicavam à atividade criminosa em questão, sendo, portanto, irrelevante o fato de serem primários e sem antecedentes, razão pela qual era mesmo inviável a concessão da benesse pretendida.

7. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação da recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada.

8. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

9. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa (AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

10. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1840758/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL O EXAME DA SUFICIÊNCIA DA PROVA COLHIDA PARA SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.

VETORES DA CULPABILIDADE E DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE FLAGRANTE INEXISTENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o habeas corpus não é meio de impugnação hábil para o exame da suficiência, ou não, do acervo probatório para sustentar um juízo de condenação.

- No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar este parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- Nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior, não ocorre reformatio in pejus, quando o Tribunal local, em sede de apelação exclusiva da defesa, inova na fundamentação empregada na dosimetria ou na fixação do regime prisional inicial, sem, contudo, agravar a situação final do acusado. O efeito devolutivo amplo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a reanalisar as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório.

- Na hipótese, após os ajustes feitos pela instância a quo na motivação empregada para a exasperação da pena-base do paciente, o incremento punitivo foi aplicado em 1/8 sobre o mínimo legal, com fundamento no desfavorecimento da culpabilidade e da conduta social do agente, vale dizer, incidiu um aumento de 6 meses para cada vetorial negativada.

- O referido patamar de elevação é inferior ao recomendado pela jurisprudência desta Corte Superior, devendo ser mantido, pois mais benéfico ao apenado.

- A motivação empregada para valorar negativamente o vetor da culpabilidade é irretocável. De fato, confere maior reprovabilidade à conduta do paciente e reflete a sua gravidade concreta superior à ordinária o fato de haver facilitado o acesso à criança de material contendo cena pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso. O mencionado fato, inclusive, tem tipificação penal autônoma, mas, no caso, foi absorvido pelo crime-fim de estupro de vulnerável, do qual foi crime-meio.

- Não há impedimento para que a referência a circunstâncias elementares do crime consunto sirva de motivação para a exasperação da pena-base do crime consuntivo, pelo desfavorecimento de uma das moduladoras judiciais do art. 59, do Código Penal.

- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o fato de o apenado ser usuário de drogas, dependente químico ou alcoólatra, por si só, não autoriza a elevação de sua reprimenda, pois essas são, precipuamente, afetações que devem ser tratadas por políticas públicas de saúde.

- Porém, no caso, o que permitiu a elevação da reprimenda do paciente foi o fato de ele fazer uso de drogas na presença dos filhos, circunstância concreta a indicar comportamento deletério no meio familiar.

- Ademais, não é possível a reforma do juízo de fato firmado pela instância a quo de que o paciente, realmente, fazia uso de drogas na presença dos filhos, medida que, por óbvio, demandaria amplo reexame do acervo probatório, a que a via estreita do writ, de cognição sumária, não se presta.

- Habeas corpus não conhecido.

(HC 474.615/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020)

Observo, também, que não há qualquer violação ao artigo 617 do CPP
, uma vez que este Tribunal não agravou a pena do embargante, mas tão e somente a manteve inalterada por fundamento diverso, haja vista o quantum dosado pelo Juízo de Primeira Instância atentar aos critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e a reprovação do delito.
Nesse sentido é o firme entendimento do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 33, § 3º DO CP E 617 DO CPP. REGIME FECHADO. REFORMATIO IN PEJUS. I) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. II) NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \B\ E \C\, DO CP. PENA INFERIOR A OITO ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente na Corte o entendimento no sentido de que é condição sine qua non ao conhecimento do especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos na formulação recursal, emitindo-se, sobre cada um deles, juízo de valor, interpretando-se-lhes o sentido e a compreensão, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo Tribunal a quo, de modo a se evitar a supressão de instância.

2. \A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em primeira instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante, bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória\ (HC 398.781/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017).

3. In casu, verifica-se que o Tribunal de origem salientou particularidade fática, que revela um plus de reprovabilidade na conduta do recorrente, mormente em razão da natureza, variedade e da quantidade dos entorpecentes: \549 porções de cocaína (389,0g), 106 porções de crack (31,33g) e 186 porções de maconha (281,7g)\ (fl. 356), impedindo o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, ante a idoneidade dos fundamentos utilizados pela Corte a quo.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1213380/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. OFENSA AOS ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI Nº 11.343/2006. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. POSSIBILIDADE.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACÓRDÃO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ.

SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. INVIABILIDADE. I) RÉUS INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. II) REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º E § 3º, DO CP. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PRETENSÃO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ.

SÚMULA 568/STJ. OFENSA AO ART. 617 DO CPP. I) INOVAÇÃO RECURSAL. II) REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Esta Corte Superior de Justiça tem entendido que \No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art.

59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado\ (HC 301.872/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 15/03/2017). Súmula 568/STJ.

In casu, não se verifica desproporcionalidade em razão do incremento da pena-base em apenas 02 anos e 06 meses acima do mínimo legal, com fundamento na natureza e grande quantidade da droga (15.913g de cocaína - fl. 834) , mas tão somente um exercício de discricionariedade vinculada, o que é autorizado ao magistrado sentenciante, no momento da confecção da dosimetria da pena, não havendo nada de ilegal quanto a tal proceder.

2. Nos termos do entendimento deste Superior Tribunal de Justiça \Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto as circunstâncias do caso - existência de diversas viagens de curta duração registradas no passaporte do sentenciado e por ele não justificadas devidamente - levaram a conclusão de que não se tratava de traficante ocasional, mas sim que fazia do tráfico internacional de entorpecentes seu meio de vida, ou seja, que se dedicaria a atividades delituosas\ (HC 203.231/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 14/12/2012). Súmula 568/STJ.

3. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena-base e das causas de aumento ou de diminuição da sanção, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ.

4. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que \a quantidade e a natureza da droga são motivos idôneos para o indeferimento do regime prisional mais brando e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos\(AgRg no AREsp 390.914/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado em 17/10/2013, DJe 23/10/2013). Súmula 568/STJ.

5. Quanto à violação do artigo 617 do Código de Processo Penal, sob o argumento de ocorrência de reformatio in pejus na dosimetria, verifica-se que o tema só foi aventado agora, por ocasião da interposição do agravo regimental em face do decisum monocrático. Assim, constata-se que cuida o tema de verdadeira inovação recursal, inadmissível em sede de agravo regimental.

Ademais, importante consignar que, ressalvado o entendimento desta relatoria, \a jurisprudência desta Corte firmou compreensão de que, ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, é possível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, desde que não modificada a quantidade de sanção imposta, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus. Precedentes do STJ\. (AgRg no HC 280.353/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 03/08/2015).

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1328838/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL.

UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.

2. Todavia, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL). CRIME CONTINUADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. ADOÇÃO DE NOVO FUNDAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO DO PACIENTE INALTERADA. PRECEDENTES DO STJ. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER RECONHECÍVEIS DE PLANO.

1. Não há falar em ofensa ao princípio da vedação da reformatio in pejus, diante da adoção de novos fundamentos a embasar a exasperação da pena-base, pois \Segundo o princípio da ne reformatio in pejus, o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo juízo a quo, somente sendo obstado no que diz respeito ao agravamento da pena, inadmissível em face de recurso apenas da Defesa. Inteligência do art. 617 do Código de Processo Penal\ (HC 142.443/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012).

2. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.

3. Habeas corpus não conhecido.

(HC 357.498/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 28/09/2016)

Assim, diante de tais fundamentos, tenho que a razão está com a maioria, sendo o caso de desacolher os Embargos Infringentes e de Nulidade.

Dispositivo

Por tais razões, voto no sentido de desacolher Embargos Infringentes e de Nulidade.

Des. Luciano André Losekann (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Rogério Gesta Leal - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Julio Cesar Finger - De acordo com o (a) Relator (a).
Dr. Leandro Augusto Sassi - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Rinez da Trindade - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (PRESIDENTE)

Vênia para divergir. Acolho os embargos pelas razões expendidas ao julgamento do apelo.
Des. Newton Brasil de Leão - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO - Presidente - Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70084800283, Comarca de Cachoeira do Sul: \POR MAIORIA, DESACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, VENCIDO O Desembargador Aristides P. de Albuquerque Neto.?

Julgador (a) de 1º Grau: ROSUITA MAAHS
? Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária. ? HYPERLINK \http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L1720-B.htm\ \\l \art1\ ?(Redação dada pela Lei nº 1.720-B, de 3.11.1952)?

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do ? HYPERLINK \http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm\ \\l \art613\ ?art. 613?. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. ? HYPERLINK \http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L1720-B.htm\ \\l \art1\ ?(Incluído pela Lei nº 1.720-B, de 3.11.1952)?

? Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos ? HYPERLINK \http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm\ \\l \art383.\ ?arts. 383?, ? HYPERLINK \http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm\ \\l \art386\ ?386? e ? HYPERLINK \http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm\ \\l \art387\ ?387?, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1233573431/embargos-infringentes-e-de-nulidade-ei-70084800283-rs/inteiro-teor-1233573436