jusbrasil.com.br
25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
01/10/2019
Julgamento
26 de Setembro de 2019
Relator
Leonel Pires Ohlweiler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70078550639_f4b18.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor


LPO

Nº 70078550639 (Nº CNJ: 0220275-49.2018.8.21.7000)

2018/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO PELA ADMINISTRAÇÃO. MOTIVAÇÃO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNÇÃO GRATIFICADA. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS NÃO COMPROVADOS.

1. O controle jurisdicional da discricionariedade administrativa na remoção de servidor público é possível não apenas em virtude de ilegalidade, mas também quando há a configuração de perseguições, preterições ou abusos por parte da Administração.

2. O ato de remoção dever ser motivado, ou seja, impõe-se que o administrador demonstre as circunstâncias fáticas e jurídicas que o levaram a praticar o ato.
3. Na situação dos autos, a Administração apresentou a motivação em momento posterior ao ato, convalidando a remoção do servidor.

4. Consoante orientação do Eg. Superior Tribunal de Justiça, ?...ainda que não se tenha motivado adequadamente o ato, no momento oportuno ? o ato faz menção ao art. 18, II, do Decreto 93.325/86 e à Lei 11.440/2006 ?, houve a justificativa, por parte da Administração Pública, a respeito da necessidade de remoção do servidor, o que é admissível, nos termos da jurisprudência do STJ. Com efeito, \mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013\ (STJ, RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014). No mesmo sentido: \os atos de remoção ex officio dos servidores restam convalidados pela demonstração, ainda que postergada, dos motivos que levaram o agente público à prática daqueles atos. Nesse sentido, mutatis mutandis: MS 11.862/DF, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 25/5/09; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 26/2/13\ (STJ, AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/09/2013)?.
5. Não há ilegalidade na dispensa do autor da função gratificada que ocupava, pois exercia função pública de confiança, de livre nomeação e exoneração, nos termos do artigo 37, inciso II, da CF.

6. A parte autora não logrou comprovar o alegado assédio moral, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 373, I, do CPC. Não verificada qualquer violação a direito de personalidade do autor.
APELO DESPROVIDO.
Apelação Cível


Terceira Câmara Cível

Nº 70078550639 (Nº CNJ: 0220275-49.2018.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

PAULO ROBERTO DA SILVA MENEZES


APELANTE

MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des.ª Matilde Chabar Maia.

Porto Alegre, 26 de setembro de 2019.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

PAULO ROBERTO DA SILVA MENEZES ajuizou ação contra o MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE.

A magistrada de origem julgou a ação improcedente, nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a demanda ajuizada por Paulo Roberto da Silva Menezes em face do Município de Porto Alegre, nos termos da fundamentação, forte no art. 487, inc. I do CPC/15;

Sucumbente, condeno o demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao procurador do réu, os quais fixo em 10% do montante do valor da condenação, considerada a singeleza do feito, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC/15.

A exigibilidade quanto ao pagamento dos ônus sucumbenciais e custas resta suspensa relativamente ao requerente, porque litiga ao abrigo da AJG, o que faço com base no art. 98, § 3º, do CPC.

Em razões de apelação (fls. 392/399), o recorrente alega que foi colocado à disposição ao perder sua função gratificada com a troca de gestão, tendo todos os nomeados pela antiga gestão sofrido assédio por parte do gestor que se denominava interventor. Refere que colocar à disposição é ato de competência exclusiva do Prefeito, devendo ter sido acostado os autos o documento comprobatório, nos termos do art. 32 Lei Complementar nº 133/85. Menciona que o memorando nº 21/2005 (fl. 352), em que o servidor foi colocado para remanejo a contar de 06/05/2005, não tem qualquer justificativa. Diz que em 24/05/2005 há a informação de dispensa do servidor, por solicitação, no diário oficial, a contar de 02/05/2005, da função gratificada que ocupava, com base no art. 73 da LC nº 133/85. Alude a curta diferença de espaço entre as datas, tendo o servidor sido dispensado por suposta solicitação em processo (nº 1.21682.05.4) que não foi juntado aos autos e, 04 dias após, um memorando circular, sem resposta e sem justificativa, coloca o apelante para remanejo quando o PACS carecia de servidores. Destaca que PACS foi interditado pelo CREMERS em maio de 2007, demonstrando que carecia de mais profissionais trabalhando e melhores condições de trabalho e atendimento, cfe. fls. 293/296. Diz que a resposta dada pela Administração no processo administrativo nº 01.044419.08.2 sobre o remanejo não foi objetiva. Sugere que a Administração não privilegiou o interesse público com a alteração da lotação do autor, e que os atos de remanejamento do servidor ocorreram com desvio de finalidade, por motivação política. Postula a procedência da ação, condenando o Município ao pagamento de indenização pelos danos materiais sofridos pela perda da gratificação de 110% e pelos danos morais em razão do assédio moral.

Em contrarrazões (fls. 400/410), o Município requereu a manutenção da sentença de improcedência.

O Ministério Público, em parecer da Procuradora de Justiça Cristiane Todeschini, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da apelação (fls. 415/418).

É o relatório.

VOTOS

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

I ? PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O apelo é tempestivo e está dispensado de preparo pela concessão de assistência judiciária gratuita na origem. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II ? MÉRITO

Remoção de Servidor Público Estatutário na Legislação do Município de Porto Alegre e a Discricionariedade Administrativa
A remoção de servidor público rata-se de questão relacionada ao regime jurídico estatutário. Conforme José dos Santos Carvalho Filho:

?Regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. Esse conjunto normativo, como vimos acima, se encontra no estatuto funcional da pessoa federativa. As regras estatutárias básicas devem estar contidas em lei; há outras regras, todavia, mais de caráter organizacional, que podem estar previstas em ato administrativos, como decretos, portarias, circulares, etc. As regras básicas, entretanto, devem ser de natureza legal. A lei estatutária, como não poderia deixar de ser, deve obedecer aos mandamentos constitucionais sobre servidores. Pode, inclusive, afirmar-se que, para o regime estatutário, há um regime constitucional superior, um regime legal contendo a disciplina básica sobre a matéria e um regime administrativo de caráter organizacional.?

A Administração Pública submete-se à legalidade (art. 37, caput, da CF), constituindo-se parâmetro normativo importante para salvaguardar o Estado de Direito. Sobre a importância da legalidade, refere Celso Antônio Bandeira de Mello:

?Este é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado ? como o será ? com alguma extensão e detença. Com efeito, enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.?


A Lei Complementar nº 133/85, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos do Município de Porto Alegre, prevê o seguinte acerca do tema:
Art. 27 - Lotação, observados os limites numéricos fixados, é a distribuição dos funcionários nas Repartições em que devam ter exercício.

§ 1º - A indicação da repartição atenderá, sempre que possível, à relação entre as características demonstradas pelo funcionário, as atribuições do cargo e as atividades do órgão

§ 2º - Tanto a lotação como a relotação poderão ser feitas, a pedido ou ?ex-officio?, no interesse da Administração.

§ 3º - A lotação, no caso de nomeação em cago em comissão ou de designação para função gratificada, será compreendida no próprio ato.

No entanto, a remoção do servidor não se reduz ao problema da legalidade, pois a decisão jurídica sobre o tema também se relaciona com a questão da discricionariedade administrativa. Cada vez mais, sem abdicar desta noção dogmática de discricionariedade, o Direito Administrativo percorre sua historicidade no sentido de eliminar espaços de decisões administrativas totalmente livres de critérios jurídicos. A institucionalização da legalidade como princípio epocal do Estado Liberal, em que pese admitir esferas de livre decisão, constituiu-se em importante elemento para a juridificação da Administração Pública.
A ação administrativa deveria ser fundada em atos jurídicos, alterando-se a concepção teórica da discricionariedade. Não mais uma esfera de decisão despida de quaisquer bases jurídicas. Como bem retratado por António Francisco de Sousa,
?o reconhecimento do princípio da legalidade submeteu a Administração à lei (melhor, ao Direito), o que conduziu paulatinamente à juridificação da actuação administrativa. A actuação personalizada e subjectiva, típicas do Estado de polícia, cedeu gradualmente o lugar a uma actuação objectiva com recurso às formas jurídicas?
.
Da inicial construção de vinculação negativa à lei, passando pela vinculação de caráter positivo, na qual a Administração Pública deveria fundar suas decisões somente em textos legais
, há algum tempo desvelou-se um novo modo de compreender a questão do fundamento do Direito Administrativo. Trata-se da idéia de juridicidade, cujo aprofundamento teórico decorre da constitucionalização do Direito. Qual o significado e importância disto para a discricionariedade administrativa? Segundo Paulo Otero,
?a juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder. Nesse sentido, a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista-legalista configurativa da legalidade administrativa...?
.
No âmbito do conjunto de decisões judiciais, não se pode olvidar a crescente modificação jurisprudencial relativamente ao tema, no sentido de alterar os parâmetros de controle jurisdicional sobre o exercício das competências administrativas, bem como a tendência de limitar os espaços de conformação do Administrador Público, sempre com o objetivo de salvaguardar direitos fundamentais ou os princípios da Administração Pública (artigo 37, ?caput?, da Constituição Federal), de modo a evitar práticas arbitrárias ou decisionismos jurídicos.

Sem a pretensão de esgotar o tema, mas tão-somente com o intuito de destacar a linha de interpretação do Supremo Tribunal Federal
, já nos anos noventa, a questão do controle de legalidade assume contornos diversos por meio da utilização, ainda que um tanto imprecisa, da razoabilidade, como no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 205.535-2, o qual examinou edital de concurso público, relativamente à pontuação atribuída a títulos referentes de pós-graduação. A questão da legalidade, igualmente foi vislumbrada a partir da finalidade do ato administrativo, especialmente para fins de controlar a caracterização ou não de ato de improbidade administrativa da Lei nº 8.429/92, como no julgamento do Agravo no AI nº 312.488-MG, no qual houve controle sobre decisão administrativa de colocar servidores em disponibilidade.

Sobre a amplitude do controle sobre atos da Administração Pública, o Recurso Ord. em Mandado de Segurança nº 24.699-9/DF, debateu este tema em relação ao ato administrativo praticado no exercício do poder disciplinar. Examinando-se a decisão constata-se a preocupação de controlar o arbítrio da decisão administrativa, referindo-se no acórdão que:

?a autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de ?conceitos indeterminados? estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração.?

Mais recentemente, no ano de 2012, vale mencionar o julgamento do Recurso Ord. em Mandado de Segurança nº 28.911/RJ no qual a compreensão do controle de legalidade abarcou a ofensa às liberdades e garantias individuais, sendo que em 2013 também houve decisão neste mesmo sentido por ocasião do julgamento do Ag. Reg. Recurso Extraordinário 654.170. Também digno de nota a questão do controle jurisdicional sobre decisão administrativa de remoção de servidor público, AI 6433444/RS, do ano de 2011, na qual prevaleceu o entendimento segundo o qual é possível o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa na hipótese de remoção não apenas em virtude da ilegalidade, mas também quando há perseguições, preterições ou abusos por parte da Administração.

Por fim, destaco a linha jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal relativamente ao controle das omissões administrativas em matéria de direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais à saúde e à educação. Em relação a este último, no julgamento do ARE 639337 AgR/SP, destacou-se a posição de controle jurisdicional para bem salvaguardar a integridade da Constituição Federal e neutralizar os efeitos lesivos e perversos provocados pela omissão estatal na realização de políticas públicas. Portanto, esta é a linha de compreensão do tema sobre possibilidades e limites do controle da discricionariedade administrativa aqui adotada.

A Situação Concreta dos Autos
De acordo com a inicial, o demandante era servidor público do Município de Porto Alegre, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, exercendo, à época dos fatos, a função gratificada de responsável pelo Setor de Informática do PACS (Pronto Atendimento Cruzeiro do Sul).

Narra o autor que, em meados de maio de 2005, foi informado por colegas que a Secretaria Municipal de Saúde enviou o Dr. Marcelo Marsillac Matias como ?interventor? do Centro de Saúde Vila dos Comerciários, com o intuito de reestruturar os serviços. Em 02/06/2005, refere que foi chamado à sala do Dr. Marcelo, que lhe questionou quanto a sua formação específica na área de informática, comunicando-lhe que, a partir desse momento, deveria se ater às funções do cargo para o qual fizera concurso, colocando-lhe à disposição da SMS. Em 06/06/2005, apresentou-se na Secretaria Municipal de Saúde, que o encaminhou a Unidade Básica Vila Jardim, onde, desde então, encontra-se lotado. Após, em 11/08/2008, segundo conta, ingressou com o processo administrativo nº 00104441908200000 junto ao Município, requerendo sua relotação ao Pronto-Atendimento Cruzeiro do Sul e, em resposta ao seu pedido de providências quanto à relotação imotivada, foi dito que seria difícil porque a composição da gestão era outra na época.

O autor, servidor público municipal, não possui a garantia da inamovibilidade. A sua lotação e posterior remoção/relotação seguem critérios da Administração Pública, por óbvio sem desbordar da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional. Portanto, é imprescindível que o ato de remoção seja motivado, ou seja, que o administrador demonstre as circunstâncias fáticas e jurídicas que o levaram a praticar o ato.

A Administração, ao remover servidores, tem abdicado da forma normal escrita e da própria motivação do ato. Segundo leciona Hely Lopes Meirelles
, ?...só se admite ato administrativo não escrito em casos de urgência, de transitoriedade da manifestação de vontade administrativa ou de irrelevância do assunto para a Administração. Nas demais hipóteses é de rigor o ato o ato escrito em forma legal, sem o que se exporá à invalidade?.

Por outro lado, a motivação posterior do ato pela a Administração é passível de convalidação, conforme tem entendido a jurisprudência do STJ e desta Corte.
Consoante orientação do Eg. Superior Tribunal de Justiça, ?...ainda que não se tenha motivado adequadamente o ato, no momento oportuno ? o ato faz menção ao art. 18, II, do Decreto 93.325/86 e à Lei 11.440/2006 ?, houve a justificativa, por parte da Administração Pública, a respeito da necessidade de remoção do servidor, o que é admissível, nos termos da jurisprudência do STJ. Com efeito, \mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013\ (STJ, RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014). No mesmo sentido: \os atos de remoção ex officio dos servidores restam convalidados pela demonstração, ainda que postergada, dos motivos que levaram o agente público à prática daqueles atos. Nesse sentido, mutatis mutandis: MS 11.862/DF, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 25/5/09; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 26/2/13\ (STJ, AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/09/2013)?.

No mesmo rumo:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.252.190 - AC (2018/0039985-9)

AGRAVANTE: ESTADO DO ACRE

PROCURADOR: ADRIANO FREITAS COELHO E OUTRO (S) - AC004415

AGRAVADO: EMERSON DE LIMA CERRA

ADVOGADOS: WELLINGTON SILVA E OUTRO (S) - AC003807

EVERTON JOSÉ RAMOS DA FROTA - AC003819

DECISÃO

(...)
A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público.

Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público.

Confira-se:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.

1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público.

2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013.

3. Na espécie, a autoridade coatora justificou o ato de remoção, considerando-se a carga de trabalho existente na cidade para a qual foi designado o Delegado de Polícia, bem como o fato de que foi constatado excesso de servidores na localidade de lotação do impetrante.

4. Para que se examine a ocorrência do desvio de finalidade, ou ainda a inexistência dos motivos alegados para a prática do ato, faz-se necessária dilação probatória, providência incompatível com rito do mandado de segurança.

5. Ademais, o reconhecimento da nulidade do ato de remoção anteriormente praticado, nos autos de outra ação mandamental, ainda que seja indicativo do alegado direito, não é o bastante para que se ateste a ilegalidade da nova remoção, mormente porque editada sob uma conjuntura fática diversa.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.

( RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014)

Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, c, do RI/STJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intime-se.

Brasília (DF), 19 de março de 2018.

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

Relator

(Ministro FRANCISCO FALCÃO, 20/04/2018)
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 56.468 - SC (2018/0016634-3)

RELATORA: MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE: RIVELINO DEMECIANO

ADVOGADOS: TAISE SOUZA DA SILVA LUIZ - SC020684

FERNANDO TEIXEIRA LUIZ - SC025683

RECORRIDO: ESTADO DE SANTA CATARINA

PROCURADOR: VITOR ANTONIO MELILLO E OUTRO (S) - SC007853

DECISÃO

(...)
Observe-se que a remoção de ofício, fundamentada, ainda que posteriormente, no interesse do serviço, determinada por autoridade competente, que mantém o servidor dentro do mesmo quadro, constitui ato administrativo perfeito.

De fato, consoante a jurisprudência desta Corte, \os atos de remoção ex officio dos servidores restam convalidados pela demonstração, ainda que postergada, dos motivos que levaram o agente público à prática daqueles atos. Nesse sentido, mutatis mutandis: MS 11.862/DF, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 25/5/09; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 26/2/13\ (STJ, AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/09/2013).

No mesmo sentido, da doutrina, colhe-se a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in verbis:

\(...) nos casos em que a lei não exija motivação, não se pode, consoante dito, descartar alguma hipótese excepcional em que seja possível à Administração demonstrar e de maneira absolutamente inquestionável que (a) o motivo extemporaneamente alegado preexistia; (b) que era idôneo para justificar o ato e (c) que tal motivo foi a razão determinante da prática do ato. Se estes três fatores concorrem há de se entender, igualmente, que o ato se convalida com a motivação ulterior\ (in \Curso de Direito Administrativo\, 25.ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 395).

A propósito, ainda, os seguintes precedentes desta Corte:

\ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.

1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público.

2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013.

3. Na espécie, a autoridade coatora justificou o ato de remoção, considerando-se a carga de trabalho existente na cidade para a qual foi designado o Delegado de Polícia, bem como o fato de que foi constatado excesso de servidores na localidade de lotação do impetrante.

(...)

6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento\ (STJ, RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014).

Assim a Administração, ao proceder a tal ato, agiu dentro de seu poder discricionário, embasado nos critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado.
Ausente, portanto, o direito líquido e certo do impetrante.

(...)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, nego provimento ao presente Recurso Ordinário.

Prejudicado o pedido de efeito suspensivo ao presente recurso.

I.

Brasília (DF), 08 de março de 2018.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

(Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 12/03/2018)
Nesse sentido, converge a jurisprudência da Corte local, como se colhe dos precedentes resumidos nas ementas abaixo transcritas:
REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO PÚBLICO. AMBIENTAL. LICENÇA. EXTRAÇÃO DE CASCALHO. ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO. NULIDADE. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a motivação a posteriori do ato administrativo discricionário, desde que demonstrado que os fundamentos alegados preexistiam, que eram idôneos e determinantes à prática do ato. - No caso, em que pesem relevantes os fundamentos invocados quando prestadas as informações no mandado de segurança, não há como admitir a excepcional hipótese de convalidação do ato administrativo eivado de vício de forma, dado que o pressuposto fático para a prática do ato (reclamações dos moradores) não era preexistente. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº 70068913953, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 28/04/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO NORTE. REMOÇÃO EX OFFICIO. TÉCNICO DE CONTROLE SANITÁRIO. AUSÊNCIA DE GARANTIA DE INAMOVIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO SUPERADA PELA EDIÇÃO DE NOVO ATO DE REMOÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO NO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. DANOS MORAIS NÃO EVIDENCIADOS. Os servidores públicos, no âmbito do Município de São José do Norte, não gozam do direito à inamovibilidade, sendo passíveis de remoção ex officio, havendo interesse da administração, nos termos do art. 43, § 1º, I, da Lei Municipal nº 452/006, devendo sujeitarem-se à discricionariedade do ato de remoção, observados critérios de necessidade, oportunidade e conveniência, obedecidos os princípios constitucionais que regem a matéria. Hipótese em que superada a nulidade, por ausência de fundamentação, da Portaria nº 01/2011 da Secretaria Municipal da Administração que determinou a remoção do autor para a Secretaria Municipal do Meio Ambiente, pela superveniência de novo ato de remoção, consubstanciado na Portaria nº 018/2011, devidamente fundamentado no interesse público. Desvio de função não configurado, pois é atividade inerente ao cargo de Técnico de Controle Sanitário, conforme atribuições constantes no Anexo I da Lei Municipal nº 446/2006, o controle de infrações ambientais, o que autoriza o exercício do seu poder de polícia no âmbito da Secretaria Municipal do Meio Ambiente. Ausente ilicitude no ato administrativo impugnado, não há falar em indenização por danos morais decorrentes deste. Negaram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70059014183, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 29/06/2016)
De acordo com a contestação, a motivação da transferência do servidor se deu por motivo de ordem pública, pois era imperiosa a necessidade de agregar técnicos de enfermagem na Unidade Básica Vila Jardim (fl. 265).

Conforme o histórico funcional do demandante, a partir de 06/05/2005 foi lotado no Unidade Básica de Saúde Vila Jardim, em regime de trabalho de 30 horas, para exercer as funções do cargo de Auxiliar de Enfermagem (fl. 274v).

O Diário Oficial de Porto Alegre de 24/05/2015 veiculou o ato administrativo de dispensa do autor da função gratificada de responsável por atividades I, do Pronto Atendimento Cruzeiro do Sul, do Centro de Saúde Vila dos Comerciários-USP.4, da Gerência Distrital Glória/Cruzeiro/Cristal, a contar de 02/05/2005 (fl. 299).

A seu turno, a prova testemunhal, em especial do Sr. Marcelo Marsillac Matias, demonstra que a motivação que levou a Administração Pública a realizar remanejamento de pessoal do Centro de Saúde Vila dos Comerciários e do Pronto Atendimento Cruzeiro do Sul é que, dentre outros problemas, havia mais cargos de chefia e funções gratificadas que o necessário para o local, em contraste com a precarização dos serviços prestados à população. Nesse sentido, destaco o bem lançado parecer do Ministério Público, discorrendo sobre os depoimentos das testemunhas:

No ponto, cumpre destacar que, produzida prova testemunhal, foi ouvido MARCELO MATIAS, que ajudou a esclarecer a situação. Disse que, à época em que se deu a relotação do autor, o pronto atendimento onde laborava sofreu uma intervenção no intuito de reestruturar a distribuição administrativa e melhorar o atendimento no local, dada a situação de caos existente. Relata que havia duas estruturas no local (Centro de Saúde Vila dos Comerciários e Pronto Atendimento Cruzeiro do Sul), resultando num grande conjunto de pessoas realizando atividades meio (administrativas) e a menor realizando a atividade fim. Também que havia áreas subutilizadas, além de muitas denuncias de irregularidades e potenciais desvios. Tanto que todos os servidores do pronto atendimento recebiam o 110 para fazer plantão, sendo que nem todos faziam; além de que muitos ganhavam hora extra para fazer sobreaviso em casa, além de haver inúmeros cargos de chefia desnecessários no local. E que ao ser implementada a necessária junção administrativa e o corte de privilégios, desapareceram cargos e funções gratificadas, como consequência da nova política de gestão, fazendo com que servidores voltassem a atuar na assistência (atividade-fim). Ainda que a reforma administrativa buscava, essencialmente, a melhora do atendimento à população.

A testemunha MARLENE HELENA KORB relata que o autor foi seu colega no Setor de Faturamento, onde aquele ocupava cargo de chefia, de onde saiu após ter havido uma reestruturação no setor.

Nessa linha, restou demonstrada que a remoção do autor do posto de origem para a Unidade Básica Vila Jardim (fl. 14), onde havia a necessidade de Auxiliar de Enfermagem desempenhando sua atividade fim, deu-se em decorrência da reestruturação administrativa implementada no local e em atenção ao interesse público, que não mais via a necessidade de ocupação de tantos cargos administrativos nas unidades de origem.

Por tudo isso, é crível admitir que o ato de remoção, ainda que com motivação posterior, encontra-se revestido de legalidade, pois o a) o motivo extemporaneamente alegado preexistia; (b) era idôneo para justificar o ato e (c) tal motivo foi a razão determinante da prática do ato. E mesmo que assim não fosse, o fato é que a parte autora não devolveu a este grau o pedido de anulação do ato administrativo de remoção, mormente porque tomou posse no cargo de Técnico de Enfermagem em 21/09/2012 (fl. 360).

Não macula tal entendimento as alegações do apelante de que o PACS carecia de servidores, tendo sido interditado pelo CREMERS em maio de 2007 e demonstrando que carecia de mais profissionais trabalhando e melhores condições de trabalho e atendimento. Isto porque a prova testemunhal corrobora o entendimento de que os serviços públicos prestados pelo PACS sempre foram insuficientes, o que justificou, inclusive, a reforma administrativa realizada pela Administração Pública no local. Se a reestruturação da unidade atingiu ou não os objetivos almejados é algo que transcende os limites da lide, não sendo possível estabelecer uma relação de causa e efeito entre a motivação da remoção do autor e eventual insucesso das medidas adotadas pelo Município.
Ademais, não há qualquer prova nos autos de que o autor tivesse sido colocado à disposição, não equivalendo a tal ato administrativo a dispensa da função gratificada de fl. 299 e nem o encaminhamento do servidor para remanejo a contar de 06/05/2005 (Memorando nº 21/2005, fl. 352).

Como aludido, consta de modo expresso na fl. 350 dos autos:

Na oportunidade, cumpre o registro de que o servidor foi encaminhado para posterior permuta, na forma do Memorando n. 21, de 05 de maio de 2005, em anexo.

Ademais, cumpre informar que o Demandante possuía, à época, duas inscrições válidas para remanejamento (uma para o Hospital de Pronto Socorro ? HPS e outra para o Hospital Materno-Infantil Presidente Vargas ? HMIPV) ocupando as posições 63ª e 132ª, respectivamente, conforme registros do processo administrativo n. 001.0044419.08.02, cuja íntegra também segue anexo.

Ou seja, o Autos possuía dois pedidos na Banca de Remanejamento da SMS (um para o HPS e outro para o HMIPV) e ocupava as posições 63 e 132 naquela Banca, não possuindo registro para remanejamento para o Pronto Atendimento Cruzeiro do Sul.

Indenização por Danos Materiais

Destarte, nos termos do artigo 37, inciso II, CF, a autora exercia função pública de confiança, de livre nomeação e exoneração:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Não há ilegalidade, portanto, na dispensa da designação do autor da função gratificada que ocupava, o que pode se dar por motivos de conveniência e oportunidade da Administração, que, ademais, já foram expostos nos autos. Igualmente não há prova documental ou testemunhal comprovando que o ato administrativo de dispensa tenha sido praticado com desvio de finalidade ou possua outro vício capaz de invalidar a decisão da Administração Pública.

Neste sentido, os seguintes precedentes da Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FUNÇÃO GRATIFICADA DE VICE-DIREÇÃO. DISPENSA. LEGALIDADE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. A constitucionalização da Administração Pública determina a aplicação dos artigos , e 37, \caput\, da Constituição Federal, ao âmbito do exercício de toda competência administrativa. Os princípios e os direitos fundamentais são relevantes no controle substancial das atividades da Administração Pública, submetida à legalidade e à unidade de sentido dos demais princípios. O controle de juridicidade administrativa qualificada exige submeter os atos administrativos ao Direito, conforme precedentes do STF e do STJ. MÉRITO. A autora, servidora pública estadual, nomeada para o cargo de Professor, Classe A, Nível 1, em 24/01/1983; foi designada para a função de Vice-Diretora de Escola em 11/02/2010, sendo dispensada da função em 02/04/2012. Nos termos do artigo 37, inciso II, CF, a autora exercia função pública de confiança, de livre nomeação e exoneração. No caso de se verificar a perda da confiança entre a Administração e o servidor, revela-se plenamente justificável a dispensa da demandante da função gratificada. APELO PROVIDO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. (Apelação Cível Nº 70066589235, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 28/04/2016)

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SILVEIRA MARTINS. FUNÇÃO GRATIFICADA. INEXISTÊNCIA DA OMISSÃO ALEGADA. SENTENÇA QUE ANALISOU SUFICIENTEMENTE TODOS OS PONTOS INICIALMENTE PROPOSTOS. FUNÇÃO GRATIFICADA. DISPENSA. LEGALIDADE. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. DANO MORAL. INEXISTINDO ILEGALIDADE NA REVOGAÇÃO DA FUNÇÃO GRATIFICADA, NÃO HÁ O QUE SE FALAR EM POSSÍVEL DANO MORAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70054413745, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Claudia Cachapuz, Julgado em 28/09/2017)

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CANOAS. MANDADO DE SEGURANÇA. DISPENSA DE SERVIDORA DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE CHEFE DE SEÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL, PORQUANTO OFENSIVO AO ARTIGO 194 DA LEI-CANOAS Nº 2.214/84. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 192 DO ESTATUTO. CONJUGAÇÃO DOS DISPOSITIVOS NECESSÁRIA. O servidor público estável designado para função gratificada no Município de Canoas pode ser livremente dispensado pela conveniência e oportunidade da Administração (art. 192 da Lei ¿ Canoas nº 2.184/84). Contudo, estando o servidor em gozo de férias, em licença luto, casamento, tratamento de saúde, por motivo de saúde em pessoa da família, gestante e licença-prêmio, não pode ser dispensado, conforme determina o art. 194 do mesmo Estatuto. Dispensa que aconteceu no período em que a servidora estava em licença por motivo de saúde, seguida de período de gozo de férias. Caráter retroativo do ato administrativo admitido de modo excepcional, desde que não cause prejuízo ao servidor. Ilegalidade flagrada. Restabelecimento do pagamento da FG-4 enquanto perduraram as causas impeditivas listadas na legislação. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70028070142, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 03/09/2009)

Da Responsabilidade Extracontratual do Estado por Assédio Moral
A Administração Pública responde objetivamente pelos danos advindos dos atos comissivos realizados pelos agentes públicos, nesta condição, contra terceiros.

A apuração desta responsabilidade independe da caracterização de culpa, bastando que se verifique a existência de nexo causal entre a ação comissiva do agente público e o dano. No entanto, é expressamente assegurado ao Estado o direito de regresso contra o servidor responsável no caso de dolo e culpa.

Todavia, o autor não demonstrou a ilicitude no agir da Administração Pública, nem a suposta perseguição política ou assédio moral, deixando de produzir qualquer prova de suas alegações, ônus que lhe competia a teor do artigo 373, I, do CPC.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO POR PERSEGUIÇÃO POLÍTICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÂO. HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÂO VINCULADA À EFETIVA REALIZAÇÃO DO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO PELO SERVIDOR. DANO EXTRAPATRIMONIAL NÃO COMPROVADO. O controle jurisdicional da discricionariedade administrativa na remoção de servidor público é possível não apenas em virtude de ilegalidade, mas também quando há a configuração de perseguições, preterições ou abusos por parte da Administração. Hipótese em que a parte autora não logrou comprovar a alegada perseguição política, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 333, I, do CPC. Trabalho extraordinário que tem natureza pro labore faciendo e propter laborem. Percepção do adicional que está condicionada ao efetivo exercício, não havendo qualquer ilegalidade na supressão. Ausência de comprovação do alegado dano extrapatrimonial. Precedentes da Câmara. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70055535793, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 03/09/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MAGISTÉRIO. PERSEGUIÇÃO POLÍTICA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. A responsabilidade civil do Estado do Rio Grande do Sul, decorrente de ato lícito, pressupõe a prova do nexo causal entre a conduta do agressor e o dano, ônus processual da parte autora. Art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil. Precedentes deste TJRS. Negado seguimento ao recurso. (Apelação Cível Nº 70055100150, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em 17/03/2016)

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CORONEL BARROS. CARGO DE AUXILIAR DE ODONTOLOGIA DA SECRETARIA DE SAÚDE. INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA PARA APURAÇÃO DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO EXERCÍCIO DO CARGO. UTILIZAÇÃO DE COMPUTADOR DA PREFEITURA PARA CONVERSAS PESSOAIS PELO COMUNICADOR MSN. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA SINDICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO GARANTIDO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REVESTIDO DE LEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE PERSEGUIÇÃO POLÍTICA NÃO COMPROVADA. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO INCABÍVEL. A pretensão da apelante de ver anulada sindicância não pode ser acolhida, pois está revestida de legalidade, porquanto as alegações de ilegalidade no procedimento e de perseguição política não restaram comprovadas. Do farto conteúdo probatório produzido nos autos foi possível concluir pela lisura dos procedimentos administrativos e pela garantia do direito à ampla defesa e ao contraditório. A divulgação da abertura da sindicância está correta em obediência ao princípio da publicidade ao qual a administração está adstrita. A alegação de perseguição política não restou comprovada. Prova documental e testemunhal produzida. 2. O pedido de indenização por dano moral não dispensa comprovação, na mesma linha do que foi decidido na origem. Isso porque não é todo e qualquer melindre, suscetibilidade exacerbada ou maximização do amor próprio que rendem ensejo à reparação por dano moral. É necessária prova segura do dano sofrido pela parte que o reivindica. Inexistência de comprovação que leva à improcedência do pedido. Sentença mantida. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70040709065, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 28/01/2016)

APELAÇÕES CÍVEIS SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. ASSISTENTE SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DANO MORAL NÃO EVIDENCIADO. - O desvio de função, embora não dê ensejo ao reenquadramento do servidor, gera direito à indenização desde que devidamente comprovado sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. Precedentes do egrégio STF. - Hipótese em que a autora, em que pese não tenha sofrido prejuízos financeiros, pois mantido o pagamento do vencimento básico do cargo para o qual fora aprovada no concurso público, exerceu por longo período funções inerentes ao cargo de Auxiliar de Biblioteca, pelo que faz jus ao reconhecimento do desvio de função. - Não se tratando de dano moral puro, a prova é fundamental para fins de indenizabilidade. Ausente comprovação de que a autora foi exposta ao menosprezo de colegas e/ou da sociedade em geral pelo fato de exercer função diversa do cargo para o qual logrou aprovação em concurso público, não deve prosperar o pedido de indenização por dano moral. O servidor público está sujeito a remoções por conveniência do administrador público, não havendo falar em perseguição política no caso concreto. NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70051503803, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 29/05/2014)

Não configurada hipótese de violação a direito de personalidade que merecesse alguma resposta da ordem jurídica, mediante a imposição de penalidade pecuniária com natureza punitiva-pedagógica.

Portanto, nos termos da fundamentação, nego provimento ao apelo.

III ? DISPOSITIVO
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo.

Em razão da sucumbência em grau recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 12% sobre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão da exigibilidade em razão da AJG concedida na origem.

Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Matilde Chabar Maia - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70078550639, Comarca de Porto Alegre: \NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: CARMEN CAROLINA CABRAL CAMINHA
? Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 482-483.

? Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 102-103. Tal entendimento também é sufragado por JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 193: ?A Constituição reservou a parcela mais significativa da competência normativa para o Poder Legislativo. Quando dispôs sobre a competência dos diferentes Poderes, a Lei Maior ressalvou claramente para o Poder Legislativo a atribuição de produzir leis. Por outro lado, estabeleceu o princípio da legalidade como garantia fundamental do cidadão e norteador da atividade administrativa do Estado. Essa garantia traduz-se na participação do povo ou de seus representantes na produção de normas que introduzam inovação na ordem jurídica.?

? Fundamentos Históricos de Direito Administrativo. Lisboa: i-Editores, 1995, p.193.

? A discricionariedade vislumbrada sob a perspectiva do Estado Liberal de Direito adotava uma visão mais reduzida de legalidade, incapaz de abarcar todas as ações da Administração Pública. Aliada à concepção de que tal esfera de liberdade não alcançada pela lei estava imune ao controle jurisdicional, a Administração poderia fazer não só o que a lei expressamente autorizasse, como tudo aquilo que a lei não proibisse. Posteriormente, agora sob a forte influência do positivismo jurídico, a legalidade no Estado Social de Direito adquire os contornos com os quais a dogmática tradicional a conhece atualmente. Em virtude de a legalidade passar a abranger toda a atividade administrativa, a Administração só poderia fazer o que a lei permite, cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 26-27 e 37. Sobre a vinculação positiva e a vinculação negativa à lei menciona GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ, Tomás-Ramon. Curso de Derecho Administrativo, I, p. 427-428. ?La Administración podría hacer ?no meramente aquello que la Ley expresamente le autorice, sino todo aquello que la Ley no prohíbe?(Meyer-Anschütz). Más en particular: habría de entenderse que la Administración puede de su discrecionalidad, esto es, de su libre autonomia, en todos aquellos extremos que la Ley no ha regulado. La discrecionalidad operaría así en el gesetzesfrei Raum, en el espacio libre de Ley.(...) Se há llamado con acierto a esta gran concepción de la legalidad de la Administración, tan decepcionante en sus consecuencias finales, la doctrina de la negativa Bindung (Winkler), de la vinculación negativa de la Administración por la Ley: ésta operaría, en efecto, como un limite externo a una básica libertad de determinación?. Em outra passagem: ?La construcción kelseniana no podia admitir ningún poder jurídico que no fuese desarollo de una atribuición normativa precedente; incluso la eficácia jurídica de la autonomia más amplia, sea privada o de los entes públicos, y por tanto de la discrecionalidad...(...) Se forja así, frente a la anterior doctrina de la vinculación negativa, el principio de la positive Bindung, de la vinculación positiva de la Administración por la legalidad (Winkler), que hoy, sin necesidad de partir de los dogmas kelsenianos, y sin perjuicio de ciertos matices o reservas, puede decirse que es ya universalmente aceptado?(p. 428-429).

? Legalidade e Administração Pública. O sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 15.

? Esta análise da jurisprudência do STF partiu do trabalho desenvolvido por FIDELIS, Andressa Lin. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no controle da Administração Pública: uma releitura do controle dos atos administrativos. São Paulo: 2008, site da Sociedade Brasileira de Direito Público.

? Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores. 2011. p, 158.

? MS 21.807/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 15/03/2016.



1
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1168414916/apelacao-civel-ac-70078550639-rs/inteiro-teor-1168414937

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Jurisprudênciahá 3 meses

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC 50013792720198210045 RS

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC 0249693-95.2019.8.21.7000 RS

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI 5002224-16.2019.8.24.0000 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5002224-16.2019.8.24.0000