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17 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceiro Grupo de Câmaras Criminais
Publicação
10/06/2021
Julgamento
8 de Junho de 2021
Relator
Ivan Leomar Bruxel
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_ED_70084928415_bbb2d.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

ILB

Nº 70084928415 (Nº CNJ: 0006394-81.2021.8.21.7000)

2021/Crime


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REVISÃO CRIMINAL. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.

Os presentes embargos buscam a rediscussão de matéria já analisada pelo colegiado. No caso, não houve ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, vez que todas as questões foram bem analisadas, não preenchendo os requisitos do art. 619 do CPP.

AUSÊNCIA de exame de tese defensiva.

O Magistrado não precisa rebater expressamente a tese da Defesa. Está claro no acórdão que este C. Grupo Criminal entendeu por julgar improcedente a revisão criminal e, consequentemente, pela condenação do réu. Ainda, quando feita análise satisfatória dos elementos probatórios trazidos aos autos, inexiste obrigatoriedade de rebater todas as teses defensivas.
EMBARGOS REJEITADOS. UNÂNIME.

Embargos de Declaração


Terceiro Grupo Criminal

Nº 70084928415 (Nº CNJ: 0006394-81.2021.8.21.7000)


Comarca de Santa Maria

L.A.V.G.

..
EMBARGANTE

M.R.-.M.P.E.R.G.S.

..
EMBARGADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes do Terceiro Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar os embargos de declaração.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Bernadete Coutinho Friedrich, Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez, Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes, Des. João Batista Marques Tovo, Des. José Ricardo Coutinho Silva e Dr. Volnei dos Santos Coelho.

Porto Alegre, 23 de abril de 2021.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Trata-se de embargos de declaração opostos por LUIZ A. V. G., em face do acórdão proferido por este colendo Terceiro Grupo Criminal nos autos da revisão criminal nº 70 083 567 263 que, à unanimidade, julgou improcedente a revisão proposta.

Em suas razões, sustenta que houve contradição no julgado, que inicialmente afirmou ter a vítima prestado novas declarações, reforçando que a palavra dos ofendidos merece especial consideração, porém sem reconhecer a existência de prova nova, assim, ?Ou a palavra da vítima merece especial consideração, ou não. Especialmente se considerando que as novas declarações se deram por meio de audiência de justificação criminal?.

Alega, ainda, obscuridade no acórdão, pois enquanto refere que a prova dos autos faz parte de um conjunto, esquece que referido conjunto estaria ancorado em ?depoimento falso? prestado no processo originário, além da ausência de prova pericial naquela ocasião.

Refere contradição e obscuridade quando o acórdão refere a importância da palavra da vítima e, ao mesmo tempo, nega condição de prova ao depoimento tomado na audiência de justificação. Aduz que foi indiretamente reconhecida a fragilidade probatória do processo originário. Destaca que a declaração da vítima, obtida em ação de justificação criminal, representa prova nova da inocência, assim como demonstra a falsidade do depoimento anterior, citando precedente do e. STJ.
Aponta omissão no julgado, que não fez menção ao parecer psicológico juntado pela defesa.

Finalmente, sustenta omissão quanto ao ?valor atribuído a cada um dos elementos probatórios discutidos na Revisão Criminal?.

Pede o prequestionamento da matéria.
Parecer pelo desacolhimento.

É o relatório, disponibilizado no sistema informatizado.
VOTOS

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Esta a ementa do acórdão embargado:

REVISÃO CRIMINAL. CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ART. 213. ESTUPRO. Prática de atos libidinosos com criança, filha, menor de 14 anos na época dos fatos. Retratação da ofendida, dizendo que não foi vítima de abuso por parte do requerente. Conjunto probatório gerador da condenação que deve ser preservado, pois confiável, uma vez que as declarações da então adolescente foram confirmados por outros meios de prova, como os laudos psicológicos. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. UNÂNIME. (Revisão Criminal, Nº 70083567263, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em: 29-01-2021)

Este o inteiro teor dos votos:

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Esta a descrição dos fatos na denúncia (abreviaturas ausentes no original):

?No período compreendido entre 2004 a 2008, em horários não determinados, na residência do denunciado, nesta cidade, o denunciado LUIZ A. V. G. constrangeu AMANDA R. F. G., na época com 07 anos de idade (fl. 07), mediante violência presumida, a praticar ou permitir que com ela se praticasse outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

No período mencionado, o denunciado acariciava a menina a banhá-la, passando suas mãos pelo corpo da vítima. Outrossim, por diversas vezes, o denunciado obrigava a vítima a deitar-se com ele e nesse momento acariciava o corpo da vítima, introduzindo o dedo no órgão genital da vítima. Nessas ocasiões, a vítima chorava e pedia para o denunciado parar, mas ele respondia à vítima que aquilo era natural entre pai e filha.

Na oportunidade, o denunciado beijava a vítima na boca (selinho) frequentemente, e numa ocasião deu um ?beijo de língua? na vítima, quando esta tinha 11 anos, bem como certa vez deu um chupão no pescoço da vítima, deixando-lhe uma marca (fl. 06).?

Assim foi fundamentada a sentença condenatória (abreviaturas ausentes no original):

Inexistem prefaciais a serem observadas.

Trata-se da análise de fato capitulado no artigo 214, parágrafo único, c/c artigo 224, ?a?, ambos do CPB .

A materialidade decorre do BO de fls. 06/07, pareceres psicológicos de fls. 21/22 e 24/27, certidão de nascimento de fl. 11 , e prova oral coligida.

A autoria recai na pessoa de LUIZ A. V. G. .
Compulsando os autos, aquilatando os elementos probantes carreados, tem-se que a condenação do réu é medida que se impõe.

Alinho os motivos de meu convencimento.
Em prolepse, registre-se que o artigo 214 do CPB foi revogado, passando o tipo penal ser previsto no artigo 217-A do CPB.

O réu em juízo negou a prática delitiva; registou a vítima como filha, porque havia suspeita dela ser sua filha biológica; sempre prestou auxílio a vitima, retirando do convívio da família materna, porque a mãe da menor era garota de programa e o ambiente era inadequado, pela promiscuidade e pobreza; as acusações surgiram porque a vítima queira mais liberdade para sair e namorar, e o réu não permitia.

A vítima Amanda em juízo confirmou os abusos sofridos por parte do réu dos 7 aos 12 anos; o fato veio à tona quando passou a ter problemas psicológicos e resolveu contar as psicólogas; é de família muito pobre, e neste contexto o réu se aproximou, passando a assumir o papel de pai; o réu lhe prestava todo o tipo de auxílio; apresentava o réu comportamento sexualizado, o que na época a vítima não tinha discernimento; o réu a beijava na boca; deitava na mesma cama e passava as mãos nas suas partes íntimas, por baixo da calcinha, penetrando em sua genitália, situações que se repetiam com frequencia, continuamente; o réu, depois de assumir o papel de pai, começou a restringir o acesso a vitima com sua família natural, mãe e avó, mantendo-a a maior parte do tempo dentro de casa; o réu lhe orientava a não contar os abusos a ninguém, sob a alegação de que não entenderiam que aquilo era normal, que era normal aquele tipo de ?carinho? com a filha, sendo que a própria depoente não compreendida se tratar de atos libidinosos; os abusos ocorriam quando estava sozinha com o réu; que certo dia chegou a ficar com o pescoço machucado, e teve que cobrir os hematomas com o cabelo; as cartas anexadas aos autos foram mandadas quando a vítima não tinha discernimento de compreender que os ?carinhos? do réu, na verdade era abusos sexuais; o réu chegou a oferecer dinheiro para si e sua família para não darem continuidade nas acusações.

A testemunha Cintia, mãe da vítima, verberou acreditar nas acusações da denúncia; o réu lhe procurou para desculpar, dizendo que agiu por impulso; a filha foi criada pela avó, e posteriormente pelo réu; foi uma surpresa para toda família; a vítima disse que foi abusada muitas vezes, referindo que o réu passava as mãos pelo corpo dela, nas partes íntimas; que um dia o réu chupou o pescoço da vítima; os abusos ocorriam na casa do réu; a vítima no início somente visitava o réu, e depois passou a morar com ele; tomou conhecimento dos fatos pelo réu , que lhe procurou para desculpar, relatando que tinha feito uma bobagem e estava arrependido; a vítima relatou os abusos a psicóloga Fabiana; a vítima voltou a morar com a avó.

A testemunha Nara, conselheira tutelar, verberou que atendida toda a família da vitima, que vivia em situação de vulnerabilidade social; não se recoda de detalhes sobre a acusação, mas confirmou ter feito o boletim de ocorrência de fls. 6/07, com base nos fatos trazidos pela psicóloga e da própria vítima.

A testemunha Horacília, avó da menor, informou que o réu se aproximou da família na condição de voluntário, demonstrando um maior interesse em ajudar sua neta; isso sempre foi encarado como uma coisa boa; a vítima morava com o réu; os fatos surgiram quando a vítima os relatou para a psicóloga, a qual proibiu que a vítima continuasse a morar com o réu; o réu procurou a depoente e confessou ter abusado de sua neta e que estava arrependido, mas que se fosse preciso mentir, ele ia mentir; a vítima voltou a morar com a depoente; o réu ia na residência para se desculpar com a vítima e chorava muito, demonstrando arrependimento; quando a vítima era nova, até uns 09 anos, o réu dava banho na vítima; comprova roupas íntimas para ela, e pedia para que ela experimentasse e mostrasse como tinha ficado.

A testemunha Fabiana, psicóloga, relatou que atendeu a vítima, e que no início o seu diagnóstico foi ansiedade; em meados de 2012 disse que a vítima, em meio a forte emoção, relatou situações de abuso por parte do réu, consistente em passar as mãos dentro de sua calcinha, na vagina, nos seus seios, além de beijo na boca, de língua, ?chupão? no pescoço e ?selinhos?; o réu dizia a vítima que era normal coisa de pai e filha; o atendimento psicológico foi indicação da escola, em face de questões de ansiedade, de autoestima e de angustia da vítima, situações estas que entre os anos de 2010 e 2012 foram se intensificando até que em abril de 2012 a vítima em uma sessão com muito choro e angustia relatou os abusos praticados pelo réu; segundo relato da vítima, o réu dizia que os atos libidinosos eram coisas normais, porém, com o passar do tempo, começou a perceber que suas amigas não tinham este tipo de relação com seus pais e por isso a agonia em relatar os fatos; afirmou que o depoimento da vítima se mostrou verdadeiro, não lhe parecendo fantasioso; afirmou que no dia em que a vítima falou sobre os abusos, o réu já estava no ambulatório , ou chegou depois, não lembrou ao certo, e este chorou muito diante da situação trazida à tona.

A testemunha Enio em juízo informou que conhece o réu há muito tempo e não acredita que os fatos tenha ocorrido; ajudava o réu no sustento da vítima; tudo não teria passado de uma armação para prejudicar o réu, que queria impor limites a filha, mas esta queria namorar e então resolveu prejudicá-lo.

A testemunha Gerson em juízo aduziu ter convivido com o réu e a vítima; não acredita que os fatos tenham ocorrido; o comportamento do pai era normal.

A testemunha Susete em juízo verberou não acreditar que o réu abusado sexualmente da vítima; o réu sempre proveu o sustento da filha; a vítima não aceitava os limites impostos pelo réu na condição de pai e voltou a morar com a avó; a vítima estaria rebelde e teria um namorado; todas estas informações foram repassadas pelo réu.

Esta é a resenha dos fatos.
Os crimes contra a liberdade sexual são singulares, predicados pela clandestinidade, por sua própria natureza: nenhum agente será imprudente de cometê-lo ante testemunhas, e se o faz, procura cercar-se de todos os cuidados para não ser reconhecido posteriormente.

O Direito, em manifestações jurisprudenciais e da própria doutrina, valoriza a palavra da vítima e testemunhas, desde que seja coerente e se coadune com o histórico dos fatos.

É o que aqui ocorre.

O conjunto probatório produzido no caderno processual inclina-se coeso para um decreto condenatório.

Em prolepse, registre-se que o réu é pai registral da vítima, teve um breve relacionamento com a genitora desta, que era garota de programa, a família era atendida pelo conselho tutelar por ter vulnerabilidade social; o réu se aproximou da família, ajudando-a financeiramente, e a vítima acabou morando com o réu, durante anos, até vir à tona os abusos, quando voltou a morar com a avó; a família da vítima afirmou que o réu dava tudo a esta, e acreditaram na palavra do réu.

E é neste contexto que a análise da prova deve se dar.

Pois bem.

A vítima Amanda confirmou os abusos sofridos por parte do réu dos 7 aos 12 anos; o fato veio à tona quando passou a ter problemas psicológicos e resolveu contar as psicólogas; o réu lhe prestava todo o tipo de auxílio; o réu a beijava na boca; deitava na mesma cama e passava as mãos nas suas partes íntimas, por baixo da calcinha, penetrando em sua genitália, situações que se repetiam com frequencia, continuamente; o réu lhe orientava a não contar os abusos a ninguém, sob a alegação de que não entenderiam que aquilo era normal, que era normal aquele tipo de ?carinho? com a filha, sendo que a própria depoente não compreendida se tratar de atos libidinosos; os abusos ocorriam quando estava sozinha com o réu; que certo dia chegou a ficar com o pescoço machucado, e teve que cobrir os hematomas com o cabelo.

A palavra da vítima foi confirmada pela testemunha Fabiana, psicóloga, que a atendeu; no início o seu diagnóstico foi ansiedade; em meados de 2012 disse que a vítima, em meio a forte emoção, relatou situações de abuso por parte do réu, consistente em passar as mãos dentro de sua calcinha, na vagina, nos seus seios, além de beijo na boca, de língua, ?chupão? no pescoço e ?selinhos?; o atendimento psicológico foi indicação da escola, em face de questões de ansiedade, de autoestima e de angustia da vítima, situações estas que entre os anos de 2010 e 2012 foram se intensificando até que em abril de 2012 a vítima em uma sessão com muito choro e angustia relatou os abusos praticados pelo réu; segundo relato da vítima, com o passar do tempo, começou a perceber que suas amigas não tinham este tipo de relação com seus pais e por isso a agonia em relatar os fatos.

Pertinente que a psicóloga afirmou que o depoimento da vítima se mostrou verdadeiro, não lhe parecendo fantasioso.

E mais, que no dia em que a vítima falou sobre os abusos, o réu já estava no ambulatório, ou chegou depois, não lembrou ao certo, e este chorou muito diante da situação trazida à tona.

E aqui cabe a constatação de que a vítima sempre narrou os abusos da mesma forma, ou seja, coerente e coesa, nunca mudando a versão ou se contradizendo.

A testemunha Cintia, mãe da vítima, verberou acreditar nas acusações da denúncia; o réu lhe procurou para se desculpar, dizendo que agiu por impulso e tinha feito uma bobagem e estava arrependido.

A testemunha Horacília, avó da menor, informou que o réu se aproximou da família na condição de voluntário, demonstrando um maior interesse em ajudar sua neta; isso sempre foi encarado como uma coisa boa; quando a vítima era nova, até uns 09 anos, o réu dava banho na vítima; comprova roupas íntimas para ela, e pedia para que ela experimentasse e mostrasse como tinha ficado; o réu procurou a depoente e confessou ter abusado de sua neta e que estava arrependido, mas que se fosse preciso mentir, ele ia mentir.

A mãe e avó da vítima afirmaram que o réu pediu desculpas, disse que tinha feito uma bobagem e que estava arrependido.

A vítima mencionou que o réu ofereceu dinheiro para que tirassem a acusação.

A psicóloga Fabiana comentou que presenciou o réu chorando quando soube dos abusos da vítima.

Nesse contexto, imperiosa a outorga de credibilidade à versão da vítima, de sua mãe e de sua avó.

Não haveria razão para esta família, que tinha vulnerabilidade social, portanto pobre, acusar o réu, pessoa que ajudava a vitima e família, especialmente financeiramente, de ter feito algo tão dantesco e desprezível.

Inexiste relatos ou passagens de que a vítima era mal criada, impetuosa, mentirosa, ardil, que tivesse inventado tudo para poder ter mais liberdade de sair e namorar.

As cartinhas mandadas por ela ao réu demonstram carinho e afeto.

E aqui cabe um parêntese, já que a vítima relatou que por conta de sua tenra idade, não tinha noção de que os ?carinhos? que o réu lhe outorgava tinham conotações sexuais. O réu lhe orientava a não contar os abusos a ninguém, sob a alegação de que não entenderiam que aquilo era normal, que era normal aquele tipo de ?carinho? com a filha, sendo que a própria depoente não compreendida se tratar de atos libidinosos.

E mais, segundo relato da vítima, com o passar do tempo, começou a perceber que suas amigas não tinham este tipo de relação com seus pais e por isso a agonia em relatar os fatos.

Portanto, o que antes era entendido por normal, e natural entre pai e filha, com o passar do tempo revelou ser, na verdade, abuso sexual.

E talvez tenha sido nesta época, que o conflito pessoal da vítima tivesse tão latente, chamando a atenção da escola, que a encaminhou para atendimento psicológico em face de questões de ansiedade, de autoestima e de angustia, situações estas que entre os anos de 2010 e 2012 foram se intensificando até que em abril de 2012 a vítima, em uma sessão com muito choro e angustia relatou, os abusos praticados pelo réu.

Como dito, os crimes contra a liberdade sexual são singulares, predicados pela clandestinidade, por sua própria natureza: nenhum agente será imprudente de cometê-lo ante testemunhas, e se o faz, procura cercar-se de todos os cuidados para não ser reconhecido posteriormente, e por isso que o Direito valoriza a palavra da vítima e testemunhas, desde que seja coerente e se coadune com o histórico dos fatos.

A vítima já apresentava sintomas típicos de uma criança/adolescente abusada sexualmente, estes constatados pela psicóloga.

Na própria audiência de instrução, em juízo, a menor chorou bastante, relatando os fatos carregada de emoção.

Os laudos psicológicos aos autos de fls. ratificam o depoimento da vítima.

A própria psicóloga afirmou que o depoimento da menor se mostrou verdadeiro, não lhe parecendo fantasioso.

Como dito, não haveria razão alguma da família da vítima querer incriminar o réu, pessoa que dava todo o suporte financeiro ao grupo familiar.

A zona de conforto financeiro desta família foi ceifado com a denúncia do abuso.

O tal ?futuro promissor ? da vítima que seria proporcionado pelo réu se quebrou.

Não se olvide que o abusador, o pedófilo, se aproxima da vítima, conquistando-a, bajulando a família, para ganhar a confiança de todos, para somente após começar a sessão de abuso.

A conduta do pedófilo é calculada em seus mínimos detalhes, tudo para conquistar sua ?presa?.

Não há a menor dúvida de que o réu é um pedófilo.

Chegou a adotar a menor, a vitima, tendo-a como filha, talvez, com o único intuito de abusá-la sexualmente, satisfazendo sua lascívia, na hora que bem entendesse, sem ninguém para atrapalhar, sem nenhum impeditivo.

A vítima era seu brinquedo sexual, que estava disponível a qualquer hora.

Chama a atenção a forma como o réu se aproximou da família da vítima, relatada pela avó da menina: ? o réu se aproximou da família na condição de voluntário, demonstrando um maior interesse em ajudar sua neta; isso sempre foi encarado como uma coisa boa?.

E assim, o réu conquistou toda a família pobre, registrou a menor como se fosse sua filha, começou a abusá-la e ninguém desconfiou, até que a vítima começou a comparar a conduta do réu com os pais de suas amigas, e viu que não eram ?carinhos? mas ?abusos sexuais?, mudou seu comportamento na escola, chamando a atenção, sendo encaminhada para atendimento psicológico e, depois de anos, tendo a coragem de denunciar a pessoa que ela tinha como referência de pai, de amor e de carinho.

No meio social, o réu se mostrava uma excelente pessoa, longe e fora de qualquer suspeita; na intimidade, um abusador dantesco, que usava a ingenuidade da vitima para silenciar o drama que esta vivia ao longo de anos, tudo para satisfazer a lascívia.

E quando descoberto, quando enfim a vítima teve a coragem de denunciar, tentou comprar o silêncio da vítima e seus familiares, pedindo desculpas, chorando, e dizendo que se fosse necessário, iria mentir.

E de fato, o réu faltou com a verdade, tentando desmerecer a vítima, levá-la a um patamar de desconfiança, tudo em vão.

A verdade veio à tona, foi reconstruída, pari passu, restabelecido o caminho normal e correto, exigindo a reprimenda severa.

O édito da condenação, pois, é medida que se impõe.

Presentes os elementos do tipo penal descritos na denúncia, pelo que o fato é típico. Ausente qualquer excludente da ilicitude, pelo que o fato é ilícito. Presentes os elementos da culpabilidade, quais sejam, imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, pelo que o fato também é culpável. Formada a tríade, perfectibilizado está o crime, exigindo-se, via consequencial a reprimenda legal.

Não se aplica a agravante do artigo 61, II, letras ?f? e ?g?, do CPB, eis que a sentença considerará a majorante do artigo 226, II, do CPB, pena de caracterizar bis in idem.
III-DISPOSITIVO
ISSO POSTO, JULGO PROCEDENTE a ação penal movida pela JUSTIÇA PÚBLICA em face do réu LUIZ A. V. G. , para o fito de CONDENA-LO como incurso nas sanções do artigo 217-A, na forma do artigo 71, p.ú, c/c artigo 226, II, todos do CPB.

PASSO A DOSIMETRIA DA PENA
Atenta ao artigo 59 do CPB, passo a dosimetria da pena.

A culpabilidade tem por fundamento a liberdade relativa do homem em dirigir seus atos finalisticamente. Seu conteúdo é ético-axiológico: a reprovação que se faz ao agente que perpetrou uma conduta típica e ilícita sem se ater aos valores éticos e morais. Ante as condições fáticas e pessoais tinha o réu condições de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; os motivos de saciar sua lascívia; não apresenta antecedentes,; personalidade doentia ao molestar sexualmente uma criança; a vítima em nada contribuiu para o evento; conduta social do réu abonada; circunstâncias negativas, e consequências sempre graves em se tratando de crime sexual.

Destarte, FIXO o grau de reprovabilidade em nível mínimo e, pois, a pena-base em 10 anos de reclusão; considerando a majorante do artigo 226, II, do CPB, aumento a pena em 05 anos, tornando-a provisória em 15 anos de reclusão ; considerando a majorante do crime continuado, aumento a pena em ½, por conta de anos a fio de abusos perpetrados pelo réu, restando definitiva em 22 anos e 05 meses de reclusão, diante da ausência de outras causas exasperadoras da pena, sendo suficiente e necessária para a reprovação da conduta e prevenção do crime, ante o artigo 5, n.6, do Dec. 678/92 ? Pacto de São José - ? as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e readaptação social dos condenados?.

O regime carcerário será o inicialmente fechado.

Deixo que a VEC recomende o presídio, que melhor pode prover sobre as vagas.

DA SUBSTITUIÇÃO
Considerando a natureza do crime, e o quantum da pena corpórea, inviável a substituição.

Defiro o direito do réu em recorrer em liberdade.

Custas pelo réu.

Com o trânsito em julgado
1- incluir o nome do réu no rol dos culpados;

2- preencher a ficha PJ-30;

3- preencher o BIE;

4- comunicar o TRE;

5- formar o PEC e remeter à VEC;

6- intimar para o pagamento das custas;

7- baixar o feito cognitivo.

8- D.L

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

De Teutônia para Santa Maria, 07.10.2017

PATRICIA STELMAR NETTO

JUIZA DE DIREITO?

Esta a ementa do julgamento da apelação, na SEXTA CÂMARA CRIMINAL:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 213, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL EM FACE DA LEI Nº 12.015/09. A conduta do réu continua típica, mesmo após a publicação da Lei nº 12.015/09, já que usou a sua superioridade física e psicológica para satisfazer sua lascívia com a vítima. Contudo, inaplicável o artigo 217-A ao caso, pois mais gravoso ao acusado. Desta forma, impositiva a reclassificação da conduta para o artigo 213, caput, do Código Penal. PRELIMINARES. 1) VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. Não se verifica a ocorrência de nulidade, tendo em vista que referido princípio não deve ser aplicado de forma rígida, sob o risco de ofensa ao direito à duração razoável do processo. Magistrada sentenciante designada em regime de exceção. Conveniência da administração da Justiça. Outrossim, não comprovado prejuízo à defesa. 2) AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO. Tendo ocorrido entre os anos 2004 e 2008, impositiva a aplicação do art. 225 do CP com redação anterior à Lei n.º 12.015/09. No caso concreto, o delito foi cometido pelo pai adotivo da criança, o qual ? embora ainda não a tivesse registrado como filha à época dos fatos ? já exercia sobre ela o pátrio poder, de modo que a ação penal é pública incondicionada. 3) AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. O estupro de vulnerável, principalmente na modalidade de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, pode não deixar vestígio e normalmente acontece na clandestinidade, como no caso em tela. Assim, a ausência de perícia em nada prejudica a análise da materialidade e da autoria. 4) INÉPCIA DA DENÚNCIA. Preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP. A descrição contida na denúncia permite a clara compreensão acerca dos fatos imputados ao acusado, estando em local e o modus operandi perfeitamente delimitados, inclusive o período em que teriam sido praticados os delitos. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. O acusado, por diversas vezes, aproveitando-se da sua condição de tutor da vítima, que vivia em situação de extrema vulnerabilidade, praticou com ela atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em passar as mãos por seu corpo, no banho e quanto estavam na cama, chupar seu pescoço, lhe dar beijos de língua e ?selinhos?. O réu, ainda, orientava a ofendida a não contar à sua família sobre os abusos, dizendo-lhe que aquilo era normal entre pai e filha. PALAVRA DA VÍTIMA. Nos crimes contra a dignidade sexual, em especial, no estupro de vulnerável, o depoimento da vítima assume especial relevo. MAJORANTE. Presente a majorante do artigo 226, inciso II, do Código Penal, na medida em que o réu era tutor da vítima, exercendo autoridade sobre ela. CONTINUIDADE DELITIVA. É assente na jurisprudência que o aumento deve ser fixado em correspondência com as ações delitivas seqüênciais. Utiliza-se, como critério de acréscimo relativo à continuidade delitiva, o número de delitos. No caso concreto, embora não tenha sido possível quantificar os abusos, os fatos ocorreram durante longo período, o que justifica o aumento de metade da pena. DOSIMETRIA DA PENA. Pena-base: redimensionada a pena-base, diante da análise das circunstâncias do art. 59 do CP. Pena provisória: ausentes agravantes e atenuantes. Pena definitiva: a sanção foi aumentada de ½ em razão do reconhecimento da majorante do art. 226, II, do CP, e de 1/6 em razão da continuidade delitiva. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. Fixado o regime fechado, com base no artigo 33, § 2º, a, do Código Penal. SUBSTITUIÇÃO. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou pela suspensão condicional da pena, em razão do quantum de pena cominada e pela natureza do delito. CUSTAS PROCESSUAIS. Indeferido o pedido de isenção ao pagamento das custas processuais, diante da situação econômica do réu assistido por defensor particular. PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDA A APELAÇÃO. (Apelação Crime, Nº 70077586139, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em: 13-12-2018)

E a fundamentação do referido acórdão, que, à unanimidade, reclassificou a conduta imputada ao réu para o artigo 213 do Código Penal, rejeitou as preliminares e, no mérito, deu parcial provimento ao apelo, reduzindo a pena fixada para doze anos e três meses de reclusão:
?VOTOS

DES.ª VANDERLEI TERESINHA TREMEIA KUBIAK (RELATORA)

Eminentes Colegas, trata-se de recurso de apelação interposto pela douta defesa técnica de Liuz A.V.G., inconformada com a decisão que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 217-A, na forma do artigo 71, parágrafo único, c/c o artigo 226, II, todos do Código Penal.

Inicialmente, há destacar que, com o advento da Lei nº 12.015, de 07.08.2009, criou-se uma nova definição legal para os crimes contra a liberdade sexual, considerando-se ?estupro?, a conduta de ?constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso?, mantida a tipificação no artigo 213 do Código Penal, deixando de existir a figura do atentado violento ao pudor, anteriormente previsto no artigo 214 do mesmo diploma legal.

Em se tratando de vítima menor de 14 anos, foi criada a hipótese de ?estupro de vulnerável?, moldada no novo artigo 217-A, do Código Penal, que assim descreve a conduta típica de ?Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos,? cuja pena varia de ?08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão.?

Como se vê, ocorreu uma reformulação nos crimes sexuais estabelecidos no Código Penal, com a transferência da conduta prevista no artigo 214, agora revogado, para o artigo 213, com a revogação integral do artigo 224 e o surgimento de um novo tipo, podendo-se dizer, mais especializado, no artigo 217-A, que versa sobre a presunção absoluta de violência no estupro de vulnerável. Quanto aos preceitos secundários, ou seja, as sanções penais, o artigo 217-A é mais gravoso (pena mínima de 08 anos de reclusão) em relação aos artigos 213 e 214 (pena mínima de 06 anos de reclusão), todos do Código Penal.

Em razão das referidas alterações legais, necessária a adequação ao caso em tela.

No presente processo, o acusado foi condenado porque teria praticado, o crime de atentado violento ao pudor contra sua filha adotiva, criança de 07 anos de idade. Transpondo tal fato ao direito positivo, percebe-se que as condutas atualmente se enquadrariam no artigo 217-A do Código Penal, como bem consignou a magistrada a quo. Porém, este artigo não pode ser aplicado por ser mais gravoso ao acusado, na medida em que, como já mencionado, possui apenamento maior e consagra a presunção absoluta de violência.

Contudo, mesmo com a revogação dos artigos 214 e 224 do Código Penal, as condutas descritas na denúncia, das quais o acusado se defendeu no presente processo, permanecem típicas, já que usou a sua superioridade física e psicológica para satisfazer a sua lascívia com a vítima.

Nesse sentido, explica Cléber Masson
que

?o crime de atentado violento ao pudor, antigamente definido no art. 214 do Código penal, foi revogado formalmente pela Lei 12.015/2009. Não houve, entretanto, abolitio criminis, pois o fato agora se subsume ao art. 213 do Código penal, com o nomem iuris estupro. Aplica-se ao caso o princípio da continuidade normativa, oi da continuidade típico normativa, operando-se simplesmente o deslocamento do fato criminosos para tipo penal diverso.?

Desta forma, inexistindo atualmente a tipificação contida na denúncia, mantém-se a análise dos fatos imputados sob a anterior legislação, aplicando-se a novel regra somente naquilo que beneficia o acusado, nos termos do princípio geral de Direito Penal instituído no parágrafo único do artigo 2º do Código Penal
, de modo que, mantida a classificação jurídica do imputado ao acusado, vai reclassificada a conduta do acusado, para o tipo penal do artigo 213, c/c o artigo 226, inciso II, do Código Penal, por lhe ser mais benéfico.

Das preliminares.

a) Da violação ao princípio do juiz natural.
Não há nulidade no fato de a sentença não ter sido prolatada pelo juiz que instruiu o feito, de modo que não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz.

Tal afirmação se justifica, porquanto o teor do artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, o qual refere-se ao princípio retro mencionado, não deve ser interpretado de forma inflexível, especialmente tendo em conta que, quando o magistrado se aposenta ou é promovido ou removido para outra comarca, dificilmente poderá retornar ao juízo de origem e concluir os processos lá iniciados por ele.

Dessa forma, conclui-se que o princípio da identidade física do juiz, por óbvio, não é absoluto, haja vista que a sua aplicação de forma rigorosa implicaria na demora na prolação das sentenças, ofendendo, em muitos casos, o direito fundamental à duração razoável do processo.

No caso concreto, a magistrada sentenciante estava regularmente designada para atuar no regime de sentença zero na Vara de origem, não havendo qualquer irregularidade em sua atuação, pois, tais designações observam o interesse da administração da Justiça, visando a celeridade processual.

Ainda, destaco que a defesa não logrou comprovar a ocorrência de prejuízo material ao acusado, assim, vai afastada a preliminar.

b) Ausência de representação da ofendida, ouvida na fase policial sem a presença de seu responsável legal.

Analisando a peça acusatória, percebe-se que os fatos ocorreram em 2004 e 2008, período em que vigorava a seguinte redação do art. 225 do Código Penal:

Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.

§ 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:

I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;

II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.

De acordo com o dispositivo acima transcrito, percebe-se que a regra era a ação penal privada nos crimes contra os costumes, sendo exceção a ação penal pública condicionada à representação no caso do inciso I e a ação penal púbica incondicionada na hipótese do inciso II.

Em que pese a Lei n.º 12.015/09 tenha alterado a redação do referido artigo, tornando regra a ação penal pública condicionada à representação e, quando a vítima for menor de 18 anos, a ação penal pública incondicionada, deve prevalecer o artigo com redação da época do fato, por ser tratar de uma norma de natureza híbrida.

Explico melhor.

Em razão de a Lei n.º12.015/09 alterar o art. 225 do Código Penal, o qual trata de ação penal, matéria de caráter formalmente processual, implicaria a aplicação do princípio tempus regist actum (art. 2º do Código de Processo Penal). Porém, a norma atinge também o direito material, como decadência, renúncia e outras causas de extinção da punibilidade. Desta forma, deve prevalecer aquela de vigência na data do fato apurado, especialmente, porque mais favorável ao denunciado.

Adentrando no caso em tela, percebe-se que versa sobre delito sexual, tendo como vítima uma criança, a qual foi abusada pelo pai adotivo.

Assim, na hipótese, seria caso de ação penal pública incondicionada (artigo 225, II, do Código Penal).

Da análise dos autos, vê-se que o acusado, embora tenha registrado a ofendida como sua filha apenas no ano de 2009 ? logo, após cessados os abusos ?, já exercia, em relação à menina, pátrio poder de fato desde que a ofendida contava cinco anos de idade, além de ter obtido formalmente a guarda provisória da menor em 13.04.2011 (fl.196).

Além disso, como bem apontado pelo Promotor de Justiça, Dr. André Fernando Rigo, em suas contrarrazões (fls. 274/274v.):

(...) não prospera a alegação de vício por ausência de representação por representante legal da ofendida, até porque os fatos foram descobertos por psicóloga, que acionou o Conselho Tutelar que, por seu turno, denunciou os fatos; assim, o fato de a vítima ter sido ouvida na delegacia na presença de sua irmã, maior de idade, não representa qualquer irregularidade, até porque sua mãe nunca lhe assistiu e o seu ?pai? era o próprio acusado.

Dessa forma, vai afastada a preliminar.

c) Ausência de exame de corpo de delito.

A defesa argüiu preliminar de nulidade do processo por ausência de exame de corpo de delito, o que deve ser afastada.

Sobre a matéria, regula o artigo 158 do Código de Processo Penal:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Segundo a denúncia, o réu teria, por diversas vezes, beijado a vítima, passado as mãos pelo seu corpo e introduzido o dedo em seu órgão genital, ou seja, não se constata qualquer ato mais invasivo que deixasse vestígios a serem constatados em perícia.

O estupro de vulnerável, principalmente na modalidade de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, pode não deixar vestígio e normalmente acontece na clandestinidade, como no caso em tela.

Assim, a ausência de exame de corpo de delito em nada prejudica a apuração do fato delituoso, de modo que vai afastada a preliminar.

d) Da inépcia da denúncia.

A defesa alegou a inobservância do artigo 41 do Código de Processo Penal, pois não teria ocorrido a descrição dos fatos delituosos com todas as circunstâncias.

Pois bem, vejo que a descrição contida na denúncia permite a clara compreensão acerca dos fatos imputados ao acusado, estando o local e o modus operandi perfeitamente delimitados, inclusive o período em que teriam sido praticados os delitos.

Eventual imprecisão não gera nulidade, tendo em vista a possibilidade de esclarecimento durante a instrução.

Desta forma, entendo terem sido preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual rejeito a preliminar.

Do mérito.

A materialidade do delito está demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 06/07), pelo documento de identidade e a certidão de nascimento da vítima (fls. 10/11), pelo parecer interdisciplinar (fls. 19/22), pelo relatório psicológico (fls. 24/27), bem como pela prova testemunhal produzida.

A autoria, da mesma forma, é induvidosa.

A vítima, visivelmente emocionada durante sua oitiva, confirmou os abusos. Contou que denunciou as agressões quando tinha 14 anos de idade; que, à época, estava realizando tratamento psicológico e ?sentia-se muito oprimida? pelo que havia acontecido consigo dos 7 aos 12 anos de idade, motivo pelo qual contou tudo à psicóloga. Relatou que o réu não é seu pai biológico e que o conheceu quando tinha 5 anos de idade. Referiu que sua família é muito pobre e que, logo após conhecer o acusado, ficaram muito próximos, pois ele lhe ajudava bastante. Aduziu que passou a frequentar a casa do réu, o qual, à época, residia com os pais; que, depois de algum tempo, o acusado pediu que a ofendida lhe chamasse de pai, o que a menina aceitou, pois assim o considerava. Referiu que conhece sua mãe, mas não foi criada por ela, mas sim pela avó materna. Asseverou que o acusado lhe matriculou em uma escola particular; que, embora o réu sempre tenha lhe tratado bem, percebia que algumas de suas atitudes não eram corretas. Explicou que o denunciado costumava beijar-lhe na boca e, quando deitavam, tocava suas partes íntimas, referindo que dormiam na mesma cama. Quando passou a fazer atendimento psicológico é que percebeu que as condutas do acusado não eram normais em uma relação de pai e filha. Declarou que o réu lhe reprimia muito, sequer permitindo que saísse de casa e mantivesse contato com a família de sua mãe. Questionada, respondeu que o réu tocava sua genitália com o dedo por dentro da calcinha; que na época dos abusos praticamente residia com o acusado. Asseverou que o denunciado dizia que a ofendida não podia contar a ninguém que dormiam na mesma cama e que o réu dormia usando apenas suas roupas íntimas, pois sua família não entenderia que aquilo era normal na relação entre pai e filha. Os abusos ocorriam quando o acusado e a ofendida estavam sozinhos. Aduziu que, em razão dos abusos, teve um hematoma no pescoço, decorrente de um ?chupão?, o qual teve que esconder com o cabelo durante uma festa de família, pois tinha medo que descobrissem o que estava acontecendo. Asseverou que não mantém contato com o acusado. Questionada a respeito das fotografias juntadas aos autos às fls. 94/99, confirmou que se encontrou com o réu naquela ocasião, oportunidade em que ele lhe deu um par de tênis e ofereceu dinheiro e uma máquina de lavar roupas para sua avó e sua mãe, para que retirassem as acusações. Sempre manteve boa relação com o réu, que sempre lhe deu assistência financeira, mas acredita que o lado afetivo era falso (mídia de fl. 134).

Enio A.B., amigo do réu, abonou a conduta do acusado. Confirmou que a vítima vem de uma família pobre; o réu se solidarizou com a situação e decidiu lhe ?dar uma mão?. Referiu que o acusado custeava os estudos da menina, com a ajuda do declarante e de outras pessoas. Aduziu que alertou o réu a respeito dos problemas que iria ter com a vítima quando ela chegasse à adolescência. Que a ofendida namorava escondido e que o réu, efetivamente, teve problemas para controlar a adolescente. Não acredita que o réu tenha praticado os abusos que lhe foram imputados. Disse que a vítima frequentava sua casa, recebia auxílio de sua família e era bem tratada. Referiu que se a ofendida tivesse sofrido abusos teriam percebido e denunciado as agressões. Perguntado, confirmou ter doado, há cerca de cinco anos, uma televisão e uma máquina de lavar roupas ao réu, bem como que soube que tais bens foram repassados à família da ofendida. (mídia de fl. 134).

Gerson S.S. referiu que a vítima e sua neta eram colegas na escola, motivo pelo qual conheceu o réu. Não acredita que a ofendida tenha sido vítima de abuso. Conheceu A. quando a menina tinha, aproximadamente, sete anos de idade. O réu e a ofendida aparentavam ter uma relação normal de pai e filha. Aduziu saber que, após algum tempo de convivência, o acusado passou a ser o guardião da menina (mídia de fl. 134).

Susete M.D. abonou a conduta do acusado e disse não acreditar que ele tenha praticado os abusos que lhe foram imputados. Aduziu que a ofendida deixou a casa do réu e voltou a morar com sua avó, pois não aceitava os limites que eram impostos por ele na condição de pai, referindo que a menina estaria ?rebelde? (mídia de fl. 134).

Cintia R.F., genitora da vítima, disse que o réu admitiu a prática dos abusos, pedindo-lhe perdão e que não o denunciasse. Referiu que fez acompanhamento psicológico na época e que sua terapeuta a orientou a registrar ocorrência, pois se tratava de um crime grave. Disse que foi sua mãe quem criou A.; que o réu, que é enfermeiro, fazia alguns trabalhos comunitários e assim conheceu sua família, que residia ?em uma pecinha tapada de lona?. Aduziu que o acusado gostava muito da ofendida, que era bonita e simpática, lhe dava roupas e passou a custear os seus estudos. Nunca teve uma boa relação com o acusado, pois ele lhe criticava por não ter criado a vítima, aduzindo saber que não foi uma boa mãe, mas que isso não diminui a gravidade dos abusos praticados por ele. Asseverou que sua família era tão pobre que, às vezes, sequer tinham o que comer. Que o réu registrou A. como sua filha e assim a tratava, de modo que não entende porque ele praticou os abusos, fato que surpreendeu sua família. Referiu que a ofendida contou ter sido ?muito abusada?; que o réu passava as mãos em suas partes íntimas e chupava seu pescoço. Confirmou que o denunciado costumava levar a vítima para sua casa e que A. passou a residir com ele quando tinha nove anos de idade. Questionada, disse que o réu admitiu os abusos ?do nada?, referindo que tinha feito uma besteira. Conversou com a vítima e ela confirmou os abusos. Desde a denúncia, A. não conviveu mais com o réu (mídia de fl. 145).

Nara F.D., conselheira tutelar, referiu que atendia a família da vítima, que vivia em situação de vulnerabilidade social. Aduziu que a vítima, seus irmãos e sua mãe, inclusive, foram abrigados em certa ocasião. Soube que o réu registrou a menina como sua filha e que nessa época já não acompanhava a situação de A., a qual passou a residir em região atendida por outro Conselho Tutelar. Confirmou ter acompanhado a adolescente quando do registro do boletim de ocorrência, o qual foi feito com base nas informações prestadas pela vítima e por sua psicóloga, cujo nome não sabe informar. Referiu que a família da ofendida ?é muito complicada? e que a mãe de A. é negligente (mídia de fl. 145).

Horacilia R.F., avó da vítima, declarou que o réu ajudava sua família, que é muito pobre; que ele dava presentes à vítima e pagava as mensalidades de sua escola. Confirmou que a ofendida foi residir com o acusado. Que, depois de um tempo, o réu passou a não permitir que a vítima convivesse com sua família. Foi o próprio acusado quem levou a menina para realizar atendimento psicológico e que A. contou sobre os abusos para a terapeuta. Criou A. desde os sete meses de idade e sempre pensou que tratasse bem a menina. Asseverou que o acusado admitiu os abusos para si e disse que estava arrependido, mas que iria mentir se necessário fosse. Aduziu que o réu sofria de depressão e tomava remédios; que ele esteve algumas vezes em sua casa chorando e pedindo desculpas à A. Disse que a vítima chora muito ao lembrar dos abusos. Admitiu que o réu ajudou muito a vítima e sua família, mas referiu que ele tem consciência de que também fez coisas ruins (mídia de fl. 162).

Fabiana M.R., psicóloga, referiu que A. foi sua paciente entre os anos de 2008 e 2009, retornando aos atendimentos no ano de 2010. Que, em 2012, a ofendida lhe contou a respeito dos abusos, narrando que o réu passava as mãos em suas partes íntimas quando estava no banho, chupava seu pescoço, lhe dava beijos ?de língua? e ?selinhos?. A vítima contou que o réu justificava os abusos dizendo que ?eram coisas de pai para filha?. Acredita que A. também lhe disse que o réu passou as mãos em suas partes íntimas quando estavam deitados na cama, mas não recorda de tal situação com certeza. Relatou que foi procurada pela avó da menina e pelo réu, pois receberam orientação da escola de A., no sentido de que a vítima deveria receber atendimento psicológico, pois apresentava sintomas de ansiedade. Que o réu e a avó de A. educavam a ofendida de formas diferentes ? sendo que o acusado era mais rígido ? e que este foi um dos temas abordados na terapia. Inicialmente trataram as questões familiares da menina, sem que nenhuma informação sobre os abusos surgisse. Quando a menina retornou aos atendimentos, em 2010, demonstrava mais ansiedade. Aduziu que, na sessão em que lhe contou sobre os abusos, A. se emocionou muito. Referiu que a vítima percebeu que as atitudes do pai não eram normais apenas alguns anos após os abusos, ao ver que suas amigas não tinham relação semelhante com seus pais. Questionada, disse que o réu e a avó da menina participaram de várias sessões de terapia consigo, mas que nunca percebeu comportamento anormal por parte do acusado. Na sessão em que a vítima admitiu os abusos conversou também com o denunciado, que chorava muito (mídia de fl. 162).

O acusado, em seu interrogatório, relatou que a mãe da vítima teria lhe dito inicialmente que a ofendida era sua filha. Referiu que uma das irmãs da vítima foi vítima de abuso sexual e que a acompanhou na delegacia para registro de ocorrência. Desde que conheceu a menina ajudou financeiramente sua família. Conviveu muito com a menina até os seus 11 anos, quando ela, então, pediu para residir consigo; foi nessa época que registrou a vítima como sua filha. Quando a ofendida tinha 13 anos, ?começou a dar problema?, pois estava faltando as aulas e namorando; certa vez, descobriu que, enquanto estava trabalhando, a adolescente fugia para casa de sua avó e frequentava bailes. Depois disso as coisas pioraram, até que foi chamado pela psicóloga Fabiane, a qual lhe disse que a ofendida não iria mais residir consigo. Aduziu que A. lhe telefonou e pediu que entregasse todas as suas roupas, pois iria morar com sua avó. Asseverou que era muito rígido com a menina em relação ao colégio e que questionou se ela iria ?colocar fora? tudo o que ele já havia feito por ela. Quanto mais tentava se aproximar da vítima, mais ela ?inventava artimanhas? para lhe afastar. Afirmou que, depois de todas as acusações, levou a vítima para comprar roupas para a escola, ocasião em que contratou um detetive, que fotografou a menina durante as compras, a fim de comprovar que ela estava consigo apenas por interesse. Disse que as declarações da avó da menina não são verdadeiras e que a relação entre a vítima e sua psicóloga é de amizade e ultrapassou os limites do profissionalismo. Acredita que a ofendida tenha inventado os abusos pois o interrogado era muito rígido com ela. Declarou que a ofendida vivia uma vida ?bagaceira? com sua família, pois sua mãe trabalhava como prostituta e sua avó não lhe controlava; que a família materna não participava da vida de A. quando ela residia consigo. Não dava banhos em A. quando ela tinha nove anos (mídia de fl. 162).

Analisando o conjunto probatório, verifica-se, com segurança, a prática de ato diverso da conjunção carnal por parte do réu. Senão, vejamos.

O réu, quando interrogado, negou a prática dos delitos, asseverando que os fatos foram inventados pela vítima, que apenas tinha interesse financeiro em conviver consigo.

As testemunhas Enio, Gerson e Susete abonaram a conduta do acusado, referindo que relação havida entre ele e a vítima parecia normal, como de pai e filha. Confirmaram que o acusado, com a ajuda da comunidade, auxiliava financeiramente a ofendida e sua família, referindo que não acreditam que os abusos tenham ocorrido.

A seu turno, a conselheira tutelar Nara referiu que acompanhou a família da ofendida durante bastante tempo, relatando que a menina vivia em situação de extrema vulnerabilidade quando residia com a avó, bem como que sua genitora era negligente. Acerca dos supostos abusos, disse que soube dos fatos através da ofendida e de sua psicóloga e confirmou ter acompanhado A. no registro da ocorrência.

A genitora da ofendida, por sua vez, confirmou ter sido negligente nos cuidados com a filha e que quem criou a menina foi a avó materna, Horacilda. Aduziu que, embora não tivesse boa relação com o acusado, nunca desconfiou de sua conduta. Ainda, referiu que o próprio réu lhe confessou a prática dos abusos, disse que havia feito uma bobagem e que estava arrependido. Asseverou acreditar nas declarações da filha, que não tinha motivos para mentir.

No mesmo sentido foi o depoimento da avó da ofendida, a qual contou sempre ter visto como algo positivo o interesse do réu em sua neta. Disse que a vítima lhe contou com detalhes como ocorriam os abusos, bem como que o réu admitiu as agressões e disse que se preciso fosse, iria mentir.

Já Fabiana, psicóloga para quem a menina inicialmente relatou os abusos, referiu que atendeu a ofendida durante vários anos. Que realizou atendimentos conjuntos com a avó da vítima e o réu, e que nunca percebeu comportamento estranho por parte dele. Relatou que A. foi encaminhada para tratamento psíquico a pedido da escola, pois apresentava quadro de ansiedade, que se agravou com o tempo. Referiu que a vítima, muito emocionada, lhe contou a respeito dos abusos e disse que, na época em que os fatos ocorreram, não percebeu que as condutas do réu não eram compatíveis com a relação de pai e filha que supostamente mantinham, dando-se conta disso apenas anos depois.

A psicóloga, ainda, salientou que o réu chorou muito quando foi informado de que a vítima não mais poderia residir consigo, em razão da denúncia dos abusos.

A ofendida, por sua vez, confirmou em juízo o depoimento prestado na fase inquisitorial, narrando com detalhes como ocorriam os abusos. Ainda, confirmou que demorou muito tempo para perceber que as atitudes do réu não eram normais entre pai e filha, bem como que se deu conta quando passou a receber atendimento psicológico. Referiu que, no geral, sempre foi bem tratada pelo acusado, o qual lhe dava presentes e pagava por seus estudos. Ainda, acrescentou que efetivamente encontrou-se com o réu após a denúncia dos abusos e que, na ocasião, ele lhe deu um par de tênis de presente e ofereceu dinheiro e uma máquina de lavar à sua família para que não levassem adiante as acusações.

Nessa perspectiva, destaco que, apesar do alegado pelo réu, não há motivos para que se duvide das declarações prestadas pela ofendida, considerando que não restou apurado qualquer motivo para que aquela quisesse incriminar injustamente o acusado.

Ainda, deve-se salientar que, em crimes dessa natureza, a palavra da vítima possui valor probante a ensejar decreto condenatório, pois geralmente é a única prova do acontecimento do delito, que é praticado, na maioria das vezes, na clandestinidade do lar, caso dos autos.

Nesse sentido a jurisprudência:

[...]

Nessa perspectiva, saliento que, se a ofendida efetivamente estivesse interessada apenas nos benefícios financeiros advindos de sua relação com o réu, não faria sentido que lhe imputasse a prática de um crime que ele não tivesse cometido, especialmente, tão grave como o ora em análise.

De acordo com a prova produzida nos autos, a vítima vem de uma família muito pobre e cresceu em situação de extrema vulnerabilidade, de modo que não teria motivo algum para inventar acusações contra aquele que, supostamente, dava todo o suporte financeiro que necessitava, auxiliando, inclusive, sua família.

As cartas escritas pela menina para o réu, juntadas aos autos às fls. 83/91 e 101 corroboram esse entendimento, ao comprovar que réu e vítima mantinham um bom relacionamento, ou seja, a vítima não possuía motivos para inventar a ocorrência dos abusos.

Outrossim, embora a psicóloga signatária do laudo psicológico juntado aos autos às fls. 19/22 tenha referido que a ofendida não apresenta ?sintomas associados ao episódio abusivo?, o sofrimento causado pelas agressões restou demonstrando na audiência de instrução, na qual a jovem se emocionou, chorando em grande parte de seu depoimento.

Quanto à gravação de áudio e sua respectiva degravação, juntados pela defesa às fls. 261/265, o que se depreende da conversa ? ao que tudo indica, havida entre o réu, a vítima e seu atual companheiro ? é que ofendida está confusa acerca de seus sentimentos a respeito do réu, mas, em momento algum da degravação afirma que os fatos não aconteceram, dando a entender, apenas, que o teria perdoado e que não tinha noção do que ocorreria a partir do registro da ocorrência.

Tal circunstância é perfeitamente compreensível, considerando que, como já referido, o acusado conviveu com a ofendida por muitos anos e efetivamente prestou grande auxílio a ela e sua família, tendo A., inclusive, desenvolvido grande afeto por Luiz, considerando-o como verdadeiro pai.

Contudo, tal situação não invalida as acusações feitas por ela a respeito dos abusos, tampouco o conjunto probatório produzido nestes autos.

Dessa forma, da análise dos autos verifica-se que há elementos concretos indicadores, de forma segura, da prática delitiva por parte do acusado, não havendo que se falar em insuficiência de provas.

Outrossim, presente a majorante do artigo 226, inciso II, do Código Penal, eis que o acusado, embora à época dos fatos ainda não tivesse registrado a ofendida como sua filha, exercia a sua tutela.

Por fim, correto o reconhecimento da continuidade delitiva, tendo em vista estar comprovada a pluralidade de condutas praticadas pelo réu contra a vítima, nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução.

Assim, mantenho a condenação do acusado e, pelo acima exposto, reclassifico a sua conduta para os lindes do artigo 213 c/c o artigo 226, II, ambos do Código Penal.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Pena-base:

A magistrada assim fundamentou a aplicação da pena-base:

A culpabilidade tem por fundamento a liberdade relativa do homem em dirigir seus atos finalisticamente. Seu conteúdo é ético-axiológico: a reprovação que se faz ao agente que perpetrou uma conduta típica e ilícita sem se ater aos valores éticos e morais. Ante as condições fáticas e pessoais tinha o réu condições de entender o caráter ilícito do fato e a determinar-se de acordo com esse entendimento; os motivos de saciar sua lascívia; não apresenta antecedentes; personalidade doentia ao molestar sexualmente uma criança; a vítima em nada contribuiu para o evento; conduta social do réu abonada; circunstâncias negativas, e consequências sempre graves em se tratando de crime sexual.

Destarte, FIXO o grau de reprovabilidade em nível mínimo e, pois, a pena-base em 10 anos de reclusão (...).

As consequências são de relevo, considerando a tristeza demonstrada pela vítima ao relembrar os fatos na audiência, de modo que as sequelas psicológicas, por certo, repercutirão ao longo do tempo.

As circunstâncias são negativas, considerando que o acusado se aproveitou da situação de vulnerabilidade na qual vivia a ofendida; ganhou a sua confiança ? e também de sua família ?, ao prover suas necessidades financeiras ? inclusive com o auxílio de outros membros da comunidade ?, e manteve a vítima consigo, fazendo-a crer que os abusos eram normais em uma relação entre pai e filha.

Sobre a personalidade, apesar da gravidade do delito imputado ao réu, inexistem elementos para se auferir a questão da personalidade do réu.

Sobre referida circunstância do artigo 59 do Código Penal, disserta Boschi:

Definir a personalidade não é algo tão simples como pode parecer, sendo especialmente ao juiz muito tormentosa a questão, seja porque ele não domina conteúdos de psicologia, antropologia ou psiquiatria, seja porque possui, como todo indivíduo, atributos próprios da personalidade. Por isso, constata-se, na experiência cotidiana, que a valoração da personalidade do acusado, nas sentença criminais, é quase sempre precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada a informações genéricas do tipo ?personalidade ajustada?, ?desajustada?, ?agressiva?, ?impulsiva?, ?boa? ou ?má?, que, do ponto de vista técnico, nada dizem.

(...)

Quer dizer, dessa definição não nos parece exato que o juiz criminal pessoa ou deva partir da idéia de um paradigma de normalidade ou de anormalidade do criminoso, tanto assim que, dentre os vários parâmetros de normalidade, os psicanalistas, de um modo geral, vêm demonstrando crescente interesse pelo parâmetro da capacidade de adaptação da pessoa ao seu ambiente social.

Dessa forma, deve ser desconsiderada na fixação da pena-base.

Sendo, no caso do delito previsto no artigo 213 do Código Penal, a pena mínima de 06 anos e havendo duas circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.

Pena provisória:

Não se fazem presentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual vai mantida no patamar acima estabelecido.

Pena definitiva:

Pela causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal, a sanção vai aumentada em metade, resultando em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses.

Por fim, aplicada a regra do artigo 71, caput, do Código Penal, entendo que o aumento deve ser fixado em correspondência com as ações delitivas seqüenciais. É assente na jurisprudência, como já explanado no 1º fato, que se utiliza, como critério de acréscimo relativo à continuidade delitiva, o número de delitos. Quanto maior este, maior aquele. Portanto, em se tratando de dois crimes, o aumento será o mínimo (1/6), incidindo sobre este a pena imposta ao crime mais grave; de três, será de 1/5; de quatro, 1/4; de cinco 1/3; de seis, 1/2, e, finalmente, de 2/3, quando forem sete ou mais delitos.

Desta forma, não tendo sido apurado em juízo o número de vezes em que o acusado praticou os atos contra a vítima, necessária a redução do quantum de aumento ao patamar mínimo previsto, qual seja, 1/6, resultando a pena definitiva em 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade é o inicialmente fechado, forte o artigo 33, § 2º, alínea a, do Código Penal.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal), em razão do quantum de pena fixada e diante natureza do delito.

Por derradeiro, indefiro o pedido de isenção ao pagamento das custas processuais, porquanto o acusado está assistido por defensor constituído e não comprovou não ter condições econômicas de armar com as despesas do processo.

ISSO POSTO, reclassifico a conduta imputada ao réu para os lindes do artigo 213 do Código Penal, rejeito as preliminares e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso da defesa de LUIZ A.V.G., redimensionando a pena privativa de liberdade ele imposta, fixando-a em 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.

DES.ª BERNADETE COUTINHO FRIEDRICH (REVISORA)
Acompanho o voto relator.

DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO - Presidente - Apelação Crime nº 70077586139, Comarca de Santa Maria: \RECLASSIFICARAM A CONDUTA IMPUTADA AO RÉU PARA OS LINDES DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA DE LUIZ A.V.G., REDIMENSIONANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A ELE IMPOSTA, FIXANDO-A EM 12 (DOZE) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO. UNÂNIME.\

Julgador(a) de 1º Grau: PATRICIA STELMAR NETTO?

E, finalmente, a justificativa do parecer (abreviaturas ausentes no original):

?Não merece acolhimento a revisão criminal.

LUIZ A. V. G. foi condenado como incurso nas sanções do art. 213, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em julgamento realizado pela Colenda Sexta Câmara Criminal na Apelação n.º 70077586139.

Segue transcrita a ementa do julgamento:

[...]

Agora, pretende o requerente a absolvição diante de novas provas colhidas na justificação criminal dando conta da inexistência do abuso sexual por parte do revisante contra a vítima, em conformidade com retratação apresentada pela ofendida.

Em depoimento prestado na justificação criminal, a vítima AMANDA afirmou, em síntese: ?mentiu acerca dos abusos sofridos. O requerente era muito rígido com ela, causando fortes desentendimentos entre eles à época das denúncias. Após o requerente manifestar a intenção de se mudar para outro estado resolveu inventar haver sido abusada sexualmente para voltar para casa de sua avó. Possuía noção acerca de como ocorrem abusos sexuais, pois sua irmã mais nova acabou sofrendo abusos por parte do padrasto. Ponderou, haver sido pressionada por sua genitora e sua irmã a manter a versão da ocorrência das investidas sexuais. Afirmou enfaticamente que não sofreu qualquer abuso sexual perpetrado pelo revisante? (mídia em anexo). (G.n.)

Por outro lado, importante transcrever trecho do voto da voto da lavra da Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, cujo teor, ao revolver a prova coletada, condenou o requerente pelas imputações feitas, estabelecendo, assim, a compreensão e delimitação da controvérsia:

?[...]?

Eis o quadro probatório deflagrado nesta ação revisional e, s.m.j., o requerente não se desvencilhou do fornecimento de elementos probatórios novos aptos para desconstituir a condenação. Embora a ofendida, quinze anos, aproximadamente, após o crime, haja procurado o Poder Judiciário para negar a prática de qualquer investida sexual por parte do requerente, tal ?retratação? não possui o condão de reverter o fundamento da condenação.

Primeiro. Não há incoerência entre os relatos da vítima prestados nas fases investigativa e judicial, como já destacado no acórdão impugnado, sempre relatando detalhadamente como aconteceram e transcorreram os abusos sexuais. Ademais, os relatos encontraram respaldo nos pareceres de avaliação psicológica realizados junto a ofendida (fls. 19-22 e 24-27 do feito original), devidamente ressalvados nas decisões de primeiro e segundo grau, bem como no depoimento prestado em juízo pela psicóloga Fabiana, a qual conduziu o atendimento psicológico com a ofendida por longevo período de tempo, e confirmou o conteúdo dos pareceres anteriormente elaborados e teceu em seu relato detalhes acerca de como a vítima narrou os abusos sofridos, e tais declarações não deixam espaço para conceber o fato como mera ?estória?, fruto de criação por parte da vítima, como alegado nas novas declarações.

Nesse lastro, é mais crível haver a vítima AMANDA no intuito de inocentar o requerente, provavelmente após sofrer forte pressão por parte dele, haja agora elaborado uma narrativa falsa, do que na época do transcorrer processual, quando era menor de idade. Ainda mais, quando sustentou a narração dos abusos por anos, sem qualquer indício de falta de veracidade em seus relatos.

Ora, justamente essas contradições absurdas entre os relatos da vítima no processo principal e os prestados na justificação criminal constituem indicativos robustos da preocupação em isentar o revisante, o qual evidentemente ela possui algum sentimento afetivo, de qualquer responsabilização criminal pelos atos criminosos cometidos.

Chancelarmos mudanças de versões, mormente em se tratando de crimes contra a dignidade sexual ocorridos no ambiente familiar, implica a possibilidade de o agente sempre poder ditar sua absolvição, bastando trazer à tona testemunha ou vítima que ?desfaça? a postura perfilhada ao tempo do crime, alegando haver inventado uma ?história?, passando uma borracha em qualquer circunstância capaz de conduzir à responsabilização criminal pelos atos perpetrados pelo criminoso, voltados à satisfação da própria lascívia.

Ainda, pontuo, haver o requerente juntado parecer psicológico elaborado pela psicóloga Cristina Generali (págs. 94-107) refutando as conclusões dos pareceres anteriormente elaborados pela psicóloga Fabiane, a qual conduziu o tratamento da vítima e para quem ela relatou os abusos sofridos. Contudo, o respectivo parecer técnico deveria haver sido apresentado durante o transcorrer processual para fins de validade, inexistindo qualquer êxito na investida do requerente ao apontar opiniões subjetivas acerca do estado psicológico da vítima, agora mediante ação revisional, quando inexiste a oportunidade de contraditório. Ressalvo ainda, não haver sido apresentado no parecer ora juntado na ação revisional qualquer informação nova a validar a modificação do contexto fático apresentado durante o transcorrer processual.

Por fim, destaco, como bem exposto pelos julgadores de primeiro e segundo grau, a inexistência de exame de corpo de delito ou perícia, no caso concreto, não modifica o quadro condenatório. Como sabido, os delitos sexuais, principalmente no caso de estupro de vulnerável, onde ocorreu ato libidinoso diverso da conjunção carnal, normalmente não deixa vestígios, sendo desnecessário o exame ou a pericia quando as declarações da ofendida e as demais provas apontam de forma segura para a existência dos abusos.

Portanto, como já referido, não se desvencilhou, o requerente, de fornecer elementos probatórios novos aptos para a demonstração da inocência, pois todas as provas disponibilizadas no feito principal conduzem à conclusão de ser LUIZ A. o autor do crime contra a dignidade sexual pelo qual restou condenado, nada sobrevindo de inédito capaz de ensejar a isenção da responsabilidade pelos atos praticados, não estando à condenação divorciada das provas produzidas.

Na esteira do festejado autor LIMA
:

?[...] considerando que a revisão criminal só pode ser ajuizada após a formação da coisa julgada em torno de decisão condenatória ou absolutória imprópria, a ela não se aplica a regra probatória do in dubio pro reo. Na verdade, em sede de revisão criminal, aplica-se o in dubio contra reum, porquanto o que ocorre é verdadeira inversão do ônus da prova em relação à regra normal vigente no âmbito do processo penal condenatório (in dubio pro reo). Destarte, dentro da regra comum de que cabe ao autor provar os fatos constitutivos da sua pretensão,cabendo à parte contrária a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos (CPC, art. 333), pode-se dizer que o ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante. Assim, havendo dúvida sobre a inocência do acusado, ou sobre a falsidade da prova em que se findou a condenação, ou mesmo sobre a existência de vício processual invocado para anular o decreto condenatório, o pedido revisional deve ser julgado improcedente. [...]? (G.n.)

Nesse cenário, irrepreensível a condenação imposta e o cotejo do conjunto dos elementos probatórios amealhados conduz à conclusão inexorável do acerto da autoria imputada à pessoa de LUIZ A. V. G..

Ante o exposto, o Ministério Público, por seu órgão signatário, requer o conhecimento e o improvimento da revisão criminal.
Porto Alegre, 05 de fevereiro de 2020.

SILVIO MIRANDA MUNHOZ,

Procurador de Justiça.?
- ADMISSIBILIDADE.

A sentença condenatória foi submetida à avaliação nesta Corte e, no julgamento do apelo defensivo, restou parcialmente modificada, conforme visto acima.

Depois, transitou em julgado (fl. 326), de modo que satisfeito o requisito do artigo 621, caput, do Código de Processo Penal.

A pretensão vem deduzida com fundamento no artigo 621, incisos II e III, do Código de Processo Penal, com o argumento de que a sentença se fundou em depoimentos comprovadamente falsos, bem como de que há prova nova da inocência do condenado.

Portanto, a revisão está em condições de ser conhecida.

- MÉRITO.

O que se observa da presente revisão criminal é que, ao tomar conhecimento da condenação do réu, a ofendida teria procurado um modo de reparar, de se retratar, das declarações anteriormente prestadas, que geraram a condenação.

Providenciada a justificação criminal, Amanda prestou novas declarações, dizendo que mentiu acerca dos abusos, motivada por desentendimentos que tinha com o réu na época dos fatos. Afirmou ainda que foi pressionada por sua genitora e irmã a manter a versão apresentada na ocorrência.

Todavia, em situações da espécie, com maior razão, a palavra dos ofendidos merece especial consideração. Afinal, em regra, as condutas são praticadas às escondidas, sem que terceiros delas tomem conhecimento.

Aliás, alguns crimes deixam vestígios outros, permitindo aferição em que a prova testemunhal, ou declarações da vítima, e a prova pericial, fazem parte de um conjunto.

E, hodiernamente, recursos como câmeras de vigilância, e até mesmo os rastros da informática, podem ter participação decisiva para a confirmação de práticas criminosas.

Mas, voltando ao caso concreto, em um dos momentos a ofendida faltou com a verdade, seja em entrevista com psicólogos, seja na Delegacia de Polícia, seja em juízo.

E se às declarações prestadas outrora, comparadas com as mais recentes, fosse atribuído o mesmo peso, mesma credibilidade, e estivéssemos ainda na fase de instrução, poderiam ensejar a dúvida, que viria em favor do réu.

Todavia, em se tratando de revisão criminal, não basta a dúvida para autorizar a procedência, uma vez que a regra é clara.

O inciso I, do artigo 621, do Código de Processo Penal, exige contrariedade à evidência dos autos, mas a sentença, e o julgamento da apelação, ao contrário, guardam coerência com a prova dos autos.

Já o inciso II, para autorizar a procedência da revisão, exige depoimentos comprovadamente falsos.

E o inciso III torna indispensável a descoberta de novas provas da inocência do acusado.

Mas o que se tem é uma versão nova, para o mesmo fato, sem demonstração segura de que as declarações anteriores prestadas pela ofendida sejam comprovadamente falsas. Ou seja, não há prova nova, descoberta depois, mas apenas uma nova versão.

A partir daí, e encaminhando o final, o conjunto probatório apurado na época, a partir das declarações da adolescente, sua genitora, sua avó e sua psicóloga, forma uma unidade confiável, na medida em que amparado pelos laudos psicológicos.

- CONCLUSÃO.

Voto por julgar improcedente a revisão criminal.

Des.ª Lizete Andreis Sebben (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes - De acordo com o(a) Relator(a).

Dr. Ricardo Bernd - De acordo com o(a) Relator(a).

Dr. Volnei dos Santos Coelho - De acordo com o(a) Relator(a).

E, finalmente, a justificativa do parecer (abreviações ausentes no original):

A decisão embargada não apresenta qualquer omissão, contradição ou obscuridade, estando devidamente fundamentada e suficientemente clara quanto aos motivos pelos quais os Magistrados, integrantes do Terceiro Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, julgaram improcedente a revisão criminal.

O acórdão restou assim ementado:

[...]

Na revisão criminal combatida foi mantida a condenação de LUIZ A. V. G., como incurso nas sanções do art. 213, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Alega o embargante ter incorrido no acórdão obscuridade e contradição diante da retratação da vítima, pois não foi dada procedência à revisional, tendo a prova nova sido desconsiderada. Que houve omissão quanto a perícia psicológica apresentada pela defesa e quanto ao valor atribuído aos elementos probatórios.

Apesar dos argumentos expostos, não se verifica nenhuma obscuridade ou contradição na decisão vergastada.

A questão foi sim sopesada e a conclusão, à unanimidade, foi de que a nova versão dos fatos apresentada pela ofendida era insuficiente para afastar a condenação do autor pela prática criminosa, como se constata:

[...]
A Revisão Criminal constitui medida excepcional, uma vez que objetiva atacar a coisa julgada protegida constitucionalmente (art. 5.º, inciso XXXVI, CF/88). O rito processual não permite reapreciação probatória, sob o fundamento de que não se trata de uma segunda apelação à disposição do condenado.

Mister ratificar a fundamentação do ínclito Relator quanto à perícia psicológica juntada pela defesa, elidindo qualquer alegação de omissão:

[...]
A inconformidade com o julgado, assim como a pretensão de provocar revisão do acervo probatório ou o prequestionamento de dispositivos legais, não ensejam interposição de embargos de declaração, pois não se coadunam com sua natureza e função, notadamente porque sua finalidade é de esclarecimentos sobre questões obscuras, ambíguas, contraditórias ou omissivas. Nesse sentido:
[...]
Assim, é caso de desacolher os embargos daclaratórios, visto que não preenchidos os requisitos do art. 619 do CPP. Nessa senda:

[...]
ISSO POSTO, o Ministério Público se manifesta pelo desacolhimento dos presentes Embargos de Declaração.

Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2021.

LUÍS ANTÔNIO MINOTTO PORTELA,

Procurador de Justiça.

Como se sabe, é cabível o manejo de embargos de declaração apenas nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal:

?Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.?
E, conforme a fundamentação supra, não houve ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, vez que todas as questões foram bem analisadas.

Com efeito, restou evidente que a única intenção do embargante é rediscutir os fatos já analisados quando do julgamento da apelação, pois a decisão embargada não lhe foi favorável.

De ressaltar, ainda, que o Poder Judiciário não é órgão de consulta, cabendo-lhe a prestação jurisdicional.
Assim já foi julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis apenas quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando para rejulgamento da matéria. A decisão proferida quando da análise da apelação interposta foi suficientemente fundamentada. Ausência de qualquer vício a ser sanado. 2. Considerando a decisão proferida no acórdão embargado, não se cogita de negativa de vigência a quaisquer dispositivos de lei. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Criminal, Nº 70083143438, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em: 18-12-2019)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA POR APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº. 13.654/2018 (NOVATIO LEGIS IN MELLIUS). OMISSÃO INEXISTENTE. 1. Hipótese em que não verificada obscuridade, contradição ou omissão no acordão a ensejar o acolhimento dos embargos, que são apelos de integração e não de modificação do julgado. 2. A matéria trazida nos embargos declaratórios não foi objeto do recurso de apelação, razão pela qual não foi enfrentada, importando em verdadeira inovação. 3. E embora certo que a Lei nº 13.654/2018 revogou o inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal, que versava sobre a hipótese de roubo circunstanciado ou majorado pelo emprego de arma, a referida norma também acrescentou um novo parágrafo ao artigo 157, prevendo duas novas hipóteses de roubo circunstanciado, dentre elas o emprego de violência ou de ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, com o consequente aumento de pena de dois terços. Destarte, não houve abolitio criminis, mas continuidade normativo-típica na medida em que a conduta de subtrair coisa móvel alheia mediante violência ou ameaça exercida com o emprego de arma de fogo continua sendo tipificada, embora em outro dispositivo legal. 4. Ainda que para fins de prequestionamento, os embargos não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade no acórdão. EMBARGOS DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Criminal, Nº 70083361964, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em: 18-12-2019)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. Inexistindo omissão, contradição ou obscuridade não merecem acolhimento os embargos declaratórios, ainda que para fins de prequestionamento. Hipótese de rediscussão de matéria já examinada, o que é incabível em sede de embargos. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Criminal, Nº 70083119263, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Patrícia Fraga Martins, Julgado em: 06-11-2019)
No tocante ao prequestionamento, assim já decidiu o STJ:

INFRINGENTE. DESCABIMENTO. PRECEDENTES.

I - As hipóteses de cabimento dos aclaratórios são aquelas elencadas no art. 535 e seus incisos. (...)

III. - Não basta, para caracterizar o prequestionamento, a mera e simples alusão a supostos dispositivos violados, mesmo porque \não são os embargos declaratórios mero expediente para forçar o ingresso na instância extraordinária, se não houve omissão do Acórdão que deva ser suprida\ (Ag nº 104.153-6-SP, rel. Min. Oscar Dias Corrêa,DJU de 1/8/1985).

IV - Embargos de declaração rejeitados.

(EARESP 273068/CE, Terceira Turma, STJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 12/08/2003, p. 00218) ( grifei)

Importante consignar que o Magistrado não está obrigado a rebater todas as teses defensivas, se, da análise do contexto probatório, formar sua convicção de maneira motivada.

Ademais, se este C. Grupo Criminal, após formar sua convicção, entendeu por julgar improcedente a revisão criminal e, consequentemente, pela manutenção da sentença condenatória, é evidente que afastou as teses defensivas, pois os resultados seriam totalmente incompatíveis entre si.

Assim já foi julgado:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. APELAÇÃO-CRIME. ART. 218-B DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. Não ocorrendo omissão, obscuridade, contradição ou equívoco manifesto no julgado, não devem os embargos ser acolhidos, por falta de pressuposto legal. Inteligência do art. 619 do CPP. Hipótese em que a defesa pretendeu o reexame de matéria julgada em desfavor do embargante, argumentando com a existência de omissão no aresto, porque não analisada a alegação de que a vítima utilizava identidade falsa, circunstância corroborativa da tese de erro de tipo. Acórdão que não foi omisso no tópico, sendo examinados todos os fundamentos, especificamente abordando as teses defensivas, não estando a Corte obrigada a rebater e indicar um a um dos argumentos elencados, nem aos preceitos legais referidos, desde que exponha as razões de seu convencimento de modo suficiente. Nítida a pretensão de mera rediscussão da matéria à que não se presta a aclaratória. Aliás, mesmo para fins de prequestionamento, deve o aclaratório, para ser acolhido, estar fundamentado em alguma das hipóteses do art. 619 do CPP, o que não se verifica no aresto atacado. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Criminal, Nº 70083473157, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 18-12-2019)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO JULGADO ACERCA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTO NO ARTIGO 317 DO CP. AFASTAMENTO. O DECIDIR EMBARGADO ENFRENTOU DEVIDAMENTE A TESE DEFENSIVA. EMBARGOS DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Criminal, Nº 70083161380, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Brasil de Leão, Julgado em: 21-11-2019)
Esse também é o entendimento do STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ARGUIÇÃO DE OMISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DO JULGADO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO EXCELSO. REJEIÇÃO DOS DECLARATÓRIOS.

I - O art. 619 do Código de Processo Penal restringe as hipóteses de oposição dos Embargos de Declaração aos casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado.

II - Cabe a oposição de embargos de declaração quando a omissão disser respeito ao pedido, e não quando os argumentos invocados pela parte não são estampados no julgado, como pretende o Embargante.

III - Da leitura do acórdão depreende-se que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante a apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

IV - A fundamentação adotada é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo quê ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração.

V - O Juiz não é obrigado a pronunciar-se sobre todas as teses defensivas desde que tenha encontrado fundamentos suficientes para justificar o decisum.

VI - Não compete a esta Corte Superior a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, ex vi art. 102, III, da Constituição da República.

VII - Embargos de Declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg nos EREsp 1043207/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 29/08/2014)

E basta ler o acórdão, com isenção, para ver que as declarações prestadas pela ofendida, quando da ação penal, mereceram preferência em comparação com aquelas prestadas na justificação, e que aquelas, e não as mais recentes, se ajustam ao restante da prova.

Aliás, as provas produzidas na ação originária geraram o convencimento da Julgadora de então, a condenação foi confirmada pelo colegiado da Sexta Câmara, e ratificada no julgamento da revisão criminal.

E o que pretende o embargante, ao apontar contradições e omissões, é uma reapreciação da prova, mas para tanto não se prestam os embargos de declaração.

- CONCLUSÃO.

Voto por rejeitar os embargos de declaração.
IILB

13ABR2021

TER-15H06

Des.ª Bernadete Coutinho Friedrich - De acordo com o(a) Relator(a).
Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. João Batista Marques Tovo - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. José Ricardo Coutinho Silva - De acordo com o(a) Relator(a).
Dr. Volnei dos Santos Coelho - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Embargos de Declaração nº 70084928415, Comarca de Santa Maria: \À UNANIMIDADE, REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.\
? MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Especial. Volume 3. 2ª edição. São Paulo: Ed. Método. 2010, página 38.

? Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

? BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2000, páginas 211 e 212.

? LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal, Volume Único, Ed. Impetus., 2013, p. 1850



1

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1229431848/embargos-de-declaracao-criminal-ed-70084928415-rs/inteiro-teor-1229431853