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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Nona Câmara Cível
Publicação
26/01/2021
Julgamento
16 de Dezembro de 2020
Relator
Tasso Caubi Soares Delabary
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70083308320_e65fc.doc
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Inteiro Teor


TCSD

Nº 70083308320 (Nº CNJ: 0302741-66.2019.8.21.7000)

2019/Cível


APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA SENTENÇA. DIALETICIDADE.

1. Rejeitada a preliminar contrarrecursal de não conhecimento do recurso da parte autora, porque houve impugnação à sentença, mencionando a parte recorrente os motivos de fato e de direito pelos quais deveria ser reformada.

PROCESSUAL CIVIL. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO VERIFICAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

2. Situação dos autos em que a inicial da indenizatória reúne todos os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC/73, apresentando pedido e causa de pedir. Preliminar rejeitada.

INTERESSE DE AGIR. CONDIÇÕES DA AÇÃO. pressuposto atendido.

3. Há interesse de agir quando o provimento jurisdicional é necessário para obtenção da tutela pretendida, bem como quando houver utilidade na tutela almejada e adequação do pedido com a via processual eleita. Demonstrada suposta lesão ao direito da parte autora, resta evidenciado o interesse de agir.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO LABORATÓRIO FORNECEDOR E DO MUNICÍPIO PELA FABRICAÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO COM CONCENTRAÇÃO DO PRINCÍPIO ATIVO MENOR DO QUE A DECLARADA E IMPRÓPRIO PARA O CONSUMO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. DANOS MORAIS IN RE IPSA PARA A VÍTIMA DIRETA E EM RICOCHETE À GENITORA DO AUTOR. LUCROS CESSANTES. PAGAMENTO DEVIDO.
4. O Estado lato sensu responde objetivamente por eventuais danos causados, seja de ordem moral ou material, porque incide a teoria do risco objetivo da administração. Mesmo em se tratando de conduta omissiva pela inoperância estatal no cumprimento de um dever prestacional, a responsabilidade estatal dá-se de forma objetiva, na esteira do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

5. Além disso, tratando-se de pretensão indenizatória embasada na alegação de fato do produto, a responsabilidade do fabricante perante o consumidor é objetiva, nos termos do art. 12 do CDC, figurando a parte autora como consumidora por equiparação ou bystander (art. 17, CDC).

6. Situação em que restou demonstrada à saciedade o defeito do medicamento fabricado pelo laboratório demandado, que provocou o aumento da periodicidade das crises de epilepsia no autor, o qual foi colocado à disposição pelo município, que embora tivesse ciência desde outubro de 2014, por meio da Resolução n. 4.127 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária sobre a interdição cautelar de outro lote do medicamento do mesmo laboratório, adquiriu o fármaco, ainda que de outro lote, mantendo a disponibilização à população de remédio que poderia apresentar o mesmo defeito e, pior, depois de instado pela genitora do autor, apenas adotou diligência após o encaminhamento dos fatos a outras autoridades públicas, como a Vigilância Sanitária, o Conselho Municipal de Saúde, Conselho Tutelar, Ministério Público e Delegacia de Polícia.

7. Os danos morais, in casu, são evidentes e decorrem do agravamento das crises de epilepsia que o autor acabou se submetendo devido à falha do produto, bem como de toda a situação vivenciada pela família para obter a medicação com princípio ativo eficaz na farmácia municipal, sendo, portanto, presumíveis.

8. Não comporta redução o valor fixado na sentença no montante de R$ 29.940,00, para cada demandante, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, bem como observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além da natureza jurídica da condenação.

9. Os lucros cessantes também são devidos, porque comprovado, por meio da declaração juntada aos autos, que a codemandante trabalhava de diarista e que teve sua atividade laborativa interrompida diante da piora do estado de saúde do filho, o que foi corroborado pela prova testemunhal produzida no feito, de modo que plenamente viável o arbitramento da indenização em um salário mínimo ao mês, pelo lapso de 33 (trinta e três) dias, tal como realizado pelo juízo de origem.

PREFACIAIS REJEITADAS. RECURSOS DESPROVIDOS.

Apelação Cível


Nona Câmara Cível

Nº 70083308320 (Nº CNJ: 0302741-66.2019.8.21.7000)


Comarca de Pelotas

H.F.L.

..
APELANTE

M.P.

..
APELANTE

E.B.R.

..
APELADO

R.G.B.

..
APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar as prefaciais e desprover os recursos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Eugênio Facchini Neto e Des. Carlos Eduardo Richinitti.

Porto Alegre, 16 de dezembro de 2020.

DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Tasso Caubi Soares Delabary (RELATOR)

Trata-se de recursos de apelação interposto por HIPOLABOR FARMACEUTICA LTDA e pelo MUNICÍPIO DE PELOTAS, nos autos da ação de indenização ajuizada por E. B. R., absolutamente incapaz, representado por sua genitora, RAQUEL GONÇALVES BILHALVA, que também integra o polo ativo da demanda, contra sentença de fls. 459/473, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na exordial, nesses termos:

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação; CONDENO os demandados, solidariamente, a pagarem aos autores, à guisa de danos morais, o valor de R$ 29.940,00, a cada demandante, com correção monetária, pelo IPCA-E, a partir da data da sentença; e CONDENO os demandados, solidariamente, a pagarem à demandante, a título de danos materiais os valores de R$ 250,00 e R$ 49,24, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir de cada desembolso; CONDENO, ainda, os demandados, solidariamente, a pagarem à autora um salário-mínimo nacional, a título de lucros cessantes, pelo lapso de trinta e três dias. Imprecisa a data dos fatos ilícitos, infletirão juros, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da última citação. A parte autora decaiu de parte desprezível do pedido, atinente ao ¨quantum¨ pretendido. Condeno os réus ao pagamento de custas processuais, despesas processuais (nestas incluída a verba honorária pericial), emolumentos (o Município, por metade), e de honorários advocatícios que serão fixados, na forma do art. 85 do CPC, atento ao trabalho realizado, à natureza da ação, ao valor da causa, quando da liquidação.
O laboratório farmacêutico demandado, em suas razões recursais (fls. 475/508), suscita, preliminarmente, a ausência de interesse processual dos demandantes, que se sustentaram em argumentos frágeis e sem nenhum amparo probatório acerca da alegação de que o medicamento tenha sido o causador das crises epiléticas ao demandante. Argumenta que as crises epiléticas já faziam parte do cotidiano do autor. Diz que a alegação não diz respeito ao mérito e que a ação foi ajuizada de forma temerária, considerando que foi baseada apenas em suposição de que o medicamento havia feito piorar o estado de saúde do autor. Sugere que as reações mencionadas na inicial poderiam decorrer perfeitamente em função dos períodos em que a medicação foi retirada para a realização do exame denominado Nova Spect. Questiona por que não houve melhora no estado de saúde da criança quando houve a substituição para o medicamento efetivamente eficaz, qual seja, o Tegretol. Suscita, ainda, a inépcia da inicial, aventando que a parte autora fundamenta a pretensão na suposta insatisfatoriedade do medicamento carbamazepina que ora informa ser do lote n. 1012/15, ora do lote 1012/13. Menciona ter ocorrido confusão na narrativa da inicial com relação aos lotes do medicamento supostamente utilizado na criança. Portanto, alega que não se obtém uma conclusão lógica da narrativa dos fatos colocados na inicial. No mérito, diz que o uso do medicamento carbamazepina, fabricado pelo laboratório, foi utilizado por cerca de 2 a 3 dias conforme narrado na inicial, não havendo provas de que foi o referido fármaco que realmente causou as tais crises epiléticas, as quais já faziam parte do cotidiano da criança. Reitera que a parte autora ajuizou a demanda de forma temerária apenas com suposições de que o medicamento havia feito o paciente piorar. Destaca que a autora não se informou que as reações relatadas na inicial poderiam ser originadas dos episódios em que foram retiradas a medicação para realização do exame Nova Spect. Aduz não haver sequer um exame de sangue realizado no autor que pudesse efetivamente atestar o nível do medicamento carbamazepina no seu organismo. Reafirma que o estado de saúde do autor não se estabilizou mesmo após a substituição para o fármaco tegretol. Menciona que o autor tinha indicação para realização e cirurgia para o tratamento de epilepsia, por não ser controlado por medicação, o que indica que ele possuía crises constantes e graves. Enfatiza que o autor realizou o exame Nova Spect no dia 14/04/2015, sendo que antes estava usando o medicamento anteriormente fornecido pela farmácia municipal, qual seja, o medicamento tegretol ou genérico da Medley. Isto é, até a data da realização do exame ainda não estava fazendo uso do medicamento carbamazepina, fabricado pelo Hipolabor. Explica que o referido exame consiste na retirada de toda medicação do autor pelo período de 24 horas, nas quais a criança em observação poderia sofrer crises controladas. Argumenta que esse exame foi realizado duas vezes, no dia 14 e 16/04/15, sendo que somente no dia 17/04/15, quando ainda se encontrava no hospital, o autor voltou a tomar a medicação, que, segundo relato da inicial, passou a ser o medicamento carbamazeina fabricado pelo réu. Refere que o receituário médico acostado aos autos evidencia que o autor, ainda em setembro de 2015, permanecia com sérias crises epiléticas. Diz que a criança sempre teve desenvolvimento comprometido na escola e que isso não se alterou após o episódio narrado na inicial, pelo que se infere da prova testemunhal colhida. Assegura ter fornecido mais de 20.000 (vinte mil) unidades do medicamento carbamazepina, extraída do lote 1012/13, e não recebeu qualquer reclamação em relação ao referido medicamento. Sustenta que a prova pericial produzida no feito, se examinada com atenção, corrobora a sua tese no sentido de que a suposta redução do medicamento pelo curto prazo de 2, 3 dias não poderia desencadear os eventos narrados na inicial. Sublinha, ainda, que o medicamento carbamazepina é uma suspensão oral. E que a suspensão oral é uma forma farmacêutica líquida que contém partículas sólidas dispersas em um veículo líquido, no qual as partículas não são solúveis. Antes da utilização do medicamento, é necessário a agitação vigorosa para garantir a correta suspensão. Por isso, consta na bula e rótulo do medicamento: ?Atenção! Este medicamento é uma suspensão. Agite fortemente antes do uso?. Diante do entendimento de que não diluía o pó do frasco, a autora procurou a vigilância sanitária e o Conselho Municipal de Saúde. E a Vigilância Sanitária, por meio do laudo de análise 4888/2015 ? A concluiu pela insatisfatoriedade do produto por ?verificar presença de sedimento no fundo dos cinco frascos analisados?. Menciona que a autora, não satisfeita com o resultado, custeou nova análise técnica por meio do Laboratório Pharmacontrol. Diz que tais laudos, porém, não podem ser utilizados como parâmetros para análise, vez que ambos foram feitos a pedido da autora, bem como sem a realização de qualquer perícia médica e farmacológica do medicamento em questão. E, ainda, sem a participação do réu. Diz que sequer se pode atestar que o medicamento objeto das análises realmente se trata de fármaco produzido pelo laboratório réu. Menciona que o lote em debate, qual seja 1012/13, venceu em agosto de 2015 e o réu sequer recebeu notificação da Vigilância Sanitária informando descumprimento da legislação vigente/reprovação do medicamento, muito menos lhe foi oportunizada a realização da contraprova. Sustenta, assim, inexistir prova conclusiva acerca da inidoneidade do medicamento para consumo, uma vez que não houve processo administrativo que promovesse a apuração a respeito da satisfatoriedade ou não da carbamazepina, Lote 1012/13. Refere que a parte autora traz informação destorcida, no bojo da inicial, com relação ao Lote 1081/13 do medicamento carbamazepina produzido pelo laboratório réu, como se o remédio tivesse sido condenado pela ANVISA e retirado de forma abrupta do mercado por impropriedade de consumo. Aduz que, em agosto de 2014, o laboratório réu recebeu o laudo de análise n. 5966/14, emitido pelo Laboratório Central do Rio Grande do Sul notificando a reprovação do Lote 1081/13 do produto carbamazepina suspensão oral no teste de aspecto. Conforme disciplinado na Lei n. 6437/77, o laboratório solicitou a realização de perícia de contraprova, realizada em outubro de 2014, na qual se obtiveram resultados satisfatórios, tendo sido os cinco frascos aprovados. Diz que foi realizada a análise da amostra testemunho em janeiro de 2015, tendo sido obtido resultados satisfatórios em três dos cinco frascos analisados. Informa que a reprovação dos dois frascos se deu exclusivamente pela presença de resíduos de suspensão no fundo dos frascos. Para a conclusão acerca da influência dos resíduos presentes no fundo do frasco no doseamento do medicamento, diz que deveria ter sido realizado o teste de doseamento pelo LACEN/RS, salientando que a suspensão formada estava homogênea em todas as amostras avaliadas conforme requisitos farmacopéicos. Diante disso, assegura que esse desvio pode estar relacionado ao armazenamento inadequado do medicamento. Com base no resultado dessa análise, diz ter realizado voluntariamente o recolhimento do Lote 1081/13 do produto carbamazepina suspensão oral, notificando todos os receptores deste lote, bem como os órgãos de vigilância sanitária, nos termos da RDC 55/05. Tece considerações acerca da inexistência dos danos morais e materiais pleiteados. Diz que o quantum fixado a título de dano moral se mostra desproporcional e fora dos padrões da razoabilidade e proporcionalidade. Quanto aos lucros cessantes, defende não haver prova acerca do valor recebido mensalmente pela autora, destacando que, por ser autônoma, não poderia sequer afirmar que recebia quantia fixa por mês. Requer, por fim, a reforma da sentença recorrida.

O Município de Pelotas, em suas razões recursais (fls. 512/514), de igual modo, defende que os alegados danos decorrem da suspensão do medicamento para a realização de exames e que o agravamento da moléstia do autor se deu antes do início do tratamento com o fármaco alegadamente defeituoso. Sustenta, assim, a ausência de nexo de causalidade. Assevera que inexiste inclusive prova de qualquer conduta ilícita praticada pelo ente público. Refere que o Município agiu com cautela em suspender o fornecimento do fármaco em razão da denúncia, revelando o seu agir prudente. No entanto, o magistrado de origem, à margem do entendimento jurisprudencial acerca da responsabilidade da Administração pelo defeito de fármacos recebidos pelo SUS e adquiridos por licitação, condenou o Município por reputar objetiva a responsabilidade. Assevera que não o magistrado de origem não esclarece qual seria o ato comissivo praticado pelo Município a ensejar sua responsabilização, não havendo qualquer mácula no processo de licitação. Requer, assim, a reforma da sentença recorrida.

Subiram os autos a esta Corte e vieram a mim distribuídos por sorteio, após declinada a competência pela e. Desa. Íris Helena Medeiros Nogueira (fls. 524/526).

Após manifestação do Ministério Público (fls. 528/529), determinei a intimação da autora acerca dos recursos apresentados, bem como do laboratório sobre a apelação interposta pelo município.

Em contrarrazões, a parte autora (fls. 539/549), suscita preliminar de não conhecimento dos recursos, dizendo que os demandados não impugnaram especificamente os fundamentos da sentença. Sublinha que as preliminares arguidas pelo laboratório foram rejeitadas pela decisão interlocutória de fls. 251/254, e não foram alvo de recurso, restando superadas. Não obstante, destaca que referidas preliminares de carência de ação por falta de interesse processual e de inépcia da inicial se confundem com o mérito. Refere que o apelante Hipolabor insiste em uma circunstância que não se sustenta, porque não é verdadeira, qual seja, de que a medicação defeituosa que fabricou (carbamazepina 20mg/20ml) só foi consumida pelo período de 02 a 03 dias pelo menor Everton, e que a piora dos sintomas de sua epilepsia podem se dar devido à realização do exame médico Nova Spect, onde a medicação é suspendida para poderem fazer o diagnóstico do paciente. Aduz que a argumentação de inexistência de provas contradiz totalmente a farta prova documental que instrui o feito, consubstanciada em dois laudos laboratoriais, que foram apreciados no parecer do Parquet e na sentença de forma minuciosa, os quais comprovam que o resultado era, efetivamente, insatisfatório, destacando que as conclusões do laboratório Pharmacontrol não destoaram dos achados do laboratório oficial do Estado LACEN/RS. Destaca que a inaptidão do Lote 1012-13 da Carbamazepina da Hipolabor foi reconhecida pela própria ANVISA, por meio da Resolução-RE n. 1.896, de 3 de julho de 2015, que determinou a interdição cautelar do referido lote de medicamento. Assim, a ilicitude da conduta do laboratório restou suficientemente comprovada por meio de dois laudos técnicos distintos, um público e outro privado. Refere que restou demonstrado nesses laudos que o produto (pó) depositado no fundo dos frascos entregues (pertencentes ao Lote 1012/13) não suspendia (ou não respondia) depois de misturado com água, mesmo após agitação vigorosa, ficando grande quantidade do produto indissolvível no fundo do frasco; a dose do frasco que oferecia ao paciente, em realidade, correspondia a uma concentração de 9,70 mg/ml, quer dizer, à praticamente metade do que constava declarada na embalagem ? que informava ser de 20mg/ml. Refuta a alegação de que o autor tenha tomado a medicação por cerca de 2 a 3 dias, salientando que foi utilizado o medicamento por mais de um mês, registrando que em 21/05/2015 a Farmácia Municipal entregou novos vidros da medicação original, tegretol, à recorrida, quando então foi retomado o tratamento integral com o remédio eficaz. Diz que consta informação na inicial, o que foi ignorado pelo recorrente, que a recorrida ?conseguiu meios de comprar, com seus parcos recursos e pedindo dinheiro emprestado a parentes, alguns vidros do medicamento de outro laboratório?, sendo certo que ela não teve condições de adquirir os quarenta vidros que o filho precisava para tratar, pelo período de dois meses, razão pela qual foi obrigada a ministrar a carbamazepina defeituosa e ineficaz ao seu filho do Lote 1012/13, intercalando com os poucos vidros que pode comprar do tegretol fabricado pela Medley. Enfatiza que carbamazepina é o nome genérico do tegretol. E a medicação que o recorrido necessitava tomar, na ocasião dos fatos, era de 60 ml diários, sendo que cada vidro durava apenas um dia e meio, de modo que o consumo mensal era de 20 vidros por mês, mencionando que se tratava de medicação mais significativa e imprescindível no controle da doença nas crises de epilepsia. Ressalta que o recorrido Everton realizou o exame Nova Spect várias vezes, em ambiente controlado pelos médicos e nunca teve piora das crises provocadas para terem o diagnóstico. Além disso, após ter o medicamento tegretol readministrado, as crises sempre eram controladas. No entanto, a administração da carbamazepina descrita nos autos não teve o mesmo efeito e, mesmo posteriormente, quando teve o uso intercalado com os vidros de tegretol que a mãe conseguia obter não surtia efeito, fazendo com que a doença de Everton ficasse descontrolada. Aduz que não houve confusão com relação aos lotes dos produtos, mas apenas pequeno erro de grafia uma vez que foi referido, na inicial, o lote 1081/13 como sendo 1081/15. No entanto, menciona que qualquer operador do direito saberia apreciar, com boa-fé, até porque a referência estava esclarecida na nota de rodapé. Assegura que o recorrido Everton fez uso de medicamento impróprio para o consumo, o que lhe acarretou sérios transtornos à sua saúde e prejudicou o andamento de seu tratamento contínuo, que vinha obtendo excelentes resultados, assim como colocou sua vida em risco. Relembra que o medicamento carbazepina 20mg/ml, Lote 1012/13, foi recebido, em 13/04/2015, da Farmácia Municipal, para tratamento do recorrido Everton, que padece de severas crises de epilepsia e que contava inclusive com o programa do Hospital São Lucas da PUC, em Porto Alegre, e seus competentes médicos, que estavam conseguindo controlar a doença e as características crises. Defende que esse difícil equilíbrio foi rompido com a administração do fármaco que se mostrou ineficaz ou insatisfatório. Reafirma que o uso do medicamento se deu pelo período de mais de um mês, quando a mãe do menor obteve, em 21/05/2015, novamente o medicamento tegretol da Farmácia Municipal após determinação judicial oriunda do processo n. 022/5.15.000859-9). Diz que isso causou risco à saúde e à vida de Everton, cujos danos e nexo de causalidade restaram evidenciados do laudo pericial juntado às fls. 324/334. Sublinha que o medicamento tegretol funcionava tão bem ao menor que, de início, ao ser internado para fazer o exame (e retirada da medicação ? como é do protocolo), em 14/04/2015, o apelado não teve crises, e o exame teve que ser postergado para o dia 16/4. E, a partir de 17/04/2015, quando o recorrido Everton passou a fazer o uso da carbamazepina da Hipolabor, quase que, instantaneamente, passou a ter reiterados e descontrolados episódios de crise epiléticas, a ponto de necessitar ficar internado até 19/04, data em que recebeu alta para retornar para Pelotas. Destaca que o neurologista responsável pelo atendimento de Everton, pela primeira vez, notou algo estranho no medicamento novo entregue pelo corréu, qual seja, a carbamazepina do réu Hipolabor, a ponto, inclusive, de receitar taxativamente o uso da carbamazepina original. Enfatiza que o laudo médico acostado à fl. 47 é contundente ao mencionar que com o uso do medicamento original havia redução das crises, as quais aumentaram com o uso do genérico da Hipolabor. Apesar disso, como era o único medicamento que possuía, continuou utilizando no autor o remédio por mais um mês, o que gerou crises epiléticas constantes e fortíssimas, levando-a a solicitar a troca do remédio pelo original, o que não lhe foi atendido, tendo a partir deste momento solicitado laudo técnico a respeito das condições do medicamento fornecido e que estava sendo ministrado em seu filho. E foi aí que advieram os já mencionados laudos laboratoriais, que concluíram que se tratava de medicamento impróprio para consumo. Argumenta que o laboratório tenta contrariar a prova calcada em laudos laboratoriais isentos, um público e outro privado, mas não apresenta nenhum documento que a refute. Aduz que os vidros da medicação que não foi ministrada foram juntados aos autos, oportunizando a qualquer das partes que requeresse perícia ou novas análises, mas não houve interesse da farmacêutica em reanalisar o se conteúdo, não se desincumbindo, portanto, de seu ônus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão dos autores. Menciona que o produto impróprio foi utilizado por uma criança de seis anos de idade, na ocasião, e que se destinava a controlar doença grave, o que majora em muito o agravamento da situação e irresponsabilidade dos réus, um por produzir e fornecer ao mercado medicamento para controle da doença alterado; o outro por entregar a paciente hipossuficiente, em Farmácia Popular, medicamento impróprio para o consumo. Faz referência à prova pericial e testemunhal produzida, afirmando que andou bem a sentença também com relação ao conhecimento dos danos sofridos pela genitora, que, inclusive, viu-se prejudicada no seu labor de diarista, tendo que parar de trabalhar para cuidar do filho que teve a drástica piora das crises epiléticas. Informa que a grave situação, por denúncia de Raquel, gerou investigações, inclusive ocasionando a suspensão do corréu quanto à entrega do medicamento adulterado. Refere não estranhar tenha havido denúncias apenas dela, sugerindo que Raquel talvez tivesse tido a sorte de conhecer tão bem o tratamento do filho, reconhecer profundamente os reflexos da medicação em seu organismo, que atentou para que algo pudesse estar errado. Assevera que a decisão proferida na origem se encontra proporcional e dentro dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade frente a todos danos sofridos pelos recorrido, não merecendo alteração. Requer, assim, o acolhimento da preliminar de não conhecimento dos recursos e, no mérito, caso desacolhida, o seu desprovimento.

O laboratório Hipolabor, em contrarrazões (fls. 555/559), sustenta que o seu recurso já é suficiente para o deslinde da controvérsia, manifestando-se favoravelmente ao argumento de ausência de nexo de causalidade também sustentado pelo corréu. Discorda, contudo, do argumento lançado pela municipalidade de que não houve qualquer conduta comissiva do Poder Público, porque essa conduta se consubstancia pela própria aquisição do fármaco por meio de licitação, de modo que se mantida a sentença a condenação deve ser solidária entre os demandados.

Sobrevém parecer do Ministério Público opinando pelo desprovimento dos recursos (fls. 561/568).

É o relatório.

VOTOS

Des. Tasso Caubi Soares Delabary (RELATOR)

Eminentes Colegas.

De início, não merece acolhida a preliminar de não conhecimento do recurso sustentada pela parte autora em suas contrarrazões, com base na alegação de ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença pelos demandados em seus recursos de apelação.

Isso porque, da leitura das peças recursais, verifica-se que a parte recorrente impugnou a sentença, mencionando os motivos de fato e de direito pelos quais deveria ser reformada, notadamente em relação ao reconhecimento do direito a indenização por danos morais. Portanto, rejeito a preliminar contrarrecursal suscitada pela parte demandante e conheço dos recursos, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
Por outro lado, como a decisão interlocutória de fls. 251/253 foi proferida na vigência do Código Civil de 2015, não se há falar em preclusão, uma vez que, agora, as hipóteses de interposição do agravo de instrumento são taxativas, razão por que passo ao exame das preliminares suscitadas no recurso de apelação do laboratório recorrente.

Saliento, porém, que a petição inicial será inepta apenas quando lhe a) faltar pedido ou causa de pedir; b) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; c) o pedido for juridicamente impossível ou contiver pedidos incompatíveis entre si, na forma do parágrafo único do art. 295 do CPC/73, vigente à data de propositura da demanda (11/12/2015).

Conforme se verifica do exame da petição inicial, a causa do pedido indenizatório está devidamente especificada, na alegada ineficácia do medicamento fabricado pelo laboratório demandado e distribuído pela Farmácia Popular do Município codemandado.

Tanto é assim que o juízo de origem recebeu a inicial, prescindindo da prerrogativa insculpida no art. 284 do CPC/73
e a demandada logrou exercer o seu direito de defesa, oferecendo contestação.

Nessa senda, havendo especificação da causa de pedir, claramente identificável, não merece trânsito a alegação de inépcia da peça.

No que concerne à preliminar de falta de interesse de agir, igualmente, entendo que não merece prosperar a alegação. Há interesse de agir quando o provimento jurisdicional é necessário para obtenção da tutela pretendida, bem como quando houver utilidade na pretensão e adequação do pedido com a via processual eleita.

A extinção do processo, pela ausência de interesse processual, apenas teria lugar nos casos de inexistir a necessidade do litígio para que a parte satisfaça a sua pretensão ou de este não lhe fornecer utilidade ? o que não se verifica no caso concreto, no qual está presente o binômio necessidade/utilidade na busca pela tutela jurisdicional, tendo em vista que os autores objetivam indenização por danos morais e materiais em virtude de imputarem aos demandados a liberação de fármaco (carbamazepina) com concentração do princípio ativo menor do que a declarada e impróprio para o consumo.

A questão probatória diz com o exame do mérito, não permitindo a extinção do feito por ausência de interesse de agir. Ademais, a farta documentação acostada ao feito já denota não se tratar de lide temerária como defende o laboratório demandado.

Rejeito, assim, as preliminares suscitadas.

Superadas essas premissas, passo ao exame do mérito.

E, nesse aspecto, ressalto que a inicial narra que o autor Everton, com sete anos de idade, necessita de constantes cuidados médicos em razão de crises severas de epilepsia, fazendo tratamento continuado com medicamentos de alta dosagem para controlar a enfermidade. Informa que, apesar das dificuldades econômicas, os pais sempre proporcionaram os cuidados adequados à saúde do filho, tanto que ele vem sendo atendido, desde outubro de 2012 até atualmente, por médicos do SUS em Pelotas e Porto Alegre, participando de pesquisa no Centro de Pesquisas do Hospital São Lucas, onde recebe atenção de neurologistas. Ressalta que a equipe médica obteve sucesso no controle da enfermidade, espaçando as crises de epilepsia de 15 dias a um mês, o que lhe estava permitindo possuir uma vida relativamente normal de modo a poder frequentar a escola, brincar com amigos e ficar relativamente sem comparecer a hospitais com frequência. Conforme orientações passadas aos pais, o tratamento deveria seguir rigorosamente a prescrição médica quanto às dosagens indicadas, evitando o retorno dos sintomas da enfermidade. Explica que foi prescrito pelo Dr. David Carriazo, médico neurologista do hospital São Lucas, o medicamento ¨tegretol 20 mg/ml¨, suspensão oral, cujo genérico é ¨carbamazepina¨, em dose de 60 ml diários, o que representa vinte frascos mensais. Diante da hipossuficiência econômica da família, diz que foi ajuizada ação autuada sob o n.º 022/5.13.0000899-4, em cumprimento de sentença autuado sob n.º 022/5.15.000859-9, junto ao Juizado Regional da Infância e Juventude da Comarca de Pelotas, com o objetivo de que o Município fornecesse o medicamento ¨carbamazepina¨. Assevera que, até meados de abril de 2015, o tratamento transcorria bem, recebendo o autor a medicação pela Farmácia Municipal de Pelotas, tendo inclusive alcançado sucesso ao espaçar as crises epiléticas do paciente. Todavia, a situação se alterou a partir de 13.04.2015, quando o pai do autor recebeu a medicação fornecida de laboratório diferente, cujo líquido não misturava. Menciona que o medicamento genérico era o carbamazepina 20mg/ml, lote nº 1012/13, do Laboratório Hipolabor Farmacêutica Ltda. Aduz que a codemandante percebeu algo errado, pois retornaram as crises de epilepsia e convulsivas quase imediatamente após a ingestão da medicação, que inclusive estava por vencer quando lhe foram entregues. Requere ter agendado, em 14/04/2015, o exame ¨Nova Spect¨, em Porto Alegre. Antes do exame, o autor ainda estava tomando o tegretol ou genérico da Medley. Explica que o paciente fica internado, para a realização do exame, sendo que o tempo de observação é de 24 horas, com acompanhamento dos pais e da equipe de saúde em tempo integral e é retirada toda a medicação, possibilitando a ocorrência de crises controladas. Sublinha que, mesmo com a retirada da medicação (tegretol) do organismo do paciente para a realização de exames, o autor não teve crises, o que inviabilizou a análise, o que demonstra que o remédio anteriormente ministrado agia bem no organismo do autor. Diante disso, foi necessário se reagendar o exame para 16/04/15. E, em 17/04/15, ainda internado, o autor começou a tomar a ¨carbamazepina¨ da Hipolabor, passando a ter crises diárias e ficando internado até 19/04/15, quando obteve alta para retornar a Pelotas. Antes da alta, o médico, instado pela codemandante, mãe de Evertou, examinou o medicamento e constatou algo errado, pois não ressuspendia, receitando o remédio original ¨tegretol¨ ou genérico da ¨Medley¨, que realmente surtia efeito. Enfatiza que houve o aumento de frequência das crises de epilepsia no autor Everton, o que ocasionou desespero nos pais e perdas financeiras devido à impossibilidade de a genitora do autor trabalhar como diarista por necessitar prestar cuidados ao filho. Refere que a codemandante procurou a Farmácia Municipal para mostrar as condições impróprias da medicação, não obtendo atenção nesta oportunidade. Com o tempo, o autor Everton começou a ter dificuldade de caminhar, puxando a perna. Diante disso, compraram alguns vidros do medicamento de outro laboratório com recursos próprios e de terceiros emprestado. Como precisou nova receita, a codemandante compareceu ao Posto de Saúde da Cohab Tablada, quando o médico examinou o medicamento fornecido pela Farmácia Popular e visualizou que o pó não se diluía adequadamente no líquido, ficando boa quantidade no fundo. Menciona que o médico reteve a embalagem e pediu à enfermeira que fizesse contato com a Farmácia do Município e referisse a sua opinião. Salienta que a codemandante já tinha sido ignorada em suas súplicas de atenção quanto à visível problema no medicamento e o efeito que estava ocasionando ao seu filho, tendo os servidores lhe dispensado tratamento debochado e até grosseiro, acusando-a de estar exigindo marca do medicamento e que o filho era o único que teria reclamado da medicação alcançada, concluindo que se ela estivesse se achando lesada que procurasse a Vigilância Sanitária. Então, a codemandante foi à Vigilância Sanitária e ao Conselho Municipal de Saúde. Diz que, neste, um funcionário a acompanhou e foi feita nova reclamação à Farmácia Municipal, momento em que finalmente pareceram se interessar pelo assunto, seja porque a enfermeira do Posto de Saúde fizera o contato referindo a preocupação do médico, seja em função de existência similar ocorrida com o lote 1081/13, levando o medicamento para análise. Colheram-se amostras de mesmo lote, nº 1012/15, para análise junto à Vigilância Sanitária. Em maio de 2015, o autor Everton seguia desestabilizado no tratamento das epilepsias, apenas resolvido quando tomava o medicamento original ou genérico do laboratório da ¨Medley¨, adquirido algumas vezes pelos pais em razão das dificuldades econômicas, quando, então, a Farmácia Municipal forneceu o medicamento, a contar de 21/05/2015, por ordem judicial no processo nº 022/5.15.000859-9. Aduz que, na escola, quando conseguia ir, alternou momentos de agressividade, sonolência e apatia, com dificuldade de equilíbrio para tarefas simples e alimentação. Argumenta que, em meados de junho de 2015, a codemandante recebeu o Laudo de Análise nº 4880/2015, realizado pelo Laboratório Central de Saúde Pública ? do Instituto de Pesquisas Biológicas, vinculado à Secretaria da Saúde do Estado do Rio Grande do Sul, concluindo que a medicação teve resultado insatisfatório. Registra ter permanecido com vários frascos fechados, respectivos ao lote 1012/13, do medicamento ¨carbamazepina 20 mg/ml¨, fornecido pelo Laboratório réu à Farmácia Municipal, que servem para futuras análises técnicas. Refere ter registrado Termo de Declaração na Promotoria Cível, atendimento nº 01520.00701/2015, e boletim de ocorrência nº 18124/2015. E como o Laudo de Análise nº 4880/2015 somente realizou ensaio de aspecto, não analisando o teor, diz que custearam a análise pelo laboratório Pharmacontrol de controle de qualidade, obtendo os certificados de ensaio nº 11076/2015-0 e 11076/2015-1, revelando a dosagem de 9,70 mg/mL de carbamazepina, praticamente a metade da concentração, e com deficiência de redispersibilidade, bem como que o produto não apresenta suspensão homogênea. Defende que dois laudos técnicos, um público e outro privado, constataram situações gravíssimas envolvendo o medicamento fornecido pela Hipolabor, que tinha conhecimento do problema, pois comunicou o Município a respeito da interdição do lote nº 1081/13 e, no entanto, comercializou outro lote com problema semelhante. A Municipalidade, por sua vez, além de entregar medicamento com data de validade perigosamente próxima, persistiu no repasse dos remédios, mesmo após informação da autora de que o fármaco estava impróprio ou ineficaz e o laboratório noticiar a respeito de lote com defeito. Assevera que houve agravamento da enfermidade, com reflexos nefastos no convívio, aprendizado e desenvolvimento do autor Everton, sem contar as constantes idas ao Pronto Socorro, que se fizeram necessárias, exigindo cuidados constantes por parte dos pais, em especial da genitora, uma vez que o pai também tem problemas de saúde. Enfatiza que o laudo do Dr. David Carriazo, médico, da Equipe de Neurologia do Hospital São Lucas, evidencia que pacientes como o autor, com epilepsia de difícil controle, podem ter acentuação das crises, com risco de lesões corporais e até morte súbita, quando a concentração da medicação não corresponde ao descrito na embalagem que constitui a base da prescrição médica. Salienta que o autor teve acentuado o quadro de crises epiléticas, com reflexos motores e comportamentais, pedindo, ao final, indenização pelos danos morais, materiais e lucros cessantes sofridos.

Diante da sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos, recorre a parte demandada, devolvendo à apreciação desta Corte a configuração do dever de indenizar, os danos morais, o quantum indenizatório e os lucros cessantes, não havendo irresignação específica quanto aos danos materiais concedidos na origem.

Pois bem. Cumpre destacar que o sistema jurídico brasileiro adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado sob a forma da Teoria do Risco Administrativo, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição da República.

Dessa teoria, emana a obrigação de indenizar pelo só ato lesivo e injusto causado à vítima. No magistério da Hely Lopes Meirelles:

Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946.

Assim, basta para o lesado demonstrar o nexo causal entre o ato lesivo e o dano experimentado, prescindindo a investigação da culpa por parte do Estado. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano.

Ademais, por se tratar de uma omissão específica do ente estatal e também porque se está diante de uma inoperância do agir estatal no cumprimento de um dever prestacional do Poder Público ? no caso a prestação do serviço relacionado à saúde pública, a responsabilidade civil é objetiva, com fundamento na Teoria do Risco Administrativo.

Nesse sentido, é o seguinte entendimento doutrinário:

Ao receber o estudante menor, confiado ao estabelecimento de ensino da rede oficial ou da rede particular para as atividades curriculares, de recreação, aprendizado e formação escolar, a entidade de ensino fica investida no dever de guarda e preservação da integridade física do aluno, com a obrigação de empregar a mais diligente vigilância, para prevenir e evitar qualquer ofensa ou dano aos seus pupilos, que possam resultar do convívio social.

Responderá no plano reparatório se, durante a permanência no interior da escola, o aluno sofrer violência física por inconsiderada atitude do colega, do professor ou de terceiro, ou, ainda, qualquer atitude comissiva ou omissiva da direção do estabelecimento, se lhe sobrevierem lesões que exijam reparação e surja daí uma ação ou omissão culposa.

(...).

Em verdade, a escola pública, representada pela Administração Pública, é responsável por qualquer dano que o aluno venha a sofrer, seja qual for a sua natureza, ainda que causado por terceiro, seja ele professor, aluno, visitante ou invasor.

No que pertine à escola pública, a responsabilidade se filia ao princípio consagrado no art. 37, § 6º da Constituição Federal, configurando-se pela simples falha na garantia da incolumidade, independentemente de verificação de culpa específica de qualquer servidor.

Esse dever de guarda persiste enquanto o aluno estiver no interior da escola ou até mesmo fora dela, quanto no exercício de atividades curricular, em congressos, conclaves, eventos culturais, sob a guarda de prepostos.

A nós parece que não só o menor absolutamente ou relativamente incapaz recebe esse resguardo, como também, o maior de idade, considerando que o que se põe em relevo e discussão é o dever de guarda e incolumidade que o Estado, por força da teoria do risco, deve assegurar a todos que se coloquem sob o seu manto protetor, na consideração do caput do art. 5º da Constituição Federal afirma ser dever indeclinável do Estado garantir a todos, sem distinção, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 1062)

Em complemento, cito, ainda, a lição de Juarez Freitas em artigo intitulado ?Responsabilidade Civil do Estado e o Princípio da Proporcionalidade: vedação de excesso e de inoperância?
:

O Estado e os prestadores de serviços públicos devem arcar com os riscos inerentes à conduta omissiva ou comissiva. Vai daí que a vítima, em razão de sua presumida vulnerabilidade (por força da Constituição, art. 37, § 6º), não tem jamais o ônus de provar a culpa ou o dolo do agente. Suficiente que nada exclua, no curso do processo, a formação do nexo causal direto e ?imediato? entre a ação ou a inatividade e o evento danoso. Contudo, a responsabilidade extracontratual não pode ser entendida não pode ser entendida como imputação cega do dever indenizatório. Tal intelecção mostrar-se-ia conducente ao destempero do risco absoluto. Ao revés, acolhe-se a presunção juris tantum da existência do nexo de causalidade, resguardadas as excludentes em contrário, inclusive a ?reserva do possível?.

(?)

O princípio da proporcionalidade veda excesso e, simultaneamente, inoperância, de maneira que a omissão injustificável se apresenta, em si, violadora do descer de agir proporcional. Consubstanciada a violação, não há por que indagar psiquicamente sobre a responsabilidade, no caso das condutas omissivas, impositiva ? sem peias subjetivistas ? a plena justiça retificadora

(?)

Em contrapartida, o Estado não seria responsabilizado na hipótese de inexistir liame causal, quando constatada culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior, fato exclusivo de terceiro ou se a atitude ensejadora do pleito reparatório tivesse ocorrido no estrito cumprimento de um dever legal; da mesma forma, não haveria nexo de causalidade quando inviável o cumprimento do dever do Estado.

No ponto, as pertinentes lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro
:

(...) essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais: assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.
Por outro lado, em relação ao laboratório, imperativo assentar que aplicável à espécie o Código de Defesa do Consumidor, na medida em que a responsabilidade do fabricante pelos danos causados ao adquirente de seus produtos decorre do simples fato de ter colocado no mercado produto sem observar a qualidade esperada em sua fabricação, pondo em risco a segurança do consumidor.

A propósito do tema, preleciona Sergio Cavalieri Filho:

Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como os critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.

E segue o eminente doutrinador da responsabilidade civil:

A responsabilidade por vício do produto e do serviço, disciplinada nos arts. 18 e 20 do Código de Defesa do Consumidor, não se confunde com a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, da qual já tratamos. Cuida-se, aqui, de defeitos inerentes aos produtos ou serviços, vícios in re ipsa, e não de danos por eles causados ? acidentes de consumo ?, como ali se cogitou.

Dividem-se em vícios de qualidade, por inadequação do bem de consumo à sua destinação (arts. 18, 20 e 21), e de quantidade (art. 19), que têm a ver com seu peso e medida. (...). Conquanto não tenha a lei repetido, aqui, a locução ?independentemente da existência de culpa?, inserida nos arts. 12 e 14, não há dúvida de que se trata de responsabilidade objetiva, tendo em vista que o texto dos arts. 18 a 20 não faz nenhuma referência à culpa (negligência ou imprudência), necessária para a caracterização da responsabilidade subjetiva. Ademais, se nem o Código Civil exige culpa tratando-se de vícios redibitórios, seria um retrocesso exigi-la pelos vícios do produto e do serviço disciplinados no Código do Consumidor, cujo sistema adotado é o da responsabilidade objetiva.

O art. 12, do CDC consagra a hipótese de responsabilidade pelo fato do produto, estabelecendo que o produto é defeituoso quando não oferece a segurança esperada pelo consumidor. Na situação em análise, figura a parte autora como consumidora por equiparação (art. 17, CDC), porque sofreu prejuízos em razão do medicamento defeituoso posto em circulação pelo laboratório demandado e adquirido por meio de licitação pública.

Estabelecido o regime de responsabilidade, passo ao exame do caso concreto. E quanto ao ponto, entendo que não prosperam as alegações formuladas em sede recursal, devendo ser mantida integralmente a sentença proferida na origem, uma vez que comprovado à saciedade o defeito do medicamento fabricado pelo laboratório que provocou o aumento da periodicidade das crises de epilepsia no menor Everton, o qual foi colocado à disposição pelo município, que embora tivesse ciência desde outubro de 2014, por meio da Resolução-RE n. 4.127 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária sobre a interdição cautelar de outro lote do medicamento do mesmo laboratório, manteve a disponibilização à população de remédio que poderia apresentar o mesmo defeito.

Aliás, beira à má-fé a alegação do laboratório no sentido de que o medicamento teria sido utilizado por 2 ou 3 dias, o que não seria capaz de causar os efeitos deletérios na saúde do autor Everton, quando todas as provas colhidas nos autos, inclusive a declaração feita pela codemandante Raquel à Promotoria de Justiça de Pelotas e a ocorrência policial realizada, bem como o depoimento pessoal da codemandante, evidenciam que o menor estava há cerca de dois meses utilizando o medicamento que parecia não surtir efeito algum (fls. 56/59).

O laudo realizado pelo médico do autor Everton, ademais, foi categórico em mencionar que ?quando fez a troca do tegretol (carbamazepina original) apresentou significativa redução das crises. Quando retornou ao genérico aumentou as crises e com nova redução das crises voltou ao fármaco original. Solicito então o fornecimento de tegretol, conforme posologia acima, com vista a controle de crises e evitar traumas graves e até mesmo óbito do paciente? (fl. 47).


O laudo de análse n. 4480/2015-A realizado pelo Laboratório Central de Saúde Pública ? IPB ? LACEN/RS não deixa margem a dúvidas no sentido de que o medicamento apresentou resultado insatisfatório na análise dos cinco frascos examinados (fls. 53/54).



Encaminhados dez frascos com 100ml cada do medicamento fabricado pelo Laboratório Hipolabor do Lote n. 1012/13 para o laboratório Pharmacontrol, sobreveio laudo evidenciando que o medicamento possuía tão somente 9,70mg/ml de teor de carbamazepina, bem como que a suspensão não apresentava característica de redispersibilidade (fls. 59/61).


E em que pese o laboratório tenha defendido que conseguiu demonstrar, por meio de contraprova, que o resultado do fármaco era satisfatório quanto ao lote n. 1081/13, após a interdição cautelar pela Agência de Vigilância Sanitária (fls. 157/159), não trouxe aos autos o desfecho do procedimento administrativo instaurado e nem mesmo conseguiu demonstrar, estreme de dúvidas, que o medicamento utilizado pelo autor era próprio para o consumo e eficaz para a enfermidade para o qual tinha por finalidade combater ou minimizar seus sintomas.

De igual forma, não demonstrou o desfecho do procedimento administrativo instaurado após a interdição cautelar do medicamento carbamazepina do lote 1012/13, realizada pela Vigilância Sanitária por meio da Resolução-RE n. 1.896, de 03 de julho de 2015 (fl. 207).

Afora isso, o laudo pericial realizado, a meu ver, corrobora a versão da inicial de que o autor fez uso de medicamento impróprio para o consumo e que a sua utilização em dosagem inferior à recomendada faz com que o paciente epilético perca o controle das crises convulsivas, o que se mostrou ter ocorrido com o menor Everton.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono a integralidade do laudo realizado (fls. 324/334):












Como se observa, já nos primeiros quesitos respondidos, o perito menciona que havia menor quantidade de princípio ativo no medicamento usado e que o seu uso pode acarretar a perda do controle das crises convulsivas. Também confirma o perito os riscos pelos quais passam o paciente que tem a dosagem diminuída de forma abrupta, asseverando que o medicamento produzido pelo laboratório não era seguro e eficaz para o tratamento da doença do autor Everton. Ao responder o quesito do município n. 2.5, esclarece não ser possível que uma única dose do medicamento pudesse causar crises convulsivas, visto que a finalidade desse fármaco é justamente o contrário, ou seja, o controle dessas crises, mencionando, ainda, que, no caso dos autos, a resposta seria afirmativa porque o medicamento possuía quantidade menor do princípio ativo. Confirma também o perito o provável agravamento das crises convulsivas no comportamento e desenvolvimento do autor, em que pese mencione que ele apresente o mesmo quadro clínico anterior.

Além disso, na resposta ao décimo terceiro quesito formulado pelo laboratório (fl. 332), o perito refere que ?a causa mais provável do retorno das crises convulsivas após a realização do exame Espect, cuja sigla significa Single Photon Emition Computed Tomography, seria a retirada da medicação. Essa resposta isoladamente até se poderia chegar à conclusão de que inexistiria nexo de causalidade entre o agravamento das convulsões e o defeito identificado no fármaco. Todavia, não foi isso que o médico assistente do autor e que o acompanhava no tratamento que realizava identificou. Logo, e considerando as demais respostas fornecidas pelo expert aos demais quesitos formulados, firmei convencimento no sentido de que a baixa dosagem do princípio ativo na fórmula do medicamento foi a causa mais provável do agravamento das crises de epilepsia no menor Everton.

Nesse particular, cumpre transcrever trecho dos fundamentos da bem lançada sentença, proferida pelo Dr. Bento Fernandes de Barros Junior, na parte em que analisa o conjunto fático-probatório dos autos, os quais adoto como parte de minhas razões de decidir, a fim de evitar desnecessária tautologia, verbis:
As preliminares arguidas pela ré Hipolabor Farmacêutica Ltda. e a impugnação ao valor da causa manifestada pela Municipalidade restaram rejeitadas pela interlocutória de fls. 251/254.
Parecer Ministerial de fls. 437/454, manifestou pela parcial procedência:

[...]

Quanto aos fatos:
A nota fiscal da fl. 196 comprova que o MUNICÍPIO adquiriu, em 18/12/2013, 100 caixas com 50 frascos de 100ml do medicamento Carbamazepina 20mg/ml, Lote 1012-13, fabricados pela HIPOLABOR FARMACÊUTICA.

A inicial descreve que o autor EVERTON passou a experimentar a ineficácia da Carbamazepina fabricada pela HIPOLABOR e as consequências decorrentes de tanto a partir de abril de 2015.

O documento da fl.192/194, firmado pela Gerente de Assistência Farmacêutica e por uma Farmacêutica da Farmácia Municipal, informa que, pelo menos até 12/05/2015, o autor EVERTON recebeu do MUNICÍPIO Carbamazepina do Lote 1012-13 fabricado pela HIPOLABOR FARMACÊUTICA (provavelmente adquiridos pela municipalidade meses antes, em 18/12/2013, conforme a já citada nota fiscal da fl.196).

Alguns frascos da medicação do tal Lote 1012-13 foram coletados junto à Farmácia Municipal de Pelotas e submetidos a análise pelo laboratório oficial LACEN/RS.

O Laudo de tal análise, acostado nas fls. 53/54, aponta resultado foi insatisfatório. Válida a transcrição dos seguintes trechos de tais achados:

?NOME DO ENSAIO: Aspecto

(?)

VALOR DE REFERÊNCIA: Suspensão é a forma farmacêutica líquida que contém partículas sólidas dispersas em um veículo líquido, no qual as partículas não são solúveis.

RESULTADO: Líquido viscoso incolor, com partículas sólidas dispersas no veículo e sedimentadas no fundo do frasco. Após agitação vigorosa, verificou-se presença de sedimento no fundo dos cinco frascos analisados.

CONCLUSÃO DO ENSAIO: Insatisfatório?

A Carbamazepina do Lote 1012-13 da HIPOLABOR FARMACÊUTICA foi submetida a teste de controle de qualidade pelo laboratório privado Pharmacontrol.

As conclusões de tal laboratório privado, encontradiças nos documentos das fls. 59/62, não destoaram dos achados do LACEN/RS. Vejamos quanto declarado pelos técnicos do Pharmacontrol:

?Em relação ao Certificado de Ensaio nº 11076/2015 referente à análise da Suspensão Oral de Carbamazepina 20 mg/ml (lote 1012/13), podemos declarar que:

1) O produto não apresenta suspensão homogênea, pois demonstra grande quantidade de produto no fundo do frasco, que não suspende mesmo após agitação vigorosa.

2) Através do cromatograma em anexo ao Certificado de Ensaio é possível identificar a presença de Carbamazepina no produto (pois o pico da amostra saiu do mesmo tempo de retenção do que pico do padrão da Carbamazepina)

3) O doseamento da Suspensão Oral da Carbamazepina 20 mg/ml demonstrou que a mesma está em NÃO CONFORMIDADE por apresentar concentração de 9,70 mg/ml, inferior à declarada (praticamente a metade). A análise de teor foi realizada na parte sobrenadante da suspensão após agitação vigorosa.?

A inaptidão do LOTE 1012-13 da Carbamazepina da HIPOLABOR FARMACÊUTICA foi reconhecida, ademais, pela própria ANVISA, por meio da Resolução-RE n.º 1.896, de 3 de julho de 2015, que determinou a interdição cautelar do referido lote do medicamento (fl. 207).

Pontue-se, por oportuno, que também o Lote 1081-13 do mesmo medicamento da mesma fabricante apresentou semelhante impropriedade, consoante evidenciado pelos documentos das fls. 51 e 157/169, reforçando a convicção quanto a problemas nos processos de produção e/ou insumos empregados pela demandada HIPOLABOR FARMACÊUTICA.

Destarte, inequívoco o fornecimento, para o autor EVERTON, pelo MUNICÍPIO, de medicamento de má qualidade, ineficaz para o fim a que se destinava (por conter quantia de princípio ativo inferior ao indicado), fabricado pela ré HIPOLABOR FARMACÊUTICA.

A prova do resultado danoso decorrente de tanto e do nexo de causalidade entre os fatos em questão o dano suportado emerge do laudo pericial das fls.324/334.

O experto analisou os autos e concluiu, em suma, que o autor EVERTON era usuário de Carbamazepina; que tal medicamento é indicado para seu problema de saúde; que o medicamento fabricado pela ré HIPOLABOR realmente apresentava defeito de dosagem do princípio ativo e que a ingestão de medicamento em tais condições acarreta ineficácia dele, fator de retomada de crises convulsivas.

Vejamos alguns trechos:

?

Pelo quanto avaliado pelo experto, possível concluir, portanto, que o uso da medicação defeituosa fabricada pelo HIPOLABOR e fornecida pelo MUNICÍPIO no mínimo influenciou para que o autor voltasse a padecer de crises convulsivas em frequência e intensidade agravada, que não se verificariam se ele tivesse feito uso de Carbamazepina de boa qualidade.

Isso, aliás, veio atestado pelo documento médico da fl.47.

Argumentos no sentido da existência de certificação de boas práticas farmacêuticas não excluem a responsabilidade do fabricante por defeitos dos medicamentos por ele produzidos. Tais certificações atestam condições a priori, genéricas, não excluindo a possibilidade de que, desvios de procedimentos e/ou de aquisição de insumos de má qualidade venham a causar defeitos de produtos específicos.

Destarte, pelo quanto até aqui exposto, satisfeitos se encontram os requisitos para a responsabilização objetiva imputável à ré HIPOLABOR FARMACÊUTICA.

Por outro lado, para a conclusão acerca da responsabilidade do MUNICÍPIO, necessário que se perquira, ainda, acerca de sua culpa, dada a modalidade subjetiva de responsabilização civil aplicável à espécie, conforme já referido.

E é justamente a convicção pela ausência de tal elemento subjetivo que conduz à conclusão de que o MUNICÍPIO não pode ser responsabilizado pelas indenizações postuladas nesta demanda.

Em seu mister de órgão assistencial de saúde pública, espera-se do MUNICÍPIO, além de outros préstimos, que adquira de fornecedores e dispense a quem necessitar, medicamentos de boa qualidade, aptos a tratar as enfermidades para os quais aplicáveis.

No caso dos autos, não tem o MUNICÍPIO culpa pelo defeito da medicação por ele dispensada ao autor.

O documento da fl.195 evidencia que o MUNICÍPIO não escolheu discricionariamente a HIPOLABOR como fornecedora dos medicamentos.

Fez licitação pela modalidade pregão para aquisição do medicamento, âmbito no qual, dentre as propostas apresentadas, a da HIPOLABOR restou vencedora.

Na contratação da compra, acautelou-se em exigir certificação de boas práticas de fabricação farmacêutica, emitida pela ANVISA em favor da HIPOLABOR, conforme fls. 211/216.

Exigir-se do MUNICÍPIO cautela superior refoge à razoabilidade.

Destaque-se, no ponto, que a responsabilidade primordial pelo controle de qualidade do medicamento é da ANVISA e que o MUNICÍPIO, no caso, atuou como mero adquirente do produto, tão lesado quanto o autor pela compra de produto impróprio.

Ora, o MUNICÍPIO comprou e pagou pelo medicamento ineficaz, em negociação dentro da legalidade, precedida do devido procedimento licitatório.

Nada indica qualquer intento de desvio da finalidade primária do ente municipal de satisfação do interesse público de oferta de boas terapias de saúde aos administrados.

Na verdade, também o MUNICÍPIO sofreu prejuízo pela afronta a tal interesse público de oferta de medicação de boa qualidade aos usuários do sistema público de saúde.

Destarte, pela ausência de culpa da municipalidade no episódio, impossível a imputação, a ela, de responsabilidade pelas indenizações postuladas.

Quanto ao dano moral, devidamente comprovado nos autos.

O laudo pericial é claro em afirmar que a ingestão, pelo autor EVERTON, da Carbamazepina ineficaz produzida pela HIPOLABOR acarretou a retomada de crises mais seguidas de epilepsia.

É fato que tais crises se devem a fator neurológico do referido autor.

Contudo, existe a Carbamazepina para mitigar as crises e esse é o efeito que dela se espera.

Ao fornecer tal medicação ineficaz, a HIPOLABOR ceifou do autor EVERTON a possibilidade de maiores períodos sem crises, o que equivale a dizer que, na verdade, determinou que ele passasse a experimentar as perigosas e incômodas crises em frequência maior do que o possível.

Assim, ao fim e ao cabo, a HIPOLABOR, com o fornecimento de medicação ineficaz, impôs ao autor EVERTON sofrimento físico e mental, riscos e desconfortos pelos quais não teria passado se a medicação fosse de boa qualidade.

Tal ordem de sofrimentos, atinge os mais elementares direitos de personalidade, dignidade, configurando-se em inequívoco dano moral.

A autora RAQUEL, na condição de mãe e responsável pelos cuidados do autor EVERTON igualmente teve seu patrimônio imaterial tangido por tais fatos.

Os efeitos do sofrimento suportado por EVERTON também atingiram de forma reflexa sua mãe.

É de se presumir, pela simples condição de mãe, corroborada pelas atitudes e esforços comprovados nos autos, no sentido de assegurar o bem-estar do filho, que tenha a autora RAQUEL suportado angústia superior ao normal pela situação vivenciada.

A prova testemunhal evidencia claramente os esforços empreendidos pela autora RAQUEL em meio aos fatos em debate e o abalo por ela suportado em razão de tanto.

A testemunha ROBERTA COELHO DA SILVEIRA, professora de EVERTON no ano de 2015, afirmou que no início do ano ele passou por fase de adaptação na escola e quando retornou do exame em Porto Alegre, apresentou muita oscilação de humor. Afirmou que no fim do ano realmente viu a convulsão, porém ele já havia tido outras. Esclareceu que no começo de 2015 o comportamento era mais homogêneo, foi mais difícil pelo fato de tudo ser novo para ele. Percebeu que o lado esquerdo dele ficava mais ?prejudicado? após ter as convulsões. Afirma que no início de 2015, isso não era perceptível. Disse que os pais se mostravam muito prestativos, deixando telefone, comunicando de todas as limitações do Everton. Referiu que depois de abril de 2015, os pais iam mais à escola, telefonavam mais. Disse que depois de abril EVERTON já não fazia suas tarefas como antes.

A testemunha MARCO FERREIRA, Vereador e residente no mesmo bairro dos autores, disse que foi procurado pela mãe para pedir ajuda. Esclareceu que trabalhava em uma CPI da saúde. Afirmou que foi na Farmácia Municipal e que os medicamentos estavam já lacrados devido à denúncia. Disse que comprou medicação para o menino, na sua conta. Afirma que a mãe estava muito abalada com a falta de medicação adequada.

A testemunha LUCIANA DIAS DA COSTA, ex-patroa da autora RAQUEL, disse que desde 2015 a autora não trabalha para ela. Afirmou que a RAQUEL era uma pessoa muito boa, mas que chegaram a se desentender, porque ela começou a faltar muito ao serviço, tendo depois explicado que o filho estava doente. Afirma que sempre indicou a Raquel, pois ela era muito boa. De abril a final de maio ela não compareceu na casa da testemunha em função da doença do filho.

A testemunha CHRISTOPHER DA SILVA foi membro do Conselho Municipal da Saúde, entre os anos de 2012 e 2015. Disse que a autora RAQUEL procurava o conselho rotineiramente para falar do medicamento do filho e que antes não a conhecia. Disse que a encaminhavam para os órgãos que pudessem ajudá-la, mas que às vezes davam dinheiro para ela comprar a medicação.

O tipo de abalo suportado pela autora RAQUEL no caso concreto acarreta o que a jurisprudência denominada no moral reflexo, indireto ou por ricochete, igualmente indenizável.

Nesse sentido:

?APELAÇÕES. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO REFLEXO, INDIRETO OU POR RICHOCHETE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DEDUZIDA PELO ESPOSO E FILHAS DA PACIENTE QUE RECEBEU SANGUE INFECTADO PELO VÍRUS HIV MEDIANTE TRANSFUSÃO REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DO NOSOCÔMIO DEMANDADO. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO NA SENTENÇA. Reconhecimento do dano moral por ricochete à família da paciente contaminada por ato ilícito imputável ao hospital. O dano moral reflexo, indireto ou por ricochete compreende o ato cujos efeitos atingem potencialmente a integridade moral de terceiros, no caso, do esposo e das filhas da paciente contaminada em transfusão de sangue, que acabou contraindo o vírus HIV. Reparação que decorre das intercorrências resultantes da enfermidade adquirida pelo ente familiar por culpa exclusiva da ré, que se viram obrigados a vivenciar a patologia, importando em substancial alteração não apenas no âmbito familiar, como também íntimo e social. Dano moral in re ipsa. Angústia e sofrimento presumidos. Condenação mantida em grau recursal em R$ 90.000,00 (R$ 40.000,00 para o esposo e R$ 25.000,00 para cada filha), considerando os critérios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade, sopesadas às circunstâncias do caso concreto. Sentença de procedência mantida. APELAÇÕES DESPROVIDAS.(Apelação Cível, Nº 70079408522, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em: 18-12-2018)

AÇÃO INDENIZATÓRIA. LESÕES CORPORAIS RESULTANTES DE QUEBRA DE PORTA DE VIDRO. CORTES PROFUNDOS EM PERNA E PÉ. DANO MORAL POR RICOCHETE: LEGITIMIDADE DA MÃE E DOS AVÓS DA CRIANÇA QUE SE ACIDENTOU QUANDO CONTAVA 6 ANOS DE IDADE. 1. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. 4. DANO MORAL POR RICOCHETE. CABIMENTO NA ESPÉCIE. - Segundo posição da jurisprudência do STJ, ?tanto a doutrina como a jurisprudência têm admitido, em certas situações, como colegitimadas também aquelas pessoas que, sendo muito próximas afetivamente ao ofendido, se sintam atingidas pelo evento danoso, reconhecendo-se, em tais casos, o chamado dano moral reflexo ou em ricochete?. - Legitimidade da mãe e dos avós da criança acidentada de postularem indenização. 5. PREJUÍZO EXTRAPATRIMONIAL. VIOLAÇÃO À INTEGRIDADE FÍSICA. INDENIZAÇÃO À VÍTIMA DIRETA E AOS PARENTES QUE SE ENCONTRAVAM PRESENTES NO LOCAL E MOMENTO DO FATO DANOSO. - Agravo moral ipso facto decorrente da própria circunstância do evento, sendo prescindível prova para evidenciar a lesão. - Ausente sistema tarifado, a fixação do montante indenizatório ao prejuízo extrapatrimonial está adstrita ao prudente arbítrio do juiz, observadas as circunstâncias do fato em concreto e os critérios de proporcionalidade e razoabilidade. - Valor fixado em sentença, R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a vítima direta, mantido. - Compensação por danos morais apenas aos parentes que se encontravam com a criança quando do acidente. Genitora que recebeu a situação já estabilizada, não configurando abalo passível de compensação. Quantum ao dano por ricochete estabelecido em R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada um dos coautores avós da criança. (...) .(Apelação Cível, Nº 70076128446, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em: 24-05-2018)?

Destarte, cabível a indenização por dano moral a ambos autores.

No atinente ao quantum indenizatório, doutrina e jurisprudência pregam análise de diversos aspectos, dentre eles a gravidade do ato/fato e suas consequências, os resultados danosos, o grau de culpa, a reprovabilidade da conduta, as condições econômicas das partes, o princípio da proporcionalidade e da vedação do enriquecimento ilícito, dentre outros.

?

Em casos de falha na produção de medicamentos por farmácias de manipulação, o parâmetro de valor indenizatório empregado pelo TJRS vem gravitando entre R$ 5.000,00 e R$ 10.000,00.

...

Há que se considerar, contudo, as condições econômicas da ré (indústria farmacêutica de considerável porte, com capital social superior a R$ 4.000.000,00, conforme fl.147).

Nesse contexto, levando em consideração o aspecto pedagógico da condenação indenizatória e a proporcionalidade de portes entre farmácias de manipulação e grandes indústrias farmacêuticas, justa e adequada, no entender do Ministério Público, a estipulação do valor da indenização, no caso concreto, em R$ 20.000,00 para o incapaz.
Quanto aos danos materiais, descritos como decorrentes (a) dos gastos no valor de R$ 257,60 suportados pela compra da Carbamazepina em farmácias comuns enquanto a Farmácia Municipal não dispunha de tal medicamento fabricado por indústria outra que não a demandada HIPOLABOR; (b) do custo do exame feito pela Pharmacontrol Laboratório de Controle de Qualidade para atestar o defeito de qualidade do medicamento da ré HIPOLABOR; e (c) dos custos dos traslados de ida e volta até Porto Alegre para entrega da amostra para análise pela Pharmacontrol.

Todos esses gastos devem ser suportados pela ré HIPOLABOR, pois nenhum deles teria se feito necessário se a medicação produzida pela referida demandada e alcançada ao autor EVERTON pela Farmácia Municipal tivesse a eficácia que dela se esperava.

Impossível não atribuir a causa de tais gastos à conduta ilícita da ré HIPOLABOR.

Contudo, quanto aos gastos descritos no item ?a? supra, ausentes provas de que tenha sido efetivamente suportados pelos autores e seus familiares.

A necessidade do uso da medicação durante o período em questão (atestada por prescrições e laudos médicos acostados aos autos) e a prova do preço da medicação constante na fl.65 não evidencia o efetivo gasto que pretendem seja reembolsado

Inexistem, por exemplo, notas fiscais de compra do medicamento.

A própria autora RAQUEL, em depoimento pessoal, declarou que somente comprou a medicação quando pôde, e que em muitas vezes contou com a ajuda de terceiros para tais compras.

Nesse contexto, inviável reconhecer em favor dos autores o direito de reembolso em debate, uma vez que ausente prova quanto às despesas com compras de medicamentos por eles suportadas.

Quanto à despesa arrolada no item ?b? supra, devidamente comprovada pelo documento da fl.66, cabendo a condenação da ré HIPOLABOR ao seu ressarcimento.

Em relação às despesas com deslocamento de ida e volta a Porto Alegre, descritas no item ?c? supra, possível o ressarcimento parcial, pois comprovado o gasto com apenas um dos trechos (fl.67), ?

Diante do exposto, o Ministério Público opina pela parcial procedência da ação.?
A situação fática e o conjunto probatório restaram bem analisados pelo Órgão Ministerial.
Neste diapasão, integro o Parecer Ministerial como razões de decidir, no que não contrariar a presente.
[...]

A prova documental acostada ao feito revela elementos importantes ao deslinde do feito.
A aquisição da medicação pelo Município restou comprovada pela nota fiscal de fl. 196, em 18.12.2013, ¨Carbamazepina 20mg/ml¨, lote 1012-13.
Comprovou-se pela peça de fls. 192/194, chancelada pela gerente de assistência farmacêutica e pela farmacêutica da Farmácia Municipal, que até 12.05.2015 o autor percebeu da Municipalidade o medicamento ¨Carbamazepina¨ do lote nº 1012-13, fornecido pela corré HIPOLABOR.
Frascos decorrentes do lote nº 1012-13 em poder do Município foram submetidos à análise pelo Laboratório oficial do Estado, LACEN, obtendo o resultado insatisfatório, conforme peça de fls. 53/54.
A demandante, por sua vez, disponibilizou seus parcos recursos para análise laboratorial do medicamento em seu poder, promovido pela Pharmacontrol, obtendo conclusão semelhante ao promovido pelo laboratório público, conforme depreende-se das peças de fls. 59/62.
Saliente-se que a concentração do medicamento constatada na parte sobrenadante é inferior à metade da prevista.
Reconheceu-se a inaptidão do Lote nº 1012-13 de ¨Carbamazepina¨ produzida pela corré HIPOLABOR FARMACÊUTICA, conforme Resolução nº 1.896/15, da ANVISA (fl. 207), que determinou a interdição cautelar do lote de medicamento.
Situação semelhante deu-se com o lote nº 1081-13, do mesmo medicamento, produzido pela demandada, ante fls. 51 e 157/169, o que evidencia deficiência na produção.
Indubitável que o medicamente fornecido, lote nº 1012-13 fabricado pela demandada, era de qualidade insatisfatória, revelando ineficácia no tratamento da enfermidade a que se destinava.
A prova pericial, por sua vez, restou conclusiva às fls. 324/334: que a medicação é indicada para enfermidade do autor, bem como faz uso dela (2.1 e 2.2); a ingestão do medicamento ressuspendido não homogeneizado pode implicar em quantidade não esperada do princípio ativo, quando menor pode desencadear crises convulsivas, regressão no controle do humor, equilíbrio e coordenação motora (2.3, 2.4, 2.5 e 2.6); a suspensão da ingesta do medicamento ¨carbamazepina¨ para realização do exame SPECT pode desencadear crises convulsivas (2.7); a utilização de medicamento impróprio, com dosagem inferior a declarada, pode prejudicar o tratamento neurológico, acentuação das crises epiléticas, com risco de lesões corporais, com possível morte súbita associada a crises (5 e 6); que o medicamento do lote 1012/13 do Laboratório Hipolabor, com defeito, não é seguro e eficaz, prejudicando o tratamento da patologia do autor (7, 8 e 9); sem dúvida que o paciente fez uso de medicamento com dosagem menor que a prescrita (10); não deve ser realizado aumento ou diminuição da dosagem, a diminuição de forma abrupta, revela resultados piores, pois pode perder o controle das crises convulsivas, a retirada do anticonvulsivante só pode ser feita numa internação hospitalar, para avaliação de eventuais candidatos a cirurgia (12); consequências da brusca diminuição da dosagem do medicamento ministrado pode ter duas consequências, perda do controle das crises e risco de morte súbita (14); à página 47 dos autos ficou claro que o controle das crises piorou quando usado o medicamento genérico, melhorando quando usado o medicamento original (15.b); mesmo com o uso de medicamentos o paciente portador de Epilepsia de Difícil Controle pode apresentar crises (4); em tese não há perda da ação medicamentosa em produto de suspensão (8); em tese a concentração do princípio ativo pode diminuir com o tempo, mas não muito, chamou atenção no laudo de avaliação que a concentração estava abaixo da metade do esperado (9); não foi feita contraprova no exame laboratorial citado à fl.29 (10); não se pode atribuir a volta das crises apenas ao início do uso do medicamento do Laboratório Hipolabor, a causa mais comum é a interrupção (13); não surpreendente que o paciente epilético perca momentaneamente o controle das crises, em uso de medicação (17); o menor é portador de déficit cognitivo e motor, podendo ser congênitas (18 e 19); não identificou mudança no quadro clínico do autor (21).
Com isso, tenho que a medicação ministrada em dose inferior, foi determinante para que o autor experimentasse os reflexos nefastos decorrentes da enfermidade que o acomete, não exclusivamente, mas determinante, experimentando o agravamento das crises, conforme prova documental de fl.47.
Clara a responsabilidade objetiva da empresa farmacêutica quanto ao resultado danoso experimentado pelo menor, ora autor.
De igual sorte, preenchidos os pressupostos à responsabilização da Administração Pública, pois alcançou o medicamento impróprio ao consumo à autora para ministrar ao seu filho, implicando efeitos indesejados ante a impropriedade do medicamento, conforme prova documental, dando-se o nexo causal com o resultado danoso experimentado pela vítima.
No entanto, em atenção ao previsto no ordenamento constitucional, possível à Municipalidade o direito de regresso em desfavor da empresa supracitada, ante os princípios de direito administrativo maculados e o art. 37, § 6º, da CF/88.
Com a ineficácia do medicamento, crises sofridas pelo menor e reflexos nefastos, físico e mental, alcançaram-se elementos à condenação dos demandados ao ressarcimento de dano extrapatrimonial.
De igual forma, sua genitora, ora autora, sofreu abalo de ordem moral, com os percalços experimentados, excedendo ao mero dissabor, revelando angústia ao ver seu filho padecer com os reflexos da enfermidade que o atingira.
Pior, experimentou toda a sorte de desconfiança ao atacar a integridade do medicamento ofertado na rede pública, pela Municipalidade, que se presumia de boa qualidade, que ao final se compreendeu como impróprio para a finalidade a que destinado.
Quanto à Municipalidade, ante a natureza comissiva, ausentes excludentes, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, e força maior.
Não está chancelando-se a aventada conduta desrespeitosa da demandante, que deve revelar conduta pautada no respeito aos servidores e às normas que regem o serviço público.
A prova documental restou robusta, suficiente e conclusiva ao juízo condenatório. Ademais apenas a parte autora se valeu da prova testemunhal, em parte reproduzida pelo Órgão Ministerial.
Por fim, quanto aos danos morais, atento aos parâmetros sugeridos por abalizada doutrina ? prudência, moderação, capacidade econômica das partes, repercussão social do evento, e grau de culpa do ofensor -, fixo o valor no equivalente a 30 salários-mínimos, hoje R$ 29.940,00, a cada demandante.
No tocante aos danos materiais a serem ressarcidos, declinados no item 2.2 da inicial, necessária a comprovação.
Em relação à aquisição de ¨Carbamazepina¨ do ¨Laboratório Medley¨, ao custo de R$ 257,60, ausente prova da aquisição.
Quanto ao valor pertinente à análise laboratorial realizada pela Pharmacontrol ? Laboratório de Controle de Qualidade, no importe de R$ 250,00, faz jus ao ressarcimento, pois comprovada documentalmente (fl. 66) e a análise laboratorial alcançou elementos para identificação da desconformidade da medicação.
Da mesma maneira, provado o gasto de deslocamento entre a cidade de Pelotas e Porto Alegre, no valor de R$ 49,24 (fl. 67), para entrega do medicamento para análise laboratorial. No mais ausente prova documental.
Vejo plausível a pretensão aos lucros cessantes da demandante, pois tolhida de seu labor no lapso em que seu filho regrediu no tratamento.
A pretensão revela lapso de 33 dias, em consonância com o conjunto probatório produzido nos autos, porém ausente prova dos ganhos auferidos pela demandante no dito lapso, apenas ganho diário de R$ 85,00 (fls. 68/70 e 74).
Evitando controvérsia quanto ao lapso laboral, tendo em vista ser diário, atento ao mínimo a ser pago ao trabalhador no lapso mensal, tenho que assiste à demandante o valor de 1 salário-mínimo nacional, ao mês.
Solidários os demandados quanto ao pagamento das indenizações, pois, de qualquer maneira, a ré HIPOLABOR poderá ressarcir a Municipalidade regressivamente, em que pese tal não seja objeto da presente.
Em acréscimo, observo que o depoimento pessoal da autora bem evidencia todo drama pelo qual passaram desde o momento em que houve a suspeita de que o medicamento não estaria surtindo o efeito esperado (CD - fl. 399), impressionando o descaso com que foram tratadas as queixas da codemandante pelo ente público, deixando uma criança com uma doença grave utilizar um medicamento que havia suspeitas de defeito por um período de aproximadamente um mês e meio. Somente após a codemandante fazer queixas na Vigilância Sanitária, na Promotoria de Justiça e fazer ocorrência policial é que os agentes públicos passaram a dar um pouco de atenção à reclamação da codemandante. Ora, em se tratando de um medicamento de uso contínuo e para uma enfermidade considerada grave, ainda que fosse a única queixa, deveriam os agentes públicos ter, de pronto, dado mais atenção às súplicas da munícipe, porque, em regra, não é comum alguém apresentar uma reclamação tão grave dessas aleatoriamente e sem nenhum respaldo que corrobore a alegação.

Em relação à prova dos danos, por tratar-se de dano imaterial, ela não pode ser feita nem exigida a partir dos meios tradicionais, a exemplo dos danos materiais. Exigir tal diligência seria demasia e, em alguns casos, tarefa impossível.

Considerando que o dano moral diz respeito à violação dos direitos referentes à dignidade humana, a doutrina especializada e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a consequência do dano se encontra ínsita na própria ofensa, porquanto deflui da ordem natural das coisas, tomando-se como parâmetro a vida comum das pessoas.

Nessa perspectiva, para a demonstração do dano moral basta a realização da prova do nexo causal entre a conduta (indevida ou ilícita), o resultado danoso e o fato. Não se trata de uma presunção legal, pois é perfeitamente admissível a produção de contraprova, se demonstrado que não consiste numa presunção natural.

Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação da extensão dos danos, sendo esses evidenciados pelas circunstâncias do fato. Nesse sentido, destaca-se a lição do Des. Sérgio Cavalieri Filho:

Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum. (Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Malheiros, 2004, p. 100/101).

Os danos morais, in casu, são evidentes e decorrem do agravamento das crises de epilepsia que o autor Everton acabou se submetendo devido à falha do serviço hospitalar, bem como de toda a situação vivenciada pela família para obter a medicação com princípio ativo eficaz na farmácia municipal, sendo, portanto, presumíveis.

No mesmo sentido, os danos morais sofridos pela genitora da vítima restam devidamente configurados, porque sobejamente evidenciados.

Aliás, a doutrina francesa desenvolveu teoria sobre o que nomeou de dano ?par ricochet?, expressão alusiva ao vocábulo ricochetear, na esteira da lição doutrinária de Yusef Cahali
:

Embora o dano deva ser direto, tendo como titulares da ação aqueles que sofrem, de frente, os reflexos danosos, acolhe-se também o dano derivado ou reflexo, ?le dommage par ricochet?, de que são os titulares que sofrem, por conseqüência, aqueles efeitos, como no caso do dano moral sofrido pelo filho diante da morte de seus genitores e vice-versa.

Conclui-se, então, que não apenas a vítima direta pode fazer jus à reparação cabível em caso de ato ilícito, mas também outras pessoas que, indiretamente, isto é, por ricochete, tenham sofridos seus efeitos. Significa reconhecer que um ato danoso repercute de várias maneiras nas vidas das pessoas, gerando uma multiplicidade de consequências que se irradiam, muitas vezes, para além do patrimônio do indivíduo diretamente atingido, violando o patrimônio moral e material de terceiros.

No caso de responsabilidade civil, esse terceiro se identifica na pessoa daqueles que compõem o círculo de convivência mais íntimo da vítima direta, conforme leciona Maria Helena Diniz
:

Na responsabilidade extracontratual é mais fácil caracterizar o direito à indenização dos lesados indiretos. P. ex.: o homicídio de uma pessoa (vítima direta) pode provocar, como vimos, danos a terceiros, lesados indiretos, que deverão ser indenizados de certas despesas que terão de fazer (CC, art. 948). Os lesados indiretos pela morte de alguém serão aqueles que, em razão dela, experimentem um prejuízo distinto do que sofreu a própria vítima. Terão legitimação para requerer indenização por lesão a direito da personalidade da pessoa falecida, o cônjuge sobrevivente, o companheiro (Enunciado n. 275 do CJF aprovado na IV jornada de Direito Civil), qualquer parente em linha reta, ou colateral até quarto grau (CC, art. 12, parágrafo único).

Na mesma linha de raciocínio, Rui Stoco
ensina que ?o dano sofrido pela vítima pode repercutir em terceira pessoa, de sorte que esta, indiretamente, sofrerá detrimento. A hipótese é a de uma pessoa que sofre o ?reflexo? de um dano causado a outra pessoa?. Tratando-se dos genitores, há uma presunção juris tantum de dano moral
, sendo desnecessária comprovação efetiva de prejuízo, eis que inegável o sofrimento diante da tragédia abatida contra o filho, vítima de disparo de arma de fogo, necessitando da realização de procedimentos cirúrgicos invasivos, de alto risco e grandes chances de sequelas.

Dessa forma, restam configurados os pressupostos da responsabilidade civil dos demandados em indenizarem os danos morais sofridos pelos autores.

Relativamente ao quantum indenizatório, à vista da inexistência de parâmetros legais para fixação do valor, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade
. Igualmente, deve atentar para a natureza jurídica da indenização
, que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Nesse sentido é a lição de Caio Mário da Silva Pereira (in Responsabilidade Civil, 4ª ed., 1993, p. 60), nos seguintes termos:

A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.
Sergio Cavalieri Filho (na obra Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., Editora Atlas S/A, 2009, p. 93), ao tratar do arbitramento do dano moral, assim se manifestou:

Creio, também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.
Considerando-se as aludidas finalidades, deverá ser sopesado, para a delimitação do montante reparatório, a situação econômica das partes litigantes, a gravidade da conduta e o quanto ela repercutiu na vida do lesado.

Os referidos critérios encontram-se, aliás, bem delimitados na jurisprudência. Isso porque não existe norma em sentido estrito que indique, de forma objetiva, como fixar a reparação por prejuízo imaterial, a qual ocorre pelo prudente e razoável arbítrio do Magistrado.

Assim, considerando o dano suportado pela parte demandante, a situação econômica das partes, a reprovabilidade da conduta, que reputo extremamente grave por se tratar de medicamento de uso contínuo e para enfermidade considerada grave e por se tratar de serviço ligado à saúde pública e também devido à maior segurança que se espera de se adquirir um medicamento proveniente do ente estatal, sem olvidar que a condenação não pode ser fonte de enriquecimento ilícito, entendo que a quantia arbitrada na origem deva ser mantida em R$ 29.940,00, para cada demandante, como forma justa de compensar o autor pelos danos sofridos, nos termos do artigo 944 do Código Civil, satisfazendo-se, ainda, o caráter pedagógico da imposição.

Os lucros cessantes também são devidos, porque comprovado, por meio da declaração juntada aos autos (fl. 68), que a codemandante trabalhava de diarista e que teve sua atividade laborativa prejudicada diante da piora do estado de saúde do filho, o que foi corroborado pelo testemunho de Luciana Costa (CD fl. 399), de modo que plenamente viável o arbitramento da indenização em um salário mínimo ao mês, pelo lapso de 33 (trinta e três) dias, tal como realizado pelo juízo de origem.

À vista do exposto, rejeito as prefaciais suscitadas e nego provimento aos recursos.

Fica majorada a verba honorária em R$ 500,00, caso não extrapole o percentual previsto no artigo 85, § 2º, do CPC, quando da sua fixação, em liquidação de sentença, pelo juízo de origem, em conformidade com o que prevê o § 11 do precitado dispositivo legal.

É o voto.

Des. Eugênio Facchini Neto - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Carlos Eduardo Richinitti - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY - Presidente - Apelação Cível nº 70083308320, Comarca de Pelotas: \REJEITARAM AS PREFACIAIAIS E DESPROVERAM OS RECURSOS.\
Julgador (a) de 1º Grau: BENTO FERNANDES DE BARROS JUNIOR
? Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

? Direito Administrativo Brasileiro. 28ª ed. Malheiros Editores, 2003, p. 623-624.

? Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. Malheiros Editores, 1999, p.665.

? In: Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 170-197.

?Direito Administrativo. 8ª. ed. São Paulo : Atlas, 1997. p. 412.



? CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 6ª edição, 2ª tiragem, p. 497.

? CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ob. cit., p. 520.

? CAHALI. Yusef Said. Dano Moral. 3ª Ed. São Paulo: RT. 2005. p. 116.

? DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 22ª ed. São Paulo. Saraiva. 2008. p. 86.

? STOCO. Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo. LTR. 2007. p. 1244.

? Idem. P. 87.

? REsp 797.836/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, j. 02.05.2006.

? ?A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. (...). Penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor. (...). Satisfatória ou compensatória, (...) a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada.? (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 94, V. 7)

\Segundo nosso entendimento a indenização da dor moral, sem descurar desses critérios e circunstâncias que o caso concreto exigir, há de buscar, como regra, duplo objetivo: caráter compensatório e função punitiva da sanção (prevenção e repressão), ou seja: a) condenar o agente causador do dano ao pagamento de certa importância em dinheiro, de modo a puni-lo e desestimulá-lo da prática futura de atos semelhantes; b) compensar a vítima com uma importância mais ou menos aleatória, em valor fixo e pago de uma só vez, pela perda que se mostrar irreparável, ou pela dor e humilhação impostas.\ (STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 1709.)



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