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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública
Publicação
29/03/2021
Julgamento
22 de Março de 2021
Relator
Lílian Cristiane Siman
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS__71009721523_b9dfb.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

LCS

Nº 71009721523 (Nº CNJ: 0054335-75.2020.8.21.9000)

2020/Cível


RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. PROFESSORA. CONCESSÃO DE LICENÇA MATERNIDADE. ART. , XVIII, DA CF, E LC Nº 10098/94. ÓBITO DE RECÉM-NASCIDO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA.

RECURSO DESPROVIDO.

Recurso Inominado


Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública

Nº 71009721523 (Nº CNJ: 0054335-75.2020.8.21.9000)


Comarca de Porto Alegre

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


RECORRENTE

ANGELICA HAUBERT SCHREIBER


RECORRIDO

MINISTÉRIO PÚBLICO


INTERESSADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Dr. Alan Tadeu Soares Delabary Junior e Dr.ª Laura de Borba Maciel Fleck.

Porto Alegre, 18 de março de 2021.

DR.ª LÍLIAN CRISTIANE SIMAN,

Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária declaratória cumulada com indenizatória em que postula a parte autora, professora pública estadual, a condenação dos demandados no pagamento de indenização dos valores correspondentes aos 150 dias não gozados de licença-maternidade, em face de lhe ter sido deferidos apenas 30 dias. Alegou, em suma, que no dia 20/11/2019, teve o parto de sua filha, que veio a óbito cerca de uma hora após o nascimento em razão de doença (Síndrome de Palau).

Citados, ofertaram os demandados contestação.

Foi julgado extinto o feito em relação ao IPERGS, diante do reconhecimento de sua ilegitimidade e julgada procedente a ação em face do Estado.
Recorreu o demandado.
Dispensado o relatório minudente do feito nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95 aplicado aqui subsidiariamente na forma do art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

VOTOS

Dra. LÍLIAN CRISTIANE SIMAN (RELATORA)

Eminentes colegas,

Analisados os pressupostos de admissibilidade estipulados pelo art. 42 da Lei nº 9.099/95 passo ao exame do recurso.

Na hipótese, o juízo de procedência merece ser confirmado, de logo adianto.
Trata-se de analisar pedido de indenização dos valores correspondentes aos 150 dias não gozados de licença-maternidade em razão do óbito da filha após cerca de uma hora do nascimento.

A Administração Pública é regida, entre outros, pelo Princípio da Legalidade, capitulado no artigo 37 da Constituição Federal
.

Hely Lopes Meirelles leciona:

\Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ?poder fazer assim?; para o administrador público significa ?dever fazer assim?.

[...]

Além de atender à legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade à sua atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição pública
.\

O direito à licença maternidade vem previsto no art. , XVII, da Constituição Federal, sendo extensivo aos servidores públicos por força do § 3º do art. 39 da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII - Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

No âmbito do Estado a Lei Complementar 10098/94 em seu art. 141 prevê a licença a servidora gestante nos seguintes termos:

Art. 141 - À servidora gestante será concedida, mediante inspeção médica, licença de 120 dias, sem prejuízo da remuneração.

Parágrafo Único - No caso de natimorto, decorridos trinta dias do evento, a servidora será submetida à inspeção médica e, se julgada apta, reassumirá o exercício do cargo.

Da conjugação destes dispositivos legais decorre conclusão de que as servidoras públicas têm direito à licença maternidade constitucionalmente previsto, não havendo qualquer previsão na legislação do Estado quanto à hipótese de falecimento do recém-nascido logo após o nascimento.
No caso dos autos, não se trata da hipótese de natimorto, mas sim, de superveniência da morte de recém-nascido logo após o parto, situação que configura o direito da autora à licença-maternidade.

Dito isto, atentando aos princípios da celeridade, simplicidade, informalidade e economia processual que regem os Juizados Especiais, mantenho a sentença de lavra da Dra Adriane de Mattos Figueiredo -no que respeita aos fundamentos a seguir transcritos, a fim de evitar tautologia (conforme permissivo disposto no artigo 46 da Lei nº 9.099/95):

[...]

Como se pode observar a legislação vigente á época não possui previsão quanto a hipótese de morte do nascituro logo após o nascimento ou durante o período de licença-maternidade.

E, ao se dizer que inexistia previsão quanto a hipótese, a omissão se deu tanto quanto a extinção do benefício (tese defendida pelo Estado), quanto a possibilidade de gozo do período integralmente (tese da Autora).

O caso dos autos não foi o primeiro, já tendo sido enfrentada situação muito similar, no Mandado de Segurança de n. 70080684400, da seguinte forma ementado:

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. LICENÇA

MATERNIDADE. ÓBITO DA CRIANÇA. INTERRUPÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Ocorrendo o nascimento com vida, é devido à servidora o gozo da licença maternidade em sua integralidade, mesmo sobrevindo o óbito da criança momentos após o parto. Resguardo do direito adquirido da mãe. POR MAIORIA, SEGURANÇA CONCEDIDA.(Mandado de Segurança Cível, Nº 70080684400, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 13-09-2019)

Na esteira do julgado acima, entendo que, em havendo omissão na legislação estadual, necessária a aplicação da analogia (nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Ainda, importante observar a Súmula 633 do STJ (A Lei 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria) que dispõe quanto a isonomia dos servidores estaduais com os servidores da União. E, se diz isso porque, no caso dos servidores da União, inexiste igualmente previsão para o caso de licença-maternidade em casos de falecimento do nascituro logo após o parto, e, com o isso o Conselho Nacional de Justiça, no art. 2º da Instrução Normativa nº 22/2009, estabeleceu que ? em caso de falecimento da criança, excetuados os casos de natimorto e aborto, a mãe

continuará em licença à gestante pelo período que restar\.

No mesmo sentido os julgados de outros Tribunais:

DMINISTRATIVO. SERVIDORA. FALECIMENTO DO FILHO APÓS O NASCIMENTO. DIREITO À LICENÇA-MATERNIDADE PELO PERÍODO INTEGRAL. BENEFÍCIO NÃO GOZADO. CONVERSÃO EM PECÚNIA DOS VALORES. POSSIBILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. NDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. 1.- A licença-maternidade prevista na Constituição Federal, bem assim na Lei nº 8.112/90, trata de tutela jurídica sob duas vertentes relevantes: a uma, sob a proteção aos direitos do nascituro, no sentido de promover a integração entre a genitora e seu filho; e, a duas, sob à proteção à gestante, no sentido de permitir que ela se recupere psicológica e fisicamente do período de gestação, em proteções não excludentes entre si. 2.- Configurado o nascimento com vida da criança, e estando afastada a incidência das hipóteses de natimorto e aborto, a superveniência da morte do filho depois do direito à licença-maternidade ter sido adquirido pela mãe é irrelevante quanto à duração desse benefício. 3.- A autora faz jus à conversão em pecúnia do período em que foi obrigada a laborar quando teria direito ao repouso remunerado, em analogia com o que ocorre com licenças-prêmio não gozadas à época oportuna. 4.- O dano moral, conforme definição de Sérgio Cavalieri Filho, \é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima\(in Programa de Responsabilidade Civil, 2.ª ed., p. 74). 5.- No arbitramento da indenização advinda de danos morais, o julgador deve valer-se do bom senso e da razoabilidade, atendendo às peculiaridades do caso, não podendo ser fixado quantum que torne irrisória a condenação e nem tampouco valor vultoso que traduza enriquecimento ilícito. (TRF4, AC 2008.72.00.012341-3, TERCEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 10/02/2010) ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. LICENÇA A GESTANTE. GRAVIDEZ LEVADA A TERMO. FALECIMENTO DO RECEM-NASCIDO 48 HS. APOS O PARTO. ART. SETIMO, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 207, 'CAPUT', DA LEI 8112/90.- CONFIGURADO O NASCIMENTO COM VIDA E POSTERIOR FALECIMENTO DO RECEM NASCIDO (48 HS. APOS O PARTO), AFASTANDO AS HIPOTESES DE NATIMORTO E ABORTO, E DE CONCEDER-SE LICENÇA A GESTANTE PELO PERIODO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS. - REMESSA OFICIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTODECISÃO UNANIME. (Processo nº 91.05.05204-1- TRF5- Primeira Turma- RelatorDesembargador Federal Francisco Falcão, DJ 10/10/91).

Trata-se de direito adquirido da Autora de licença-maternidade de 180 dias, dos quais usufruiu apenas 30, e, não havendo mais como gozar do benefício, devida a conversão do saldo de 150 dias em pecunia, na medida em que laborou enquanto deveria ter gozado o direito de repouso remunerado, devendo, para tanto, ser observado os vencimentos devidos

na época.

Ante o exposto, julgo:

a) EXTINTO O FEITO, em relação ao IPERGS, em razão do reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, forte no art. 485, VI do CPC;

b) PROCEDENTES os pedidos deduzidos por ANGÉLICA HAUBERT SCHREIBER em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, de modo a declarar o direito da Autora à licença-gestante de 180 dias, e condenar o Réu ao pagamento de indenização dos valores correspondentes aos 150 dias não gozados, observando-se os vencimentos devidos na época.

Assim, fazendo jus a autora ao recebimento de indenização, vai mantida a sentença de procedência.

Do exposto, voto por negar provimento ao recurso e para condenar o recorrente, a teor do Enunciado nº 122 do FONAJE
, no pagamento dos honorários do patrono da parte contrária em 10% do valor da condenação e, tendo em vista a distribuição do feito ter sido após 15/06/2015, fica isento da taxa única, respondendo, no entanto, pelo reembolso de eventuais despesas e taxa única que houver suportado o recorrido, em observância ao Provimento nº 043/2020-CGJ.

Dr. Alan Tadeu Soares Delabary Junior - De acordo com o (a) Relator (a).
Dr.ª Laura de Borba Maciel Fleck - De acordo com o (a) Relator (a).
DR.ª LÍLIAN CRISTIANE SIMAN - Presidente - Recurso Inominado nº 71009721523, Comarca de Porto Alegre: \NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.\
Juízo de Origem: VARA JUIZADO ESPECIAL FAZENDA PÚBLICA PORTO ALEGRE - Comarca de Porto Alegre
? Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade eficiência e também ao seguinte:



? MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 85-87.

? ENUNCIADO 122 ? É cabível a condenação em custas e honorários advocatícios na hipótese de não conhecimento do recurso inominado (XXI Encontro ? Vitória/ES).





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