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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Publicação
26/01/2021
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Cristina Pereira Gonzales
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APR_70083763706_a097d.doc
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Inteiro Teor


CPG

Nº 70083763706 (Nº CNJ: 0014729-26.2020.8.21.7000)

2020/Crime


apelação crime. crimes contra o patrimônio. furto simples. PROVA CONCLUSIVA. tipicidade da conduta. CONDENAÇÃO AUTORIZADA. REGIME retificadO de ofício.
1. Condenação autorizada com base nas narrativas de uma das vítimas, que presenciou o fato e detalhou o modus operandi do acusado, tendo o reconhecido, sem sombra de dúvidas, através de fotografias, inclusive em juízo, sob o crivo do contraditório.

2. Inviável, na espécie, a aplicação do princípio da insignificância. A uma porque o valor da res não pode ser considerado ínfimo, porquanto correspondia a aproximadamente 189% do salário mínimo vigente à época do fato (R$ 724,00 ? 2014). A duas porque se trata de acusado reincidente e com maus antecedentes.

3. Ausência de insurgência contra as penas, aplicadas em patamar necessário e suficiente para a prevenção e reprovação do delito.

4. Regime inicial de cumprimento da pena abrandado, de ofício, para o semiaberto diante do quantum de pena aplicado (um ano e oito meses), e que deve ser cumprida em regime imediatamente mais gravoso ao que seria normalmente imposto, haja vista a reincidência do condenado.

5. Em relação ao prequestionamento apresentado, não se verifica afronta ou negativa de vigência a qualquer dos dispositivos constitucionais e legais invocados no recurso, encontrando-se a condenação e a pena aplicada de acordo com o ordenamento jurídico vigente.
APELO IMPROVIDO COM DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO.
Apelação Crime


Quinta Câmara Criminal

Nº 70083763706 (Nº CNJ: 0014729-26.2020.8.21.7000)


Comarca de Santo Antônio da Patrulha

ISRAEL DOS SANTOS


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso defensivo e, de ofício, em alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente) e Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2020.

DES.ª CRISTINA PEREIRA GONZALES,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Cristina Pereira Gonzales (RELATORA)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra ISRAEL DOS SANTOS, dando-o como incurso nas sanções do artigo 155, 4º, inciso II, c/c o artigo 61, inciso I, do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso:

?No dia 30 de abril de 2014, por volta das 11h15min, na rua uruguai, 142, em Santo Antônio da Patrulha/RS, o denunciado ISRAEL DOS SANTOS subtraiu, para si, mediante escalada, coisas alheias móveis, consistentes em 01 (uma) aliança de ouro e o valor de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) em espécie, pertencentes à vítima Julieta da Costa Monteiro, bem como 01 (uma) corrente de ouro e 02 (dois) pingentes, pertencentes à vítima Fernanda da Costa Monteiro.

Na ocasião, o acusado, mediante a escalada de um muro de aproximadamente 4 (quatro) metros, ingressou na residência das vítimas através de uma janela que se encontrava aberta e subtraiu os objetos acima descritos, avaliados num total de R$ 1.370,00 (auto de avaliação indireta da fl.11 do IP).

O denunciado foi flagrado pela vítima Julieta da Costa Monteiro no momento em que subtraía os objetos, fugindo logo após ser visto.

O denunciado ISRAEL DOS SANTOS é reincidente específico, consoante se infere da respectiva certidão judicial de fls. 23/24.?
A denúncia foi recebida em 02/05/2016 (fl. 38/38v).

O réu foi citado pessoalmente (fl. 40v) e apresentou resposta à acusação por intermédio da Defensoria Pública (fl. 42/44).

Em audiência de instrução, foram inquiridas as vítimas, bem como interrogado o réu (mídia de fl. 55).

Sobreveio a sentença de parcial procedência da pretensão acusatória para condenar ISRAEL DOS SANTOS, como incurso nas sanções do artigo 155, caput, c/c o artigo 61, inciso I, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 02 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 20 dias-multa (fls. 79/83).

A sentença foi presumidamente publicada em 05/09/2017 (fl. 83v).
A defesa apelou tempestivamente (fl. 84). Nas razões recursais, postulou a absolvição por insuficiência probatória ou pela aplicação do princípio da insignificância, alegando o ínfimo valor dos bens. Por fim, prequestionou a matéria (fls. 86/89).

Com as contrarrazões (fls. 90/96), os autos foram remetidos a esta Corte.

Nesta instância, o digno Procurador de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 116/118v).

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o art. 613, I, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Cristina Pereira Gonzales (RELATORA)

Conheço do recurso porque adequado e tempestivo.

Do conjunto probatório.

O acusado foi condenado pelo delito previsto no artigo 155, caput, do Código Penal, porque no dia 30 de abril de 2014, por volta das 11h15min, na Rua Uruguai, em Santo Antônio da Patrulha, ele teria subtraído para si os bens descritos na denúncia, em prejuízo das vítimas Julieta da Costa Monteiro e Fernanda da Costa Monteiro.
A comprovação do tipo penal em questão se dá tanto pela prova oral, quanto pelos demais elementos, inclusive, aqueles irrepetíveis colhidos na fase inquisitorial, os quais, na espécie, demonstraram a efetiva ocorrência do fato delituoso e a sua autoria.

Com efeito, examinando o conjunto probatório, tenho que autorizada a condenação do apelante, nos termos da bem lançada sentença condenatória da lavra do Dr. Cristhian Karan da Conceição, eminente Juiz de Direito, porquanto muito bem examinou a prova e deu a correta solução jurídica aos fatos, motivo pelo qual peço vênia para transcrevê-la a partir da fundamentação e adotá-la como razão de decidir, verbis:

?(...

PASSO A DECIDIR.

Trata-se de delito de furto, qualificado em razão da escalada, imputado ao réu Israel dos Santos.

Cumpre destacar, desde logo, encontrar-se a ocorrência do fato comprovada por intermédio da ocorrência policial (fls. 06/07), do auto de avaliação indireta (fl. 14).

A autoria, do mesmo modo, mostrou-se reveladora.

Vejamos a síntese da prova oral produzida (fl.55).

A vítima Julieta da Costa Monteiro relatou que o réu escalou um muro de aproximadamente quatro metros e ingressou na sua residência, de onde subtraiu pertences seus e de sua filha. Afirmou ter presenciado o réu, após a subtração, pulando por uma janela da residência e fugindo pelos fundos da casa, possivelmente pelo mesmo local em que entrou. Afirmou ter visualizado bem o rosto do réu, não tendo dúvidas, efetuando o reconhecimento fotográfico do acusado. Não recuperou seus bens. Ao ser mostrada a fotografia do réu de fl.12, confirmou tratar-se do autor do furto em sua residência.

A também vítima Fernanda da Costa Monteiro, não presenciou o fato, chegando em sua residência após o ocorrido, referindo que sua mãe (também vítima) efetuou o reconhecimento fotográfico do réu na delegacia.

Por fim, o réu, em interrogatório, negou a prática delitiva, não sabendo a razão pela qual lhe foi imputada a autoria do fato em comento, talvez por ser ?conhecido?.

Como bem ressaltou o Ministério Público, não há dúvidas acerca da materialidade e autoria do fato, pois a vítima Julieta reconheceu o réu por fotografia em âmbito policial, confirmando tal circunstância em juízo, ao ser-lhe mostrada a foto do acusado, afastando qualquer dúvida quanto à autoria a ele imputada.

O arcabouço probatório é suficiente a indicar Israel como autor do fato em análise, não prosperando a tese defensiva de que não poderia ser dado valor à palavra isolada da vítima, considerando que sua versão apresentou-se coesa e harmônica, não havendo sequer indícios de que pudessem querer acusar falsamento o increpado.

Ainda, em que pese a defesa tenha sustentado que não tenha sido realizado o reconhecimento judicial do acusado, nos termos do artigo 226 do Código de Processo Penal, entendo que, cotejando todo o contexto probatório apresentado, mostra-se despiciendo, porquanto a vítima efetuou reconhecimento do réu sem sombra de dúvidas na seara policial, e ao olhar a fotografia do acusado em juízo, de igual modo não titubeou em apontá-lo como autor do fato.

Além disso, o dispositivo em comento é claro quando dispõe que o reconhecimento será feito, se possível, na forma ali prevista. Ademais, tratam-se de meras orientações acerca do tema, não ensejando nulidade a sua inobservância.

Nesse sentido:

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBOS MAJORADOS. ART. 157, § 2º, INCS. I, II E V, E ART. 157, § 2º, INC. I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DIANTE DO RECONHECIMENTO DOS RÉUS EM DISSONANCIA COM O TEOR DO ART. 226 DO CPP AFASTADA. MÉRITO. EXISTÊNCIA DOS FATOS E AUTORIA COMPROVADAS. MAJORANTES MANTIDAS. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE REDIMENSIONADAS. REGIME PRISIONAL ALTERADO EM RELAÇÃO AO ACUSADO ÉVERTON. 1. As disposições do artigo 226 do CPP são, na realidade, meras orientações acerca do reconhecimento de pessoas, não constituindo, em caso de inobservância, a nulidade do ato. Na espécie, as vítimas reconheceram os réus (Éverton pessoalmente e Alexandre por fotografia) e a decisão condenatória proferida embasou-se também por outros elementos de provas havidos no processo. 2. Materialidade e autoria dos crimes de roubo suficientemente comprovadas pelas provas produzidas. Inobstante a negativa de autoria por parte dos réus, os relatos das vítimas e os depoimentos das testemunhas de acusação foram conclusivos para a condenação dos acusados pela prática dos assaltos aos taxistas. 3. Majorantes do emprego de arma e restrição de liberdade da vítima mantidas. As vítimas apontam, com convicção, que os delitos de roubo foram cometidos com emprego de arma branca (faca), sendo desnecessária a apreensão do objeto. Ademais, a vítima Roberto relatou que esteve em poder dos assaltantes, tendo sua liberdade restringida, uma vez que foi trancado no porta-malas do veículo. 4. Penas privativas de liberdade de Alexandre redimensionada para 05 anos e 08 meses de reclusão e de Éverton para 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão, ambas a serem cumpridas no regime semiaberto, mantidas as demais disposições da sentença de primeiro grau. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação Crime Nº 70073633299, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 05/07/2017).

Cabe, agora, enfrentar a tese acerca da aplicação do princípio da insignificância, o qual é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material (lesão ou perigo de lesão ou bem jurídico protegido pelo tipo penal).

O Eminente Min. Celso de Mello, no HC 84.412-0/SP, idealizou quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ.

Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos:

a) mínima ofensividade da conduta;

b) nenhuma periculosidade social da ação;

c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Ao contrário do quanto sustentado pela defesa, para a incidência do referido postulado, não é suficiente a menção ao valor do bem, havendo outros fatores que devem ser analisados e que podem servir para impedir a aplicação do princípio.

Outrossim, a posição prevalente nos tribunais superiores, em especial STF e 5ª Turma do STJ é no sentido de não aplicar o referido princípio para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais.

STF:

(...) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de antecedentes criminais do paciente, impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (...) STF. 1ª Turma. HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014.

(...) Sentenciados reincidentes na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2º Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/02/2014).

\o princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal\ (STF. 1ª Turma. HC 102.088/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010).

STJ (5ª Turma):

(...) Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais ou inquéritos policiais em curso é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. No caso, há comprovação da existência de outros inquéritos policiais em seu desfavor, inclusive da mesma atividade criminosa. (...)

(AgRg no AREsp 332.960/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/10/2013)

(...) A reincidência específica é prognóstico de risco social, recaindo sobre a conduta do acusado elevado grau de reprovabilidade, o que impede a aplicação do princípio da insignificância. (...) (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 487.623/ES, julgado em 18/06/2014).

A lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. O princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constante condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. O fato de haver outras condenações, ações penais ou inquéritos revela, assim, a reprovabilidade e ofensividade da conduta, vedando a aplicação da insignificância.

Assim, vai rejeitada a tese.

De outra banda, em relação à incidência da qualificadora da escalada, entendo que a prova não é robusta a amparar a pretensão acusatória.

A vítima Fernanda não estava em casa no momento do fato, e a vítima Julieta afirmou ter visto o réu já dentro da residência, o qual, quando lhe viu, pulou por uma janela e fugiu pelos fundos da residência, possivelmente pelo mesmo local por onde entrou.

Assim, não se tem a plena certeza sobre como o acusado adentrou à residência, não podendo ser condenado com incidência de qualificadora que não restou cabalmente demonstrada nos autos.

A ofendida Julieta, em verdade, não presenciou o momento em que o acusado iniciou sua empreitada delituosa, não podendo, pois, ser condenado sem a necessária certeza exigida no processo penal, em que estamos a lidar com a liberdade dos indivíduos.

A defesa alega que o laudo para verificação da qualificadora da escalada foi feito de forma indireta. Em verdade, consta dos autos apenas auto de avaliação indireta dos bens, mas não laudo, mesmo que indireto, de constatação de qualificadora, o que torna ainda mais frágil a tese acusatória.

Portanto, estou por afastar a qualificadora do art. 155, § 4º, II do CP, resultando na figura simples do delito.

Cabe reconhecer a agravante da reincidência, pois o réu cometeu novo crime, depois de transitar em julgado (05/09/2008) a sentença que o condenou por crime anterior (26/03/2007), conforme certidão de fl.59, processo 065/2.07.0000460-1, não decorrendo o prazo do art. 64, I do CP.

Isso posto, Julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva posta na denúncia para o efeito de condenar ISRAEL DOS SANTOS como incurso nas sanções do artigo 155, caput, c/c art. 61,I, ambos do CP.

(...).?

Acrescento que a vítima Julieta, que estava na residência no momento do fato, além de narrar de forma uníssona o modus operandi com que Israel agiu, ainda o reconheceu, por fotografia, na fase policial, como sendo o autor do furto (fls. 10/11), ratificando tal reconhecimento em juízo, sob crivo do contraditório (mídia de fl. 55).

Ora, não paira qualquer suspeita com relação à narrativa da ofendida, uma vez que não há indicativos de que tivesse algum motivo para imputar falsamente o crime descrito na denúncia ao acusado sem que ele realmente fosse o seu autor, uma vez que não o conhecia e, se assim procedesse, o verdadeiro culpado ficaria impune, enquanto pessoa inocente seria condenada.

Destaco que a palavra da vítima não pode ser desmerecida nos casos em que os delitos são cometidos na clandestinidade.

Nessa esteira colaciono precedente do STJ:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS MEDIANTE O DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS E DAS PROVAS CARREADAS. ALEGAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO DEVIDAMENTE COMPROVADO POR PROVA TESTEMUNHAL. 1. Comprovada a materialidade delitiva e a autoria do crime de roubo com fundamento na palavra das vítimas e nos demais elementos probatórios contidos nos autos, a pretensão em sentido contrário, no sentido de absolver o réu, demanda dilação probatória, incabível na via eleita. 2. A Terceira Seção pacificou o entendimento no sentido da desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para que seja configurada a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que os demais elementos probatórios demonstrem sua utilização na prática do delito. 3. Ordem denegada.

(HC 203.043/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 23/11/2011).

Com relação ao reconhecimento, insta referir que a vítima reconheceu, por fotografia, o apelante em sede policial e realizaram novo reconhecimento em juízo, sob o crivo do contraditório, apontando, sem sombra de dúvidas, Israel como sendo o autor do fato.
Ademais o reconhecimento fotográfico é sim prova hábil para decretar a condenação, quando amparado por outros elementos.

Nesse sentido, a reiterada jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONDENAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DAS LEIS N. 11.690/2008 E N. 11.719/2008. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. A matéria relativa à incidência das Leis n. 11.690/2008 e n. 11.719/2008 não foi objeto de discussão nas instâncias ordinárias, razão pela qual não pode ser examinada por esta Corte, sob pena de supressão de instância.

3. Esta Corte tem entendimento \no sentido de que o reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é plenamente apto para a identificação do réu e fixação da autoria delituosa, desde que corroborado por outros elementos idôneos de convicção\ (HC 22.907/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ de 04/08/2003).

4. In casu, o reconhecimento do paciente por fotografia feito na fase inquisitiva foi confirmado em Juízo, pelas declarações das testemunhas que afirmaram ser o paciente o autor da conduta delituosa, corroboradas com outros elementos probatórios.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 178.996/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016).

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE. PROVA CONFIRMADA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. O reconhecimento fotográfico é plenamente apto para a identificação do réu e a fixação da autoria delituosa, desde que corroborado por outros elementos idôneos de convicção, como na hipótese, em que o ato realizado na fase inquisitiva foi confirmado em juízo e referendado por outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Habeas corpus não conhecido.

(HC 224.831/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA. OUTROS MEIOS DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULAS 7 E 83/STJ.

1. O reconhecimento fotográfico foi corroborado por outras provas produzidas nos autos, e não foi demonstrada, por parte da defesa, a ocorrência de efetivo prejuízo (Súmulas 7 e 83/STJ).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 580.390/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 27/02/2015).

No caso dos autos, ressalto que tendo o réu ciência do endereço da vítima, certo é que esta não iria imputar-lhe falsamente a autria delitiva, sob pena inclusive de ele retornar a sua casa e ela sofrer represálias.

No que se refere à alegação de nulidade do reconhecimento, uma vez que não foram observados os ditames do artigo 226 do CPP, tampouco merece trânsito.

Isso porque o não cumprimento de todas as formalidades previstas no art. 226 do CPP não implica em nulidade do reconhecimento, haja vista tratarem-se de recomendações e orientações, conforme se observa do seguinte precedente do STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO PESSOAL DO ACUSADO. INOBSERVÂNCIA DO PRECEITO INSCULPIDO NO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE NULIDADE.

1. Esta Corte não deve continuar a admitir a impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias.

2. Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso cabível, impõe-se o seu não conhecimento, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante como forma de coarctar o constrangimento ilegal.

3. A jurisprudência desta Corte é remansosa no sentido de que a inobservância das formalidades do reconhecimento pessoal não configura nulidade, notadamente quando realizado com segurança pelas vítimas em juízo, sob o crivo do contraditório, e a sentença vem amparada em outros elementos de prova.
4. Ademais, segundo a mesma orientação jurisprudencial, as disposições insculpidas no art. 226, do CPP, configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, não se tratando, pois, de nulidade.
5. Impetração não conhecida.
(HC 134.776/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013) (grifei.).

Ressalto que o próprio artigo 226 do CPP, invocado pela defesa faz a ressalva de que as formalidades ali previstas devem ser cumpridas quando possível e não sempre, o que encerra a questão, pois se o Magistrado não procedeu em conformidade com as recomendações legais, foi pela absoluta falta de possibilidade de fazê-lo.

Ora, se a própria legislação permite o arredamento da norma, diante da sabida impossibilidade de se encontrar pessoas com as mais variadas características da população brasileira, não se pode taxar de nulo o ato por sua inobservância, uma vez que isso seria até um contrassenso.

Assim, diante de todos esses elementos, não há falar em absolvição por insuficiência probatória, razão pela qual mantenho a condenação.

Da absolvição do réu pela insignificância da conduta.

A defesa postulou a absolvição por aplicação do princípio da insignificância ou bagatela ao caso concreto, o qual atua, mediante interpretação restritiva do direito penal, como causa de exclusão da tipicidade.

Segundo o aludido princípio, embora haja comprovação do dolo do agente e, principalmente, ocorra a perfeita adequação formal do comportamento à norma penal incriminadora, não se considera a tipicidade material do fato, ou seja, a relevância penal da conduta e do resultado produzido.

O reconhecimento da insignificância depende da implementação de requisitos de ordem objetiva e subjetiva: ?são requisitos objetivos a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica. Por outro lado, seus requisitos subjetivos são a importância do objeto material para a vítima, levando-se em conta a sua situação econômica, o valor sentimental do bem e também as circunstâncias e resultado do crime.?

Nesse sentido, destaco precedente do STJ:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).

II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração.

Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

III - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmaram no sentido de que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. (Precedentes).

IV - In casu, trata-se de furto consumado, em concurso de pessoas, de pacote de fraldas avaliado em R$ 14,90 (quatorze reais e noventa centavos).

V - O princípio da insignificância, via elastério exagerado, poderia, erroneamente, ser utilizado como hipótese supralegal de perdão judicial calcado em exegese ideologicamente classista ou, então, emocional. Para o caso concreto, no entanto, tenho que se configura a atipicidade da conduta, por se tratar, in casu, de um indiferente penal. Cuida-se de réus primários, cujas condutas preenchem os vetores estabelecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para o reconhecimento da bagatela, quais sejam: mínima ofensividade da conduta do agente; inexistência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

(Precedentes).

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para trancar a ação penal n. 064573-14.2011.8.26.0050, em trâmite perante a 16ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP.

(HC 311.139/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 18/03/2015).
O princípio da insignificância foi estruturado para evitar a incidência do direito penal em ?desvios? de comportamento absolutamente isolados e ínfimos. Ademais, a meu sentir, a bagatela não serve para resguardar reiteradas condutas delituosas contra o patrimônio.

Nesse sentido, o STJ vem entendendo que a reiteração criminosa impossibilita a aplicação do reconhecimento da insignificância nos crimes de furto:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO INCABÍVEL. PACIENTE REINCIDENTE. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante ilegalidade.

O STF já consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, de forma cumulada, os seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Não preenchido o requisito da mínima ofensividade da conduta do agente, ante a evidência de reincidência, já que a paciente ostenta outra condenação com trânsito em julgado pelo delito de tráfico de drogas, devendo, ainda, ser ressaltado o fato de a própria ter causado lesões corporais na vítima.

A Terceira Seção desta Corte Superior, em recente julgado, ratificou o entendimento de que a reiteração criminosa impossibilita a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de furto, ressalvada a possibilidade de as instâncias ordinárias, no exame do caso concreto, entenderem pela sua incidência. (EAREsp n. 221.999/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015).

Habeas Corpus não conhecido. (HC 301.436/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 16/03/2016).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. BENESSE SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

- Impossibilidade, na espécie, de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, eis que as instâncias de origem assentaram não ser recomendável a medida, não apenas por ser reincidente o paciente, mas também pelo fato de ter cometido o crime no curso da execução da pena por tráfico de drogas.

- Na linha da jurisprudência desta eg. Corte e do Supremo Tribunal Federal, a reincidência mostra-se incompatível com o princípio da insignificância. Súmula n. 83/STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 783.695/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 16/03/2016).
PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECORRENTE REINCIDENTE EM CRIMES DA MESMA NATUREZA. INAPLICABILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de \certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada\ (HC 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009).

2. De outra parte, \a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (\conglobante\), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.\ (HC 123108-MG, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).

3. Situação concreta (reincidência específica) que não recomenda a aplicação do princípio da insignificância.

4. Recurso ordinário improvido. (RHC 66.184/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 07/03/2016).
Na espécie, entendo ser inaplicável o princípio da insignificância. A uma porque a res furtivae foi avaliada em R$ 1.370,00 (mil trezentos e setenta reais), valor que correspondia a aproximadamente 189% do salário mínimo vigente à época do fato (R$ 724,00 ? 2014), e que não pode ser considerado ínfimo. A duas porque o acusado é reincidente em delitos patrimoniais, o que demonstra a especial reprovabilidade de sua conduta e afasta a possibilidade de reconhecimento da bagatela.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE FURTO. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1.º E 155, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. COMANDOS NORMATIVOS INCAPAZES DE EMBASAR A TESE ARGUIDA. EXPRESSIVIDADE ECONÔMICA DO OBJETO DO CRIME. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TESE DE DESPROPORCIONALIDADE DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL SUPOSTAMENTE VIOLADO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. O dispositivo que trata da obrigatoriedade de prévia existência de lei penal incriminadora para que alguém possa ser por um fato condenado não possui comando normativo capaz de alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem quanto à inaplicabilidade, no caso, do princípio da insignificância, tampouco o que descreve o tipo de furto, conduzindo, portanto, à incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.

2. A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto, para afastar a tipicidade penal, é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social.

3. No caso, a conduta perpetrada pelo Recorrente - furto de uma bicicleta, da marca Sundown, avaliada em R$ 100,00 - não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela. No caso de furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no § 2.º do art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta.

4. Conforme decidido pela Suprema Corte, \O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal.\ (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel.

Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010.) 5. A lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.

6. Não se conhece da tese de desproporcionalidade do regime prisional imposto, diante da Súmula n.º 284 do Supremo Tribunal Federal, por faltar a indicação do dispositivo infraconstitucional supostamente violado.

7. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

(REsp 1294978/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 27/04/2012).
Assim, diante do valor dos bens furtados e da reincidência específica do denunciado, inaplicável na espécie o princípio da insignificância.

Das penas.

O juízo sentenciante dosou a reprimenda nos seguintes termos:

?Passo ao cálculo da pena , na forma do artigo 68, do CP.

Culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar negativamente; possui maus antecedentes, ostentando condenação definitiva pela prática de furto cometido em 16/12/2007, sentença transitada em julgado em 11/08/2008 (fl.59-v ? 065/2.08.0000442-5); não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente; poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la negativamente; os motivos do delito se constituem pelo desejo de obtenção de lucro fácil, próprios ao delito; as circunstâncias do crime encontram-se relatadas nos autos, ressaindo negativas, pois houve subtração de objetos de duas vítimas; as consequências do crime lhe são desfavoráveis, uma vez que os bens subtraídos não foram recuperados; e quanto ao comportamento das vítimas em nada influenciou para a prática do delito.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Deve ser reconhecida, na espécie, como referido na fundamentação, circunstância agravante da reincidência, razão pela qual agravo a pena em 01 (um) ano, restando a pena provisória em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a qual vai tornada definitiva, ante a ausência de outras moduladoras.

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

Incabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, haja vista que ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, sobretudo o contido no inciso II e § 3º, por ser reincidente específico, não sendo socialmente recomendável e, no caso, insuficiente à reparação e prevenção penais.

Incabível, outrossim, o sursis (art. 77 do CP), ante a reincidência.

Da Pena Pecuniária

Condeno o réu à pena de multa, a qual vai fixada em 20 (vinte) dias-multa, atendendo às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato o dia-multa, considerando a sua situação econômica.

Do regime prisional

O regime de cumprimento da pena é o inicialmente fechado, na esteira do disposto no art. 33, § 2.º, ?c? , e § 3º do Código Penal e Súmula 269 STJ (reincidente e circunstância judiciais desfavoráveis).?

Não houve irresignação defensiva quanto às penas, que entendo corretamente aplicada em patamar necessário e suficiente para a prevenção e reprovação do delito.

Com efeito, a existência de três circunstâncias desfavoráveis autorizava a aplicação da basilar em 02 anos (04 meses para cada vetor negativo), enquanto a multirreincidência específica também autorizava a exasperação da reprimenda em 1/3, o que resultaria no mesmo resultado encontrado pelo Magistrado, de 02 anos e 08 meses.

Todavia, impositivo o abrandamento do regime para o semiaberto, haja vista que a pena de aplicada, se não fosse a reincidência do acusado, poderia ser cumprida em regime aberto, segundo as disposições do artigo 33, § 2º, alínea ?c?, do Código Penal, aplicando-se, então, o regime imediatamente mais gravoso, neste caso o semiaberto.

Do prequestionamento.
Por fim, em relação ao prequestionamento apresentado, não verifico afronta ou negativa de vigência a qualquer dos dispositivos constitucionais e legais invocados no recurso, estando a condenação e a pena aplicada de acordo com o ordenamento jurídico vigente.

Dispositivo.

Voto, pois, no sentido de negar provimento ao recurso defensivo e, de ofício, altero o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto.

Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Ivan Leomar Bruxel (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelação Crime nº 70083763706, Comarca de Santo Antônio da Patrulha: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E, DE OFÍCIO, ALTERARAM O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO.\
Julgador (a) de 1º Grau: CHRISTIAN KARAM DA CONCEICAO
? MASSON, Cleber. 2014, pp. 335 a 336.



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