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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Nereu José Giacomolli

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70055652465_3386a.doc
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Inteiro Teor


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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






NJG

Nº 70055652465 (Nº CNJ: XXXXX-66.2013.8.21.7000)

2013/Crime

          apelação. preliminares. tráfico de drogas. réu inimputável. absolvição imprópria.

          1. Efetivamente, o laudo psiquiátrico elaborado pelo IPF concluir ser o réu “ao tempo da ação, por Doença Mental (intoxicação por múltiplas substâncias psicoativas, estado alterado de consciência e distimia) totalmente incapaz de entender o caráter ilícito de seus atos e totalmente incapaz de determinar-se de forma diversa da que se conduziu”.

          2. Nos termos do art. 26 do CP, o reconhecimento da inimputabilidade penal, isenta o agente de pena. Mister se faz, contudo, analisar se há prova da tipicidade e da ilicitude do fato, fins de absolvição por insuficiência probatória ou outro motivo ou absolvição imprópria e aplicação de medida de segurança.

          3. Com o acusado, efetivamente, foi apreendida droga. O que veio a consubstanciar a tese acusatória foi justamente o depoimento de usuário, quem assegurou ter comprado droga do recorrente. Demonstrada, pois, a circulabilidade dos entorpecentes, sendo, portanto, inviável a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06.

          4. Como regra, praticado um fato apenado com reclusão por agente inimputável, a hipótese é de medida de segurança detentiva (internação), nos termos do artigo 97 do Código Penal. Contudo, é possível, diante das circunstâncias do caso concreto, quando indicada a suficiência do tratamento ambulatorial e favoráveis as circunstâncias pessoais do agente, a imposição de medida de segurança restritiva. Interpretação do artigo 97 do Código Penal em conformidade com o postulado constitucional da proporcionalidade.

          5. Precedentes do STJ, nesse sentido.

          APELO PROVIDO.

Apelação Crime Terceira Câmara Criminal
Nº 70055652465 (Nº CNJ: XXXXX-66.2013.8.21.7000) Comarca de Canoas
EMERSON FABIO DE ASSIS APELANTE
MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e, no mérito, em dar provimento ao recurso, para absolver o réu com base no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal e impor a ele medida de segurança, na forma do artigo 386, parágrafo único, III, do Código de Processo Penal, consistente em tratamento ambulatorial a ser realizado em estabelecimento psiquiátrico, com alta progressiva desde o início, conforme conclusão do laudo psiquiátrico.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. João Batista Marques Tovo e Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro.

Porto Alegre, 08 de maio de 2014.

DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Emerson Fábio de Assis, dando-o como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06 pelo seguinte fato delituoso:

      “No dia 16 de julho de 2010, por volta das 10h03min, na Rua TT, na altura do nº. 240, Bairro Guajuviras, em Canoas/RS, na via pública, o denunciado EMERSON FÁBIO DE ASSIS, trazia consigo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de tráfico, 42 (quarenta e duas) pedras de cocaína, processada na forma de crack, pesando aproximadamente 9 gramas; substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, conforme auto de apreensão e laudo de constatação de natureza da substância de fls.

      Além d entorpecente, foi apreendida a quantia de R$ 30,00 (trinta reais), sendo R$ 26,00 (vinte e seis) em moeda corrente nacional e R$ 4,00 (quatro reais) em moedas; um aparelho de telefone celular (em poder do usuário Enio) e uma bicicleta usada, marca Princ, 18 marchas (também em poder do usuário Enio).

      Na oportunidade, policiais realizavam patrulhamento em local conhecido como sendo ponto de venda de entorpecentes. Após presenciarem o momento em que o denunciado vendia entorpecentes para o usuário identificado como Enio da Conceição Coelho, realizaram abordagem ao denunciado, localizaram e apreenderam a droga e o dinheiro acima descritos.

      Anderson recebeu voz de prisão e foi encaminhado à delegacia de polícia para lavratura do auto de prisão em flagrante. ”

A denúncia foi recebida em 28.09.2012 (fl. 68).

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença de procedência da denúncia, que condenou o réu como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, impondo-lhe pena de 03 anos e 04 meses de reclusão (basilar fixada em 05 anos e atenuada na fração de 2/6 pela circunstância privilegiadora) e, em 340 dias-multa à quantia de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, em regime aberto. Foi substituída a pena restritiva de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo a primeira, prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação; e a segunda, prestação pecuniária no valor de meio (1/2) salário mínimo. Ao réu foi assegurado o direito de recorrer em liberdade (fls. 146/149).

A sentença foi publicada em 21.06.2012 (fls. 149v).

Em face dessa decisão, a defesa interpôs, tempestivamente, recurso de apelação (fl. 159). Nas razões recursais, suscitou a inimputabilidade do acusado, bem como sua revelia. No mérito, asseverou a insuficiência de provas para manter a condenação, já que não sobreveio aos autos investigação prévia acerca da traficância. Ademais, o recorrente é viciado em drogas e doente mental. Alternativamente, pleiteou a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, a isenção da pena de multa. (fls. 161/167).

Com as contrarrazões (fls. 168/170), subiram os autos.

Nessa instância, o Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 175/181).

É o relatório.

VOTOS

Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)

Eminentes colegas:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa, pois inconformada com a sentença condenatória pelo delito de tráfico, arguindo, preliminarmente, a inimputabilidade do acusado, bem como sua revelia. No que tange ao mérito, asseverou a insuficiência de provas para manter a condenação, já que não sobreveio aos autos investigação prévia acerca da traficância. Ademais, o recorrente é viciado em drogas e doente mental. Alternativamente, pleiteou a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, a isenção da pena de multa.

Vejamos:

Das preliminares

Da inimputabilidade

Efetivamente, o laudo psiquiátrico legal, elaborado pelo Instituto Psiquiátrico Forense Dr. Maurício Cardoso, em 20/11/2002, concluiu ser o réu “ao tempo da ação, por Doença Mental (intoxicação por múltiplas substâncias psicoativas, estado alterado de consciência e distimia) totalmente incapaz de entender o caráter ilícito de seus atos e totalmente incapaz de determinar-se de forma diversa da que se conduziu” (fls. 95 a 101).

Nos termos do art. 26 do CP, o reconhecimento da inimputabilidade penal, isenta o agente de pena. É preciso analisar, contudo, se há prova da tipicidade e da ilicitude do fato, fins de absolvição por insuficiência probatória ou outro motivo ou absolvição imprópria e aplicação de medida de segurança.

Do cerceamento de defesa

No que tange à alegação de revelia, no processo penal, é absolutamente incorreto usar a aludida terminologia. A inatividade ou omissão do réu não gera e nem pode conduzir a nenhum tipo de sanção processual, como ocorre no processo civil (deixar de ser intimado para os demais atos processuais), pois o sujeito passivo tem assegurado o direito constitucional de silêncio e, em decorrência dele, o nemo tenetur se detegere (direito de não se incriminar, de não produzir prova contra si mesmo).

Portanto, não há como aplicar ao acusado nenhuma penalidade pelo não comparecimento, uma vez que a própria ausência do réu pode decorrer do direito constitucional ao silêncio. Ademais, o sujeito passivo tem direito ao contraditório e à ampla defesa, consubstanciados no direito à informação e reação. Deve ser informado (citado, notificado) de todos os atos e reage se quiser (autodefesa). Entretanto, é sempre de bom tom lembrar ser a defesa técnica indisponível.

A inatividade do acusado pode ocasionar tão-somente o risco de uma sentença desfavorável, na perspectiva da teoria preconizada por Goldschmitd, do processo como situação jurídica, na medida em que não há obrigações, mas perspectivas, chances processuais...

Além disso, desde a edição da Lei nº 9.271, de 17.4.1996, que alterou a redação do artigo 367 do Código de Processo Penal, abandonou-se a idéia de revelia e suas penalidades processuais: O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Pois bem. No caso em apreço, o recorrente respondeu parte do processo preso, sendo notificado para responder à acusação (fls. 63 a 64), tendo a Defensoria Pública apresentado defesa preliminar (fls. 65 a 67).

Na audiência do dia 25/10/2010 (interrogatório, instrução e julgamento) foi concedida a liberdade provisória do imputado (fls. 81 a 82). A partir da soltura, o recorrente não foi mais encontrado, nos termos da certidão das fls. 114, verso:

      CERTIDÃO

      Certifico que, em cumprimento ao presente mandado, me dirigi até o endereço indicado, rua TT, na invasão da Contel, e lá estando, não localizei os números 118 e 240. Na referida rua fui informada que a prefeitura que a prefeitura renumerou todas as casas, motivo pelo qual percorri toda a extensão da mesma , e em alguns pontos solicitei informação pelo nome do réu, não sendo o mesmo conhecido (...)

O Ministério Público opinou que o processo prosseguisse, nos termos do art. 367 do CPP (fl. 115).

O aludido artigo preceitua que o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar novo endereço em juízo.

Constou no termo de audiência a ausência do réu, por não ter sido intimado (fl. 117).

Ocorre que o recorrente foi procurado no endereço constante nos autos. Deveria a defesa técnica ou o próprio apelante fornecido outro endereço, contudo não o fez.

Rejeito, portanto, a preliminar.

Mérito

Quanto à questão de fundo, a prova foi assim analisada na sentença:

      A materialidade delitiva resultou comprovada pela comunicação de ocorrência (fls. 15/17), pelos autos de prisão em flagrante e de apreensão (fl. 18), pelo laudo de constatação provisório da substância entorpecente (fl. 23), pelo exame toxicológico definitivo (fl. 104), bem como pela prova oral colhida.

      Com relação à autoria, igualmente foi demonstrada durante a instrução processual.

      O acusado Emerson Fábio de Assis não apresentou sua versão acerca dos fatos, tendo-lhe sido decretada a revelia, ante o não comparecimento na audiência de instrução. Na fase policial, porém, negou a autoria delitiva (fl. 13).

      A testemunha Enio da Conceição Coelho mencionou que na época dos fatos era usuário de drogas. Disse que se deslocou até um local conhecido como ponto de tráfico e, após comprar uma pedra de crack do acusado, a polícia chegou no local. Relatou ter mostrado a droga para os milicianos. Questionado, confirmou que havia acabado de comprar entorpecente do réu. Negou conhecer o acusado antes do fato.

      O policial militar Luis Fabiano Machado, um dos responsáveis pela prisão em flagrante do réu, questionado sobre os fatos, declarou não lembrar da ocorrência, nem da fisionomia do réu. Contudo, confirmou ser sua a assinatura na fl. 08.

      De outra banda, o miliciano Rodibeldo Ohweiler referiu ter participado da ocorrência somente como testemunha de apresentação.

      Esta, em suma, é a prova oral colhida.

      Com efeito, os elementos de convicção coligidos aos autos apontam, sem dúvidas, para o reconhecimento da prática delitiva descrita na denúncia por parte do réu, especialmente diante da palavra da testemunha Enio da Conceição Coelho, usuário de droga, que na data do fato adquiriu uma pedra de crack do acusado.

      Não bastasse isso, em que pese os policiais militares nada tenham referido sobre os fatos em juízo, vislumbro que na fase investigatória confirmaram todas as circunstâncias do delito, de maneira precisa e coerente. Segundo eles, o réu foi detido logo após vender droga ao usuário, que também foi abordado no mesmo momento.

      De acordo com o disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, o juiz não pode formar seu convencimento exclusivamente com base em peças informativas colhidas durante a investigação. Contudo, no caso em tela, os indícios produzidos na fase policial foram confirmados pela prova judicial, por outros meios que não o relato dos policiais militares, uma vez que o usuário de drogas afirmou ter adquirido entorpecente do réu.

      Não há como olvidar, nesse mesmo andar, que o acusado não trouxe aos autos a sua versão acerca do fato denunciado.

      Frise-se que o contexto probatório traz elementos suficientes para a conclusão de que o acusado efetivamente traficava drogas.

      Nada há para desqualificar a versão apresentada pela acusação e corroborada pelo depoimento da testemunha de acusação Enio, o qual, segundo o apurado judicialmente, não possui nenhum motivo aparente para querer prejudicar o acusado.

      Com efeito, a apreensão da droga e do dinheiro com o acusado, aliado ao relato das testemunhas de acusação, confirmam que a substância apreendida teria como destino o comércio.

      Desta feita, uma vez que as circunstâncias tornam certa tanto a materialidade quanto à autoria do delito denunciado, imperativa é a condenação do réu.

      Reconheço, por fim, a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que se trata de réu primário, com bons antecedentes e não haver nos autos qualquer demonstração de que integre organização criminosa ou que se dedique às atividades criminosas. Todavia, necessária a ponderação da espécie da droga e seu conhecido poder destrutivo (crack) com a quantidade apreendida. Assim, deverá a redução ser operada em 2/6.

      Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia aforada pelo Ministério Público, para, em consequência, CONDENAR o acusado Emerson Fábio de Assis como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

      Passo, então, à dosimetria da pena.

      A culpabilidade afigura-se em grau ordinário. O acusado não registra antecedentes criminais passíveis de consideração (fls. 145). A conduta social não restou desvelada. Não há como aferir a personalidade. Os motivos do crime são normais à espécie delitiva. Nada a referir quanto às circunstâncias. As consequências não têm como ser precisamente dimensionadas. O comportamento da vítima não é de ser considerado, por ser a coletividade. Assim, considerando as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

      Ausentes atenuantes ou agravantes, mantenho a pena em 05 (cinco) anos de reclusão.

      Presente a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, reduzo a pena em 2/6, tornando-a definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

      Na espécie, está prevista multa cumulativa, a qual fixo em 340 dias-multa, reportando-me à análise já feita dos vetores do art. 59 do Código Penal e em proporção à pena privativa de liberdade aplicada, fixada aquém do mínimo legal em abstrato. Fixo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, que deverá ser corrigido monetariamente (IGP-M) quando da execução.

      Outrossim, entendo ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito nas hipóteses do reconhecimento do privilégio do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, diante do atual entendimento do Superior Tribunal Federal.

      Neste sentido:

      “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES . SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. JULGAMENTO DA QUESTÃO PELO PLENÁRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA . 1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas hipóteses relacionadas aos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes previstos na Lei 11.343/2006. 2. Em 1º de setembro de 2010, o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. 3. O mencionado óbice legal, que impedia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de entorpecentes, foi removido para determinar que o Juízo de origem competente proceda, no caso concreto, à avaliação das condições objetivas e subjetivas do art. 44 do Código Penal. 4. Por ocasião do julgamento, posicionei-me contrariamente à tese vencedora. 5. Entretanto, não tendo prevalecido meu posicionamento, curvo-me ao entendimento da maioria, que, ao julgar o HC 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação legal que impedia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráficos de entorpecentes ( § 4º do art. 33 e parte final do art. 44, ambos da Lei 11.343/06). 6. Ordem parcialmente concedida para, removendo o óbice previsto no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44, ambos da Lei 11.343/06, determinar que o Juízo de origem competente aprecie a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.”( Habeas Corpus Nº 106200, Segunda Turma, Superior Tribunal Federal, Relatora: Ellen Gracie, Julgado em 31/05/2011)

      No caso em tela, dadas as circunstâncias da flagrância, entendo adequada e suficiente a substituição da pena por duas penas restritivas de direito, quais sejam: 1) prestação de serviços à comunidade em entidade a ser designada pelo Juízo da Execução, em princípio, na razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, 2) prestação pecuniária, no valor de meio (1/2) salário mínimo nacional, a entidade a ser definida no Juízo da Execução.

      Por fim, admitida a substituição da pena, impõe-se a fixação de regime inicial compatível com o quantum de pena imposta ao acusado, afastando-se a regra da Lei 8.072/90 que determina a fixação de regime inicial fechado aos delitos hediondos e equiparados. Sendo assim, fixo o regime aberto ao réu, para o cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.

      A corroborar o entendimento:

      “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. INVIABILIDADE. 1. Com a edição da Lei nº 11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 2. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 2. Na espécie é aplicável o regime aberto, por se tratar de réu primário, cujas circunstâncias judiciais são favoráveis, tanto que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal de cinco anos de reclusão, e fixada, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Antidrogas, resultando a sanção corporal em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. 3. Mesma sorte não assiste à impetração quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Isso porque a quantidade de droga apreendida – 70 (setenta) pedras de crack – não recomenda o benefício, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 4. Ordem parcialmente concedida para estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao paciente. ( HC 181.057/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 17/12/2010)

      Estando solto atualmente e ausente os fundamentos ensejadores da custódia cautelar, poderá o acusado recorrer à instância superior em liberdade.

      Custas pelo réu, cuja a exigibilidade do pagamento suspendo, ante o fato de o acusado haver litigado sob o patrocínio da Defensoria Pública, deferindo-lhe assim o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

Com o acusado Emerson foi apreendida pequena quantia de crack, mais precisamente, 9,60g, subdivididas em 43 pedrinhas. O que veio a consubstanciar a tese acusatória foi justamente o depoimento da testemunha Enio, usuário, o qual assegurou ter comprado droga do recorrente. Demonstrada, pois, a circulabilidade dos entorpecentes, sendo, portanto, inviável a desclassificação para o artigo 28 da lei 11.343/06. Ressalto ser bastante comum o fato de usuários venderem as substâncias ilícitas, com o fito de sustentar o vício.

Demonstrada a tipicidade e ilicitude do fato, absolvo impropriamente o acusado, pois inimputável.

Nesse ponto, registro que em se tratando de delito ao qual é cominada pena de reclusão, como regra, a medida de segurança aplicada é de internação, nos termos do artigo 97 do Código Penal.

No entanto, entendo possível, diante das circunstâncias de cada caso concreto, a imposição de tratamento ambulatorial, quando de menor gravidade o delito e favoráveis as circunstâncias pessoais do acusado. Nesse sentido, a propósito, destaco recente decisão do Superior Tribunal de Justiça:

      PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. OCORRÊNCIA. MEDIDA DE SEGURANÇA. CRIME APENADO COM RECLUSÃO. TRATAMENTO AMBULATORIAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

      1. Este Superior Tribunal de Justiça entende que o artigo 97 do Código Penal não deve ser aplicado de forma isolada, devendo se analisar também qual é a medida de segurança que melhor se ajusta à natureza do tratamento de que necessita o inimputável 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

      ( AgRg no REsp 998.128/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 25/04/2011)

Com efeito, interpretar de forma literal o artigo 97 do Código Penal, sem cotejá-lo com as circunstâncias pessoais do inimputável, gera um risco insuperável de concretização de evidentes injustiças, como nos casos nos quais o sujeito, submetido a tratamento ambulatorial no curso da instrução processual, tem apresentado bons resultados.

Retornando ao caso concreto, verifico ter o magistrado a quo diante das circunstâncias pessoais favoráveis, reconhecido a privilegiadora do tráfico, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, juntamente com seus consectários legais (substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, regime mais brando, etc.)

Registro que o artigo 97 do Código Penal, ao estabelecer abstratamente a internação para os casos de delitos apenados com reclusão, o faz pressupondo que em tais casos o réu condenado permaneceria recluso. Contudo, no caso concreto, em que imposto ao recorrente a prática de tráfico de drogas na sua forma privilegiada, é impositivo considerar que a ele seria imposta uma pena em regime aberto, fato esse também a indicar a desnecessidade da internação como medida de privação da liberdade para tratamento.

Enfim, consideradas as circunstâncias do caso concreto, reputo adequada a imposição de tratamento ambulatorial, ao invés da medida de internação.

Por isso, voto por rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento ao recurso, para absolver o réu com base no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal e impor a ele medida de segurança, na forma do artigo 386, parágrafo único, III, do Código de Processo Penal, consistente em tratamento ambulatorial a ser realizado em estabelecimento psiquiátrico, com alta progressiva desde o princípio, nos termos da conclusão do laudo psiquiátrico.

Des. João Batista Marques Tovo (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - Presidente - Apelação Crime nº 70055652465, Comarca de Canoas:"À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, PARA ABSOLVER O RÉU COM BASE NO ARTIGO 386, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E IMPOR A ELE MEDIDA DE SEGURANÇA, NA FORMA DO ARTIGO 386, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, CONSISTENTE EM TRATAMENTO AMBULATORIAL A SER REALIZADO EM ESTABELECIMENTO PSIQUIÁTRICO, COM ALTA PROGRESSIVA DESDE O INÍCIO, CONFORME LAUDO PSIQUÁTRICO."

Julgador (a) de 1º Grau: ANDREA REZENDE RUSSO

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