jusbrasil.com.br
25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70053412961 RS
Órgão Julgador
Vigésima Quinta Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 09/04/2014
Julgamento
25 de Março de 2014
Relator
Adriana da Silva Ribeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70053412961_b980b.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor


<NÚMERODETOKENSNODOCUMENTO \18><COMPOSIÇÃODEACÓRDÃOEMENTA \TEXTO="(INSIRA AQUI O TÍTULO DA EMENTA)^P^P (Insira aqui o texto da

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






ASR

Nº 70053412961 (Nº CNJ: 0065921-42.2013.8.21.7000)

2013/Cível

          APELAÇÕES CÍVEIS. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCONTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TRANSAÇÃO ADMINISTRATIVA. NÃO COMPROVADA QUANTO A UMA DAS AUTORAS. EXTINÇÃO DO FEITO. PERCEPÇÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA RELATIVAMENTE A UM DOS AUTORES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E A CESSAÇÃO DOS DESCONTOS DE FORMA ADMINISTRATIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M. JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO E DE 12% AO ANO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO RÉU. REDUZIDOS.

          EXTINÇÃO DO FEITO PELA PERCEPÇÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA.

          1. Quanto ao autor Gilnei, a preliminar de carência de ação, suscitada pelo IPERGS, foi acolhida e reconhecida por ocasião da réplica, devendo ser mantida a extinção da ação, sem resolução de mérito, pois, após a percepção do abono de permanência, deixou o autor Gilnei de sofrer o desconto previdenciário, devendo ser mantida a extinção do feito, por absoluta impossibilidade jurídica de repetir o que não foi descontado.

          TRANSAÇÃO ADMINISTRATIVA.

          2. Considerando que inexiste prova nos autos acerca da efetiva adesão à transação pela autora Marla Gislaine e do devido pagamento, procede o pedido de restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, respeitada a prescrição quinquenal e a cessação administrativa dos descontos.

          Hipótese dos autos em que a cópia da tela do registro funcional da autora juntada pelo IPERGS na contestação, consta a descrição “RET PREVID 1/3 FER”, a qual não é suficiente para atestar a adesão da aludida autora à transação mencionada.

          CORREÇÃO MONETÁRIA.

          3. Aplicação imediata do quanto dispõe o julgamento das ADIs 4357 e 4425 pelo STF, ainda que não publicado o acórdão, tendo em vista a necessária vinculação dos juízos a quo quanto à fundamentação do julgamento. Precedentes do STF e STJ quanto à aplicação imediata.

          A declaração de inconstitucionalidade parcial do parágrafo 12, artigo 100 da CF, bem como, por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação do artigo da Lei nº 11.960/2009, no quanto se refere à aplicação do índice de remuneração básica das cadernetas de poupança, faz com que o juízo fixe outro índice que melhor recomponha o poder aquisitivo da moeda.

          Precedentes desta Corte que definem o IGP-M como tal índice.

          JUROS DE MORA.

          HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO IPERGS.

          5. Considerando que a verba honorária deve ser fixada de acordo com o trabalho despendido no feito, bem como observado o entendimento desta Corte, é de ser reduzida a verba honorária para 5% sobre o valor da condenação.

          DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU E PROVERAM, EM PARTE, O DOS AUTORES.

Apelação Cível Vigésima Quinta Câmara Cível
Nº 70053412961 (Nº CNJ: 0065921-42.2013.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELANTE/APELADO
ANDERSON SCHWAAB E OUTROS APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam as Magistradas integrantes da Vigésima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso de apelação do réu e prover, em parte, o dos autores.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, as eminentes Senhoras Des.ª Angela Maria Silveira (Presidente e Revisora) e Des.ª Laís Ethel Corrêa Pias.

Porto Alegre, 25 de março de 2014.

DR.ª ADRIANA DA SILVA RIBEIRO,

Relatora.

RELATÓRIO

Dr.ª Adriana da Silva Ribeiro (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação interposto por INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e ANDERSON SCHWAAB E OUTROS em face da sentença que julgou extinto o processo com relação aos autores Gilnei e Marla, e procedente os pedidos para condenar o IPERGS a devolver aos autores Anderson, Eduardo e Gilberto o desconto da contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias.

A Sentença (fls. 75-76) assim dispôs:

          III – Pelo exposto, julga-se:

          EXTINTO o processo com relação aos autores Gilnei e Marla, forte no art. 267 do CPC. Condena-se os autores ao pagamento de custas e honorários ao patrono dos réus em R$ 750,00, sendo cada autor responsável por 50%. Suspensa a exigibilidade desta condenação, pois os autores litigam pela gratuidade judiciária;

          PROCEDENTE o pedido para condenar o IPERGS a devolver aos autores, Anderson, Eduardo e Gilberto. Resende, observada a prescrição quinquenal, os valores relativos à contribuição previdenciária indevidamente cobrada sobre o terço de férias, corrigidos monetariamente desde a data em que as parcelas foram indevidamente descontadas, acrescidos de juros, a contar do trânsito em julgado, nos termos da Lei 11.960 de 29.06.2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança no período correspondente. Condena-se o IPERGS ao pagamento de honorários ao patrono da parte-autora que se fixa em R$ 750,00, isento de custas, pois ausente reembolso.

Em suas razões recursais, o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL sustenta que merece reforma a sentença, a fim de se reduzir a verba honorária fixada em R$ 750.00 para 5% sobre o valor da condenação.

Salienta que, no caso em tela, trata-se unicamente de matéria de direito, não sendo necessária a realização de audiência, perícia, e outros atos judiciais de maior complexidade. Assim, requer que os honorários sejam fixados no percentual de 5% sobre o valor da causa (fl. 78) e, após, em 5% sobre o valor da condenação (fl. 79).

Prequestiona dispositivos legais.

Postula o provimento do recurso de apelação (fls. 77-79).

Após, recorrem os autores, afirmando que o Decreto nº 48.431/11 previu a possibilidade de haver a restituição da contribuição previdenciária incidente sobre o abono constitucional de férias, mediante transação administrativa. Contudo, no caso, não há como se admitir válida a transação com relação aos apelantes Gilnei e Marla.

Frisam que os documentos juntados pelo apelado não têm o condão de comprovar a efetiva adesão à transação na esfera administrativa, bem como restituição do indébito, motivo pelo qual, merece ser reformada totalmente a sentença, aos fins de condenar o apelado à restituição, ressalvada a prescrição quinquenal, dos valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, corrigidos monetariamente desde a data em que realizado o desconto indevido de cada parcela de contribuição previdenciária, utilizando-se como indexador o IGP-M, por ser o índice que melhor recompõe as perdas inflacionárias e acrescidas de juros moratórios, os quais devem incidir desde a data em que realizado o desconto indevido de cada parcela de contribuição previdenciária, sendo 12% ao ano.

Destacam que a Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, não se aplica às restituições de indébito tributário, que devem seguir o regramento próprio.

Postulam o provimento do recurso para que seja condenado o recorrido a restituir a todos os apelantes, ressalvada a prescrição quinquenal, os valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, corrigidos monetariamente pelo IGP-M, acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, ambos desde a data em que realizado cada desconto (fls. 81-85).

Ambos os recursos foram recebidos no duplo efeito (fl. 86).

Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazões às fls. 87-90.

Anderson Schwaab e Outros apresentaram contrarrazões às fls.94-95v.

O Ministério Público, nesta instância, opinou pelo conhecimento dos recursos, da rejeição da prefacial de impossibilidade de extinção da ação quanto ao requerente Gilnei, do acolhimento da prefacial de impossibilidade de extinção da ação quanto à autora Marla e, no mérito, pelo provimento em parte do apelo da parte autora e desprovimento do recurso do IPERGS (fls.99-104 v).

Em sessão de julgamento realizada pela 21ª Câmara Cível deste Tribunal, foi declinada da competência, vindo-me os autos conclusos para julgamento (fls. 108-109).

Registro, por fim, que foram observados os artigos 549, 551 e 552 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

VOTOS

Dr.ª Adriana da Silva Ribeiro (RELATORA)

Eminentes Colegas!

Os Recursos estão em condições de ser conhecidos, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade, sendo tempestivos e isento de preparo o do IPERGS e aos autores foi deferida a gratuidade judiciária (fl. 54).

Da transação administrativa quanto aos autores Gilnei e Marla:

Relativamente ao autor Gilnei Monteiro Barcellos, ao revés do alegado pelos apelantes, o Julgador “a quo” extinguiu o feito, sob o fundamento de que, após a percepção do abono de permanência, ocorrida em 01/11/2005 (fl. 61), deixou esse autor de sofrer o desconto da contribuição previdenciária, razão pela qual inexistia valor a repetir.

Aliás, conforme bem salientado pela douta Procuradora de Justiça, Dra. Magali Ferreira Mannhart, a preliminar de carência de ação, suscitada pelo IPERGS, foi acolhida e reconhecida por ocasião da réplica (fl. 64v.).

Desse modo, é de ser mantida a sentença de extinção do feito, sem análise de mérito, quanto ao demandante Gilnei.

No que respeita à autora Marla Gislaine Dutra Martinez, a sentença recorrida extinguiu o feito, sob o argumento de que, quanto ao terço constitucional de férias, esta aderiu à transação administrativa.

Conforme a redação do Decreto Estadual nº. 48.431/2011, foi autorizada a devolução, na via administrativa, dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre o terço de férias, em quatro parcelas iguais, por meio de crédito em folha de pagamento, in verbis:

          Art. 1º Fica autorizada a restituição da contribuição previdenciária incidente sobre o abono constitucional de férias descontada da remuneração dos servidores públicos do Poder Executivo, mediante transação administrativa a ser realizada nos termos deste Decreto. Parágrafo único. A restituição alcançará os períodos não prescritos, envolvendo os descontos efetuados a partir de 2 de julho de 2005, nos termos do Parecer nº 15.362, da Procuradoria-Geral do Estado.

          Art. 2º A restituição será efetuada em quatro parcelas iguais, por meio de crédito em folha de pagamento, nos meses de novembro de 2011, de maio e novembro de 2012, e de maio de 2013.

Do compulsar dos autos, verifico que, a cópia da tela do registro funcional da autora Marla Gislaine juntada pelo IPERGS na contestação (fl. 62), consta a descrição “REST PREVID 1/3 FER” – data de início – 09/11/2011 - a qual não comprova de forma efetiva a adesão à transação na esfera administrativa e a restituição do indébito.

Em casos análogos, esta Câmara Cível já se manifestou sobre o assunto, conforme os seguintes precedentes:

          APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO DE FÉRIAS. A cópia da tela funcional da demandante contendo a descrição REST PREVID 1/3 FER não é suficiente a demonstrar a efetiva adesão à transação, muito menos, o pagamento. Procede o pedido de repetição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, que tenha sido descontados do autor nos últimos cinco anos anteriores a propositura da ação. O termo final da condenação é a data em que o Ente Público cessou o desconto previdenciário sobre o terço de férias, devendo ainda ser abatidos valores já restituídos ao autor na esfera administrativa. Os valores a serem repetidos devem ser corrigidos monetariamente pelo IGP-M desde a data em que as parcelas foram indevidamente descontadas, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado da sentença. APELAÇÃO PROVIDA PARA JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO. ( Apelação Cível Nº 70052627320, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Maria Silveira, Julgado em 12/03/2013) Grifei.

          APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. PERCEBIMENTO DE ABONO DE PERMANÊNCIA POR ALGUNS AUTORES. ALEGAÇÃO DE TRANSAÇÃO ADMINISTRATIVA. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. Preliminar de carência de ação - Não merece guarida a tese de que já teriam sido devolvidos os valores correspondentes à contribuição previdenciária deduzida sob a rubrica de abono permanência. Ora, contribuição previdenciária e abono de permanência se consubstanciam em institutos jurídicos distintos, com natureza jurídica diversa e, portanto, não se compensam. Transação administrativa - As cópias das telas dos registros funcionais dos autores que instruem o expediente recursal sub judice, nas quais consta a descrição" RET PREVID 1/3 FER ", não têm o condão de comprovar a efetiva adesão à transação na esfera administrativa e a restituição do indébito. Ademais, as cópias dos contracheques foram juntadas quando o feito já se encontrava nesta Instância, não podendo ser consideradas por não se tratar de documento novo, nos termos do artigo 397, do Código de Processo Civil. Por conseguinte, não havendo prova cabal acerca da adesão efetiva à transação e do devido pagamento, impende ser mantida a higidez do decisório atacado no ponto. Termo inicial juros moratórios - Os juros de mora devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, consoante o que dispõe o artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e a Súmula 188, do Superior Tribunal de Justiça. REEXAME NECESSÁRIO. Custas Processuais - No âmbito da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, as pessoas jurídicas de direito público são isentas do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do artigo 11, do Regimento de Custas, com a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/10. O ente público é responsável pelas despesas processuais elencadas no artigo 6º, c, da Lei nº 8.121/85 em face do resultado da ADI nº 70038755864. As despesas relativas a conduções de oficiais de justiça permanecem excluídas em razão do disposto na Lei nº 7.305/79, com a redação conferida pela Lei nº 10.972/07. Entendimento anterior a Lei nº 13.471/10 pacificado na Câmara. Termo final condenação /autora Iara - Imperiosa a limitação da condenação à repetição de valores, em relação à autora Iara Zaldete Ramos Ferronato, a 31/01/2008, data de sua aposentadoria. Prequestionamento - Observado o princípio do livre convencimento motivado, são considerados devidamente prequestionados os dispositivos suscitados pelas partes. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E MODIFICARAM A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME.

          ( Apelação Cível Nº 70055041453, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Marta Suarez Maciel, Julgado em 10/09/2013) Grifei.

Outrossim, as cópias dos demonstrativos de pagamento (fls. 91-92) juntados pelo IPERGS nas contrarrazões, não merecem ser apreciados, tendo em vista a determinação do art. 397 do CPC, na medida em que os documentos somente poderão ser acostados ao processo quando fizerem prova de fatos novos, o que não é caso dos autos.

Deste modo, em não se tratando de documentos novos, a sua apresentação, por ocasião do recurso, reveste-se de intempestividade.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery ( Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 7ª edição, ed. RT, p. 751), comentando o artigo 397 do CPC:

          “A parte tem o dever de demonstrar que a finalidade da juntada visa a contrapor o documento a outro, ou a fato ou alegação surgida no curso do processo e depois de sua última oportunidade de falar nos autos. Não pode a juntada ser feita com o intuito de surpreender a parte contrária ou o juízo, ardilosa e maliciosamente, para criar no espírito do julgador, à última hora, a impressão de encerramento da questão, sem que a outra parte tenha tido igual oportunidade na dialética do processo. Deve estar presente na avaliação do julgador, sempre, o princípio da lealdade processual, de sorte seja permitida a juntada de documento nos autos, apenas quando nenhum gravame houver para a parte contrária.”

Dessa forma, inexistindo prova nos autos acerca da efetiva adesão à transação pela autora Marla Gislaine Dutra Martinez e do devido pagamento, procede o pedido de restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, respeitada a prescrição quinquenal, bem como os pagamentos administrativos efetuados.

Esclareço que, por ocasião da execução deste julgado, poderá ser objeto de apreciação judicial a alegação do IPERGS de que, com relação a esta autora, já ocorrente o pagamento.

Do índice de correção monetária:

Ainda, a insurgência dos autores diz respeito à não incidência do IGP-M da FGV para a correção dos valores devidos pela Fazenda Pública, sustentando ser inaplicável ao caso a Lei 9.494/97, no artigo 1º-F, com a redação dada pela lei º 11.960/2009, em seu artigo , não podendo ser empregado o índice caderneta de poupança.

Prevê o artigo 5º da referida Lei:

      “Nas condenações impostas à Fazenda pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. “

Tal dispositivo teve a sua redação declarada inconstitucional, parcialmente, por arrastamento, quando do julgamento das ADIs 4357 e 4425, interpostas especificamente contra dispositivos da Emenda Constitucional 62/2009, na alteração procedida ao artigo 100 da CF..

Extrai-se do site do Supremo Tribunal Federal, que, em 13.03.2013, foi julgada parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão “na expedição do precatório”, contida no parágrafo 2º; os parágrafos 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independentemente de sua natureza” constante do parágrafo 12, todos dispositivos do artigo 100 da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 62/2009.

Além disso, referiu o Min. Luiz Fux que também estava sendo declarada a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento, do artigo - F da Lei 9494/97, com a redação dada pelo artigo da Lei nº 11.960/2009.

Referido acórdão não foi publicado e é aguardada decisão com relação aos efeitos modulatórios do julgado, pois interpostas várias petições com tal postulação.

Necessário, assim, definir, num primeiro momento, se esta declaração parcial de inconstitucionalidade pode e deve ser desde logo aplicada aos processos em curso, ante a pendência de publicação e trânsito e julgado da referida ação.

Partindo-se da premissa de que as razões da fundamentação da declaração de inconstitucionalidade realizada também possuem os efeitos vinculantes do julgamento e, em razão disso, devem ser observados pelos demais membros do Poder Judiciário, tenho que, sem sombra de dúvidas, a declaração realizada já produz efeitos e deve ser aplicada aos processos em andamento.

Tal posicionamento é a diretriz traçada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual, em recente julgamento proferido em Execução de Mandado de Segurança nº 11.674-DF, onde expressamente, havia a discussão sobre a aplicabilidade ou não, de imediato, mesmo sem a publicação do acórdão, a decisão declaratória de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais, assim, definiu:

      “Confira-se o seguinte trecho do Informativo nº 698/STF, verbis: Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso IIdo § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado “independentemente de sua natureza”, inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. da Lei 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa) — v. Informativos 631, 643 e 697.

      ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. ( ADI-4357)

      ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. ( ADI-4425)

      Como se vê, concluiu-se pela inconstitucionalidade do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança. Aliás, cumpre registrar que, nos autos do REsp nº 1.205.946/SP, proferi voto vista manifestando-me no sentido de que a TR é atributo da remuneração do capital não se prestando a corrigir a moeda.

    Nesse contexto, corretos os cálculos apresentados pela CEJU/STJ.

      O fato de o acórdão cuja orientação se adota não ter sido publicado é irrelevante, conforme já decidiu esta Corte. Veja-se o precedente: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO PROFERIDO AINDA NÃO PUBLICADO. UTILIZAÇÃO COMO JURISPRUDÊNCIA. POSSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. APLICAÇÃO IMEDIATA, SEM EFEITO RETROATIVO. MATÉRIA DECIDIDA PELA CORTE ESPECIAL, NO RESP 1.205.946/SP, MIN. BENEDITO GONÇALVES, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE ( CPC, ART. 543-C, § 7º), QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. DESCABIMENTO.

      1. O julgamento do recurso em sessão pública possibilita o uso da orientação nele adotada como precedente para casos idênticos, ainda que pendente de publicação. Precedentes do STF e do STJ. ( grifo meu)

      2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1.205.946/SP, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento segundo o qual as disposições do art. da Lei 11.960/09, sobre juros e correção monetária, têm sua aplicação sujeita ao princípio tempus regit actum, a significar que: (a) são aplicáveis para cálculo de juros e correção monetária incidentes em relação ao período de tempo a partir de sua vigência, inclusive aos processos em curso; e (b) relativamente ao período anterior, tais acessórios devem ser apurados segundo as normas então vigentes.

      3. O recurso especial não se presta à alegação, pela parte recorrente, de inconstitucionalidade de lei, matéria própria de recurso extraordinário, de competência do STF.

    4. Agravo regimental a que se nega provimento.

      (AgRg no AREsp 16747/SP, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 14.2.2012)

      Outrossim, a modulação da eficácia da decisão diz respeito ao pagamento parcelado dos precatórios, não interferindo na questão relativa à inconstitucionalidade da expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança".

      Min. Maria Thereza de Assis Moura, publicado em 05/08/2013.”

Similar julgamento fora proferido na Execução em Mandado de Segurança nº 11.761-DF, declarando corretos os cálculos do precatório expedido, pois observada a declaração de inconstitucionalidade da ADI 4357/DF.

Igual posicionamento vem afirmado no julgamento do REsp 1.270.439/PR, julgado nos moldes do artigo 543-C do CPC, pelo STJ, constando da ementa:

      RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS.

      1. Esta Corte já decidiu, por meio de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008), que os servidores públicos que exerceram cargo em comissão ou função comissionada entre abril de 1998 e setembro de 2001 fazem jus à incorporação de quintos ( REsp 1.261.020/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.11.12).

      2. No caso concreto, todavia, a União é carecedora de interesse recursal no que toca à pretensão de rediscutir a legalidade da incorporação dos quintos, pois esse direito foi reconhecido pela própria Administração por meio de processo que tramitou no CJF, já tendo sido a parcela, inclusive, incorporada aos vencimentos do autor.

      PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. INTERRUPÇÃO. REINÍCIO PELA METADE. ART. DO DECRETO 20.910/32. SUSPENSÃO DO PRAZO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. DO DECRETO 20.910/32. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA.

      3. Nos termos do art. do Decreto 20.910/32, as"dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".

      4. Pelo princípio da actio nata, o direito de ação surge com a efetiva lesão do direito tutelado, quando nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida, nos exatos termos do art. 189 do Novo Código Civil.

      5. O ato administrativo de reconhecimento do direito pelo devedor importa (a) interrupção do prazo prescricional, caso ainda esteja em curso (art. 202, VI, do CC de 2002); ou (b) sua renúncia, quando já se tenha consumado (art. 191 do CC de 2002).

      6. Interrompido o prazo, a prescrição volta a correr pela metade (dois anos e meio) a contar da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo, nos termos do que dispõe o art. do Decreto n.º 20.910/32. Assim, tendo sido a prescrição interrompida no curso de um processo administrativo, o prazo prescricional não volta a fluir de imediato, mas apenas"do último ato ou termo do processo", consoante dicção do art. , in fine, do Decreto 20.910/32.

      7. O art. do Decreto 20.910/32, secundando a regra do art. , fixa que a prescrição não corre durante o tempo necessário para a Administração apurar a dívida e individualizá-la a cada um dos beneficiados pelo direito.

      8. O prazo prescricional suspenso somente volta a fluir, pela metade, quando a Administração pratica algum ato incompatível com o interesse de saldar a dívida, quando se torna inequívoca a sua mora.

      9. No caso, o direito à incorporação dos quintos surgiu com a edição da MP n. 2.225-45/2001. Portanto, em 04 de setembro de 2001, quando publicada a MP, teve início o prazo prescricional quinquenal do art. do Decreto 20.910/32.

      10. A prescrição foi interrompida em 17 de dezembro de 2004 com a decisão do Ministro Presidente do CJF exarada nos autos do Processo Administrativo n.º 2004.164940, reconhecendo o direito de incorporação dos quintos aos servidores da Justiça Federal.

      11. Ocorre que este processo administrativo ainda não foi concluído. Assim, como ainda não encerrado o processo no bojo do qual foi interrompida a prescrição e tendo sido pagas duas parcelas de retroativos, em dezembro de 2004 e dezembro de 2006, está suspenso o prazo prescricional, que não voltou a correr pela metade, nos termos dos art. c/c art. , ambos do Decreto 20.910/32. Prescrição não configurada.

      VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).

      12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.

      13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente"( REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12). (grifo meu)

      14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.

      15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.

      16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão" independentemente de sua natureza "quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária,

      incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.

      17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.

      18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.

      19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.

      20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária – o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 –, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.

      21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.

      Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013.

Além disso, o próprio Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do RE 747.202-SC, igualmente afirmou que julgamentos posteriores de juízos a quo não podem contrariar a jurisprudência daquela Corte, devendo, assim, seguir a afirmação de inconstitucionalidade já realizada quanto á possibilidade de aplicação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária. A decisão dissonante de tal posição ofende a Constituição indiretamente:

            RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. “ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA”:

            INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISSONANTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Min. Carmen Lucia, julgado em 04/06/2013.

A decisão acima, prolatada monocraticamente, e reafirmada, após, em Agravo Regimental daquela Corte, em seu dispositivo, determinou que “o Tribunal de origem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice que não a taxa referencial ( TR )”.

Cediço, pois, que não se pode mais desconhecer a inconstitucionalidade declarada com relação á aplicação do índice de remuneração básica da caderneta de poupança como índice de atualização monetária das dívidas da Fazenda.

Consta do voto, extraído do site do STF:

      “36: Não há como, portanto, deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatórios implica indevida e intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional. Uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao protoprincípio da separação de Poderes.”

E adiante:

      “38. Com estes fundamentos, tenho por inconstitucional a expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do parágrafo 12 do artigo 100 da Constituição Federal, do inciso IIdo parágrafo 1º e do parágrafo 16, ambos do artigo 97, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. “

Ponderadas estas circunstâncias, com razão os apelantes, pois a TR não mais pode ser aplicada à correção monetária de dívidas da Fazenda Pública.

Dessa forma, deve ser utilizado o IGP-M, como índice de correção monetária, pois é o que melhor se adequa à recomposição do valor monetário da moeda, e consoante pacificado nesta Corte, deve ele ser aplicado durante todo o período a ser atualizado.

Dos juros de mora:

Quanto ao termo inicial da incidência dos juros moratórios, a sentença merece ser mantida, pois devem incidir a partir do trânsito em julgado, consoante o que dispõe o artigo 161, § 1º e artigo 167, parágrafo único, ambos do Código Tributário Nacional e a Súmula 188, do Superior Tribunal de Justiça.

Dispõe a súmula nº 188 do STJ:

      Os juros moratórios, na repetição de indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

No caso, as parcelas a serem restituídas possuem natureza tributária.

Tal entendimento também possui uniformidade no TJ, conforme acórdão que segue:

          “APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MILITAR INATIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO. PREJUDICIAL DE SUSPENSÃO. Não merece acolhida a pretensão de suspensão do processo, por não ter o Recurso Extraordinário interposto da ADIn tal efeito e por já haver transcorrido mais de um ano, na forma do art. 265, § 5º do CPC. REPETIÇÃO. Pacífico o entendimento deste Tribunal sobre a inconstitucionalidade do desconto de 5,4% previsto no art. 42 da Lei nº 7.672/82, quanto aos militares inativos. Não teve ele a eficácia restaurada pelo resultado da ação direta de inconstitucionalidade nº 70010738607. Situação regularizada com o advento da Lei nº 13.431/10, que instituiu novo índice à categoria. ATUALIZAÇÃO. Não incidem as alterações da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º -F da Lei nº 9.494/97, à repetição de indébito tributário, que deve seguir regramento próprio. Princípio da especialidade, que exige regulação por lei complementar. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido (verbete nº 162 da Súmula do STJ) e deve ser feita pelo IGP-M, por ser o índice que melhor recompõe as perdas ocasionadas pela inflação. Os juros são de 12% ao ano, contados do trânsito em julgado da sentença, também em virtude do caráter tributário APELO DESPROVIDO.”

          (Apelação Cível Nº 70038827234, Terceira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 26/10/2010) (Grifei).

Por fim, impõe-se a modificação da sentença para que os juros de mora sejam de 12% ao ano, ante a natureza tributária da contribuição previdenciária, observado o disposto no artigo 161, § 1º, do CTN, sendo devidos a partir do trânsito em julgado.

Da verba honorária:

A insurgência do IPERGS diz respeito à fixação dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 750,00, postulando sua redução.

Os honorários advocatícios devem ser arbitrados em virtude do trabalho despendido no feito, nos termos dos ditames do art. 20, §§ 3º e , do CPC, bem como, de acordo com o entendimento desta Corte.

Tratando-se de demanda de cunho repetitivo, na qual inocorrente dilação probatória, esta Câmara tem entendimento de que a verba sucumbencial deve ser fixada em 5% sobre o valor da condenação.

Assim, considerando que a sentença fixou a verba de forma diversa, deve ser readequada a verba honorária.

Nesse sentido:

          APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ACOLHIMENTO. No caso dos autos efetivamente o ERGS é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, uma vez que ajuizada após agosto de 2010, quando não mais eram efetuados descontos a título de contribuição previdenciária sobre o terço de férias, devendo ser extinta a ação em relação a ele nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. Considerando a natureza repetitiva da ação em que foi sucumbente a Fazenda Pública, sem a necessidade de produção probatória, os honorários advocatícios devem ser fixados em 5% sobre o montante a ser restituído. APELO PROVIDO, NA FORMA DO ART. 557, § 1º-A, DO CPC.

          ( Apelação Cível Nº 70053241493, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laís Ethel Corrêa Pias, Julgado em 12/07/2013) Grifei.

Dispositivo:

Ante o exposto, dou provimento ao apelo do réu para fixar a verba honorária em 5% sobre o valor da condenação e dou parcial provimento ao apelo dos autores para:

I) Afastar a extinção do feito em relação à autora Marla Gislaine Dutra Martinez e condenar o réu a restituir aos autores, exceto ao demandante Gilnei Monteiro Barcellos, respeitada a prescrição quinquenal e a data da cessação do desconto administrativamente, os valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

A alegação de pagamento parcial, quanto à autora Marla Gislaine Dutra Martinez, pela citada transação administração, poderá ser objeto de nova análise por ocasião da execução.

II) Determinar que os valores a serem restituídos devem ser corrigidos monetariamente pelo IGP-M, desde a data em que as parcelas foram indevidamente descontadas, acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, a contar do trânsito em julgado da sentença.

Em face do desenlace da ação, redimensiono os ônus da sucumbência, porquanto o feito foi extinto somente quanto a um dos cinco autores, razão pela qual condeno o autor Gilnei Monteiro Barcellos ao pagamento de 20% das custas processuais e de honorários advocatícios no valor de R$ 300,00, sendo suspensa a exigibilidade, em face da gratuidade judiciária deferida (fl. 54). Outrossim, fica o IPERGS condenado ao pagamento do restante das custas processuais e de honorários advocatícios em 5% do valor da condenação. Isento das custas processuais o ente público, nos termos da Lei Estadual nº 13.471/10.

É o voto.


Des.ª Angela Maria Silveira (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Laís Ethel Corrêa Pias - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª ANGELA MARIA SILVEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70053412961, Comarca de Porto Alegre:"À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO IPERGS E PROVERAM, EM PARTE, O DOS AUTORES."

Julgador (a) de 1º Grau: MAURICIO ALVES DUARTE

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115745643/apelacao-civel-ac-70053412961-rs/inteiro-teor-115745646

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 10 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1205946 SP 2010/0136655-6

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 8 anos

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 4357 DF

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Jurisprudênciahá 9 anos

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC 70052627320 RS