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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vigésima Quinta Câmara Cível
Publicação
21/01/2021
Julgamento
15 de Dezembro de 2020
Relator
Léo Romi Pilau Júnior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70084608686_30683.doc
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Inteiro Teor


LRPJ

Nº 70084608686 (Nº CNJ: 0099227-55.2020.8.21.7000)

2020/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. direito da criança e do ADOLESCENTE. PEDIDO DE MONITORIA INDIVIDUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE OFENSA da AUTONOMIA DO PODER EXECUTIVO.
1. Cuida-se de ação civil pública manejada a fim de obrigar o Estado do Rio Grande do Sul a disponibilizar monitoria ao menor, diagnosticado com retardo mental e sequelas neurológicas.

2. No caso concreto, restou cristalina a necessidade de acompanhamento individual ao menor, inexistindo elementos que ensejam a reforma da sentença.

3. Nos termos da legislação Pátria infraconstitucional, notadamente naquilo que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei Federal nº 13.146/15 e a Lei Federal nº 9.394/96, é dever do Estado garantir o acesso à educação como no caso, e, ainda, assegurar sua efetiva inclusão.

4. No que toca à alegação de interferência no mérito administrativo, Eg. STF já decidiu por diversas vezes que cabe ao Judiciário, quando acionado, determinar o devido cumprimento aos preceitos Constitucionais, notadamente no que diz respeito a direitos fundamentais.
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.
Apelação Cível


Vigésima Quinta Câmara Cível

Nº 70084608686 (Nº CNJ: 0099227-55.2020.8.21.7000)


Comarca de São Jerônimo

E.D.R.G.D.S.

..
APELANTE

M.P.

..
APELADO

A.D.S.

..
INTERESSADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Helena Marta Suarez Maciel (Presidente) e Des. Ricardo Pippi Schmidt.

Porto Alegre, 15 de dezembro de 2020.

DES. LÉO ROMI PILAU JÚNIOR,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Léo Romi Pilau Júnior (RELATOR)

Trata-se recurso de apelação cível interposto pelo réu em face da sentença que julgou procedente o pedido formulado pela parte demandante, na ação civil pública, a fim de condenar o demandado a disponibilizar monitor e/ou outro profissional habilitado, para acompanhar o infante de acordo com as necessidades no decorrer de cada ano letivo.
Em suas razões recursais (fls. 64-68), advoga que não se mostra razoável impor ao Estado providenciar profissional único em prol do menor recorrido, em detrimento a coletividade. Afirma que não há previsão legal que determine a contratação de professores apoiadores de inclusão para o acompanhamento permanente de portadores de necessidade especiais em sala de aula. Alega violação ao princípio da separação de poderes. Pede, pois, provimento ao recurso, com a total improcedência da ação.

Houve apresentação de contrarrazões pelo recorrido, pedindo, em suma, a mantença do julgado (fls. 69-71).
O Ministério Público opina pelo desprovimento do recurso (fls. 74-76).
Conclusos, vieram os autos para julgamento.
Anoto ter sido observado o disposto nos arts. 929 e seguintes, do CPC, em face da adoção do sistema informatizado.
É o relatório.

VOTOS

Des. Léo Romi Pilau Júnior (RELATOR)

Eminentes Julgadores.
Verifico que a publicação da r. sentença operou-se em momento posterior à entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, de modo que, atento às disposições do artigo 14 da Lei nº 13.105/15
, e à lição doutrinária
relativa à inteligência do referido artigo, imperiosa a aplicação ao caso do CPC de 2015.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço o recurso e passo a analisá-lo.

Cuida-se de ação civil pública buscando, em suma, monitoria ao menor, em decorrência do diagnóstico de retardo mental moderado (CID F71.1) e sequelas neurológicas.
Pois bem.

Fraciono o julgamento, para melhor didática.
Da alegação de interferência ao mérito administrativo.

Doravante, denoto a total inexistência de qualquer forma de intromissão do Poder Judiciário no que tange a alegada ?autonomia? ? em decorrência da ?judicialização da educação? - do Poder Executivo quando, ao bem da verdade, a sentença hostilizada apenas dá azo a preceitos constitucionais assegurados ao infante.

Veja-se que não há, a rigor, qualquer forma de ofensa ao poder de gerenciamento ou autonomia constitucionalmente assegurado ao Poder Executivo ? aí inclusa a esfera ?administrava?, muito menos quebra de capacidade funcional do apelante. Na verdade, o que se visa aqui é o cumprimento da constituição, principalmente de preceito fundamental.

Aliás, cuida-se dever do Poder Judiciário garantir a aplicação da Constituição Federal, principalmente quando estamos diante de direito fundamental.

Sob esse enfoque, um olhar doutrinário:

Vinculado ao princípio fundamental (fundamental e ?pétreo) da separação (divisão) de poderes, o assim chamado princípio (e o dele decorrente dever) da conformidade funcional ? de acordo com a lição de Gomes Canotillho ? significa, em termos gerais, que o resultado da interpretação não pode subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido.

No mesmo sentido:

E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ?ASTREINTES? CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ?ESCOLHAS TRÁGICAS? - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO ?JURA NOVIT CURIA? - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ?crianças até 5 (cinco) anos de idade? (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À ?RESERVA DO POSSÍVEL? E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS ?ESCOLHAS TRÁGICAS?. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras ?escolhas trágicas?, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de ?mínimo existencial?, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. , III, e art. , III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ?ASTREINTES?. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A ?astreinte? - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência.

(ARE 639337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125) ? grifei.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 25.09.2017. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESTRUTURAÇÃO E REGULARIZAÇÃO DE ESCOLAS PÚBLICAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECURSO NEGADO. 1. A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal que consolidou-se no sentido de que, nos casos de omissão da administração pública, é legítimo ao Poder Judiciário impor-lhe obrigação de fazer com a finalidade de assegurar direitos fundamentais dos cidadãos, como é o caso dos autos, que trata da obrigação de promover obras e adquirir materiais necessários ao bom funcionamento de escolas públicas com a finalidade de garantir o acesso à educação infantil. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(ARE 679066 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018)

Assim, em se tratando o objeto visado pelo recorrente de natureza fundamental, bem como considerando os limites da medida imposta, não há que se falar em ofensa à separação dos poderes, tendo em conta o a própria intangibilidade dos direitos tutelados.

Questão de fundo.

No caso concreto, restou devidamente comprovado, no bojo dos autos, a necessidade do menor acerca de acompanhamento de monitor, a fim de garantir a esperada inserção nas atividades escolares.
Consta, no atestado médico elaborado por neuropediatra, que o menor tem a patologia CID F71.1 e necessita de monitor (fl. 16). Foi juntado ofício da própria escola informando que o menor é portador de retardo mental e sequelas neurológicas, necessitando de monitor para sua inclusão escolar e aprendizado (fl. 19).

No caso concreto, o demandante observou o ônus que lhe cabia, à luz do art. 373, I do CPC
, comprovando, ao meu sentir, os fatos narrados na vestibular. Acerca da problemática, cito doutrina pertinente:
?O art. 373, caput, do CPC, distribui o ônus da prova de acordo com a natureza da alegação de fato a provar: ao autor cumpre provas a alegação que concerne ao fato constitutivo do direito por ele afirmado; ao rpeu, a alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito afirmado pelo autor. As partes têm o ônus de alegar e o ônus de provar conforme nosso CPC. A atribuição do ônus da prova no direto brasileiro é realizada de maneira fixa pela nossa legislação.

A norma que distribui o ônus da prova (art. 373, CPC) tem uma dupla finalidade no processo civil brasileiro contemporâneo. Serve como guia para as partes, funcionando, assim, como uma regra de instrução, com o que visa estimular as partes à prova de suas alegações e adverti-las dos riscos que correm ao não prová-las. Serve ainda como um guia para o juiz, no que aparece Omo uma regra de julgamento, a fim de que órgão jurisdicional, diante de uma situação de dúvida invencível sobre as alegações de fato da causa, possa decidi-0la sem arbitrariedade, formalizando o seu julgamento com a aplicação do art. 373, CPC.

Como regra de instrução, o ônus da prova visa estimular as partes a bem desempenharem os seus encargos probatórios e adverti-las dos riscos inerentes à ausência de prova de suas alegações. Serve para a boa formação do material probatório da causa, condição para que se possa chegar a uma solução justa para o litígio. Partindo-se da perspectiva do ônus da prova como regra de instrução é que se pode falar em dinamização do ônus da prova e em inversão do ônus de provas.

Como regra de julgamento, o ônus da prova destina-se a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre as alegações de fato da causa. Nessa acepção, o art. 373, CPC, é um indicativo para o juiz livrar-se do estado de dúvida e decidir o mérito da causa. Tal dúvida deve ser suportada pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre a alegação de fato constitutivo, essa deve ser paga pelo demandante, tendo o juiz de julgar improcedente o seu pedido, ocorrendo o contrário em relação às demais alegações de fato. (...)?

De mais a mais, não pode ser ignorado que o legislador, em diversas leis federais impôs ao Estado o dever de fomentar a educação integral, universal e gratuita a toda gama da população. Neste passo, acosto inicialmente o que nos diz a Carta Magna de 1988 no tocante à temática ora abordada:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.

Adentrando na matéria, mais precisamente no que diz respeito às Crianças e Adolescentes, considerando sua natureza vulnerável (nos moldes do que diz ao artigo 227 da CF/88), há grande leque de leis garantindo direitos e impondo deveres ao Estado no que diz respeito à Educação. Sobre esse tópico:
?Fundamento constitucional: preceitua o art. 227 da Constituição Federal: ?é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ? Neste dispositivo faz-se a concentração dos principais e essenciais direitos da pessoa humana, embora voltados, especificamente, à criança e ao adolescente. Evidencia-se o comando da absoluta prioridade, que alguns preferem denominar como princípio. Parece-nos, entretanto, um determinismo constitucional, priorizando, em qualquer cenário, a criança e o adolescente. Sob outro prisma, cria-se a imunidade do infante acerca de atos prejudiciais ao ideal desenvolvimento do ser humano em tenra idade. É a proteção integral voltada à negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.?

Dando prosseguimento, como antes referido, em face da natureza peculiar das Crianças e Adolescentes, houve grande preocupação em resguardar os direitos destes. Assim, pode-se anotar que além da CF/88, o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente regula a matéria, assim como a Lei Federal n.º 9.394/96. No que pertine para o deslinde da quaestio, colaciono os seguintes termos legais:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV ? atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade; (Redação dada pela Lei nº 13.306, de 2016)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador;

VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela freqüência à escola.

Não bastasse, pois, o regramento geral supra, ainda há em favor do recorrido os preceitos estabelecidos no Estatuto das Pessoas com Deficiência, que lhe garante o que segue:
Art. 27. A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem.

Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.
Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

I - sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;

II - aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena;

III - projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia;

IV - oferta de educação bilíngue, em Líbras como primeira língua e na modalidade escrita da língua portuguesa como segunda língua, em escolas e classes bilíngues e em escolas inclusivas;

V - adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino;

VI - pesquisas voltadas para o desenvolvimento de novos métodos e técnicas pedagógicas, de materiais didáticos, de equipamentos e de recursos de tecnologia assistiva;

VII - planejamento de estudo de caso, de elaboração de plano de atendimento educacional especializado, de organização de recursos e serviços de acessibilidade e de disponibilização e usabilidade pedagógica de recursos de tecnologia assistiva;

VIII - participação dos estudantes com deficiência e de suas famílias nas diversas instâncias de atuação da comunidade escolar;

IX - adoção de medidas de apoio que favoreçam o desenvolvimento dos aspectos linguísticos, culturais, vocacionais e profissionais, levando-se em conta o talento, a criatividade, as habilidades e os interesses do estudante com deficiência;

X - adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado;

XI - formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio;

XII - oferta de ensino da Líbras, do Sistema Braille e de uso de recursos de tecnologia assistiva, de forma a ampliar habilidades funcionais dos estudantes, promovendo sua autonomia e participação;

XIII - acesso à educação superior e à educação profissional e tecnológica em igualdade de oportunidades e condições com as demais pessoas;

XIV - inclusão em conteúdos curriculares, em cursos de nível superior e de educação profissional técnica e tecnológica, de temas relacionados à pessoa com deficiência nos respectivos campos de conhecimento;

XV - acesso da pessoa com deficiência, em igualdade de condições, a jogos e a atividades recreativas, esportivas e de lazer, no sistema escolar;

XVI - acessibilidade para todos os estudantes, trabalhadores da educação e demais integrantes da comunidade escolar às edificações, aos ambientes e às atividades concernentes a todas as modalidades, etapas e níveis de ensino;

XVII - oferta de profissionais de apoio escolar;

XVIII - articulação intersetorial na implementação de políticas públicas.

§ 1o Às instituições privadas, de qualquer nível e modalidade de ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII do caput deste artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações.

Acerca das delimitações no atuar dos chamados apoiadores, consta expressamente na Lei n.º 13.146/15:

Art. 3o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

XIII - profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas;

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

XVII - oferta de profissionais de apoio escolar;

Nessa perspectiva:

Inovação significativa proporciona o Estatuto da Pessoa com Deficiência no inciso XVIII do art. 28 da Lei n.º 13.146/2015 ao impor ao Poder Público a necessidade de oferta de profissionais de apoio escolar. Além do professor, a escola deve contar com esse novo profissional, que também já foi designado de cuidador. Segundo o estabelecido no art. 3º, inciso XIII, o profissional de apoio escolar é a pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou procedimentos identificados como profissões legalmente estabelecidas.

O profissional de apoio escolar contribui para a perfeita inclusão do aluno com deficiência, auxiliando-o nas atividades da vida diária, bem como nas atividades escolares. A lei estabelece a exclusão de atividades específicas de profissões estabelecidas, por exemplo, de enfermagem ou fisioterapeuta. Não estabeleceu a legislação um número determinado de profissional de apoio escolar por aluno com deficiência, posto que é variável, dependendo da necessidade do referido aluno em face das especificidades da deficiência apresentada. Por outro lado, não é qualquer deficiência que justifica a contratação de tal profissional. Muitas deficiências não impedem o aluno de desempenhar as suas atividades da vida diária, de modo que não se mostra pertinente contar com auxilio profissional de apoio escolar.

Do apanhado legal acostado, nota-se de forma cristalina o direito buscado pelo infante, eis que devidamente comprovado a necessidade de acompanhamento por monitor a fim de auxiliá-lo no acompanhamento das atividades escolares.

Logo, a fim de garantir o devido cumprimento das disposições constitucionais e infraconstitucionais, deve o Estado garantir o amplo acesso à educação a aqueles que portam necessidades especiais, através de políticas e ações visando sua ampla inserção nas atividades escolares e, de forma mais abrangente, à própria condição de cidadão.

Porque relevante, transcrevo lição doutrinária no tocante a peculiaridade do caso concreto:

A educação inclusiva contempla a adaptação da escola às necessidades do aluno com deficiência e assume um papel relevantíssimo quanto ao seu destino. Não obstante as inúmeras definições legais do que vem a ser uma pessoa portadora de deficiência, verifica-se que doutrinariamente o que define tais pessoas não é a falta de um membro, nem visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar a sociedade. A deficiência, há que ser entendida levando-se em conta o grau de dificuldade para integração social e não apenas a constatação de uma falha sensorial ou motora, por exemplo.

E a escola pode ajudar uma pessoa a se tornar menos deficiente. Daí por que o relevante papel que desempenha a escola inclusiva quanto à cidadania da pessoa com deficiência. Ela pode tornar uma pessoa menos deficiente, integrando-a na comunidade.

(..) O art. 27 da Lei 13.146/205 deixa evidente que a educação é um direito da pessoa com deficiência, ou seja, não de trata de um favor e tão pouco de algo com caráter assistencialista. Reiterando os termos do Plano Nacional de Educação, o Estatuto da Pessoa com Deficiência incorpora a forma como se concretiza esse direito à educação, ou seja, por meio de Sistema de Educação Inclusivo. Essa mudança de Paradigma representa um avanço, posto que uma diferença significativa entre o que vem a ser Educação Inclusiva e Sistema Nacional Inclusivo. (...)

A inclusão não se limita apenas à colocação de um aluno com deficiência na sala de aula comum. Deve ser tratado de forma ampla, vislumbrando todas as necessidades que o referido aluno tem para que seja suprida e garantida a efetiva educação. Com isso, o sistema não abarca somente o professor, mas também a escola, os funcionários, os alunos, o material didático, os apoios e recursos necessários, enfim, o projeto político pedagógico da escola e também da própria administração pública, que deve suprir com recursos necessários às especificidades que o aluno com deficiência apresenta.

Como se vê, deve o Estado não só garantir, pois, a escola ao aluno, mas também as devidas condições para que este efetivamente possa prosseguir no crescimento intelectual, de forma inclusiva, ou seja, com o suporte que for necessário para que o infante possa ser de fato inserido na sociedade, através da execução de políticas e ações que observem as disposições legais impostas a administração no que toca à questão aqui debatida.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EDUCAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A CEM SALÁRIOS-MÍNIMOS. MUNICÍPIO DE OSÓRIO. ALUNO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. PEDIDO DE PROFISSIONAL ESPECIALIZADO INDIVIDUALIZADO. MONITORIA. DEMONSTRADA A NECESSIDADE. AMPARO LEGAL: ECA, LEIS 9.394/1996, 12.764/2012, RESOLUÇÃO Nº 4/2009, DO CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. -A educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208, IV, da Constituição Federal de 1988, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita. -Nos termos da legislação pátria e demonstrada a efetiva necessidade do aluno portador de necessidades especiais, Autismo Infantil, bem como a omissão do Ente Público, cabível a disponibilização de atendimento individualizado por meio de monitoria. -Recurso não provido. -Remessa Necessária não conhecida. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70079669453, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 26/02/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. INFANTE PORTADOR DE AUTISMO E DE TRANSTORNO ESPECÍFICO DE LINGUAGEM. DISPONIBILIZAÇÃO DE MONITOR. CABIMENTO. 1. O direito à educação, especialmente àquelas crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado de forma solidária pelos entes federativos, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, III, e 227, § 1º, II, ambos da Constituição Federal, artigos e 54, III, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, e artigos , 58 e 59, todos da Lei n.º 9.394/96. 2. Havendo comprovação de que o menino é portador de autismo e de transtorno específico de linguagem, e de que necessita de atendimento individualizado por monitor auxiliar, deve o ente público realizar de imediato a providência reclamada. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70078014339, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 13/09/2018)

Diante do exposto, voto em negar provimento ao recurso.

É como voto.

Des. Ricardo Pippi Schmidt - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Helena Marta Suarez Maciel (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES.ª HELENA MARTA SUAREZ MACIEL - Presidente - Apelação Cível nº 70084608686, Comarca de São Jerônimo: \NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: CARLA CRISTINA ORTNAU CIRIO E SANTOS
? ?Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada?.

? ?lsolamento dos Atos Processuais. A exata compreensão da distinção entre efeito imediato e efeito retroativo da legislação leva à necessidade de isolamento dos atos processuais a fim de que saiba se a aplicação da legislação nova importa efeito imediato ou efeito retroativo. A observação ganha em importância a propósito da aplicação da lei nova a situações pendentes. O que interessa é saber se do ato processual advém ou não direito para qualquer dos participantes do processo. Vale dizer: releva saber se há ou não direito adquirido processual. Nesse caso, a lei nova tem de respeitar a eficácia do ato processual já praticado. O exemplo clássico encontra ?se no direi to recursal. A lei do recurso é a lei do dia em que se tornou recorrível a decisão. A abertura de prazo recursal dá lugar a uma situação jurídica pendente- aguarda-se a interposição ou não do recurso: O recorrente tem direito à observação do direito vigente à época da abertura do prazo recursal. Fora daí há ofensa a direito processual adquirido e efeito retroativo da legislação? (Marinoni, Luiz Guilherme, Novo código de processo civil comentado I Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. --São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 20I5, fl. 113).

? SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2018. Pag; 232.

? Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor

(...)

? Marinoni, Luiz Guilherme, Novo código de processo civil comentado I Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. --São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 20I5, fl. 469/470.



? NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: em busca da Constituição Federal das crianças e dos adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Pag. 5.

? Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência/ coordenação de Flávia Piva Almeida Leite, Lauro Luiz Gomes Ribeiro e Waldir Macieira da Costa Filho. ? São Paulo: Saraiva, 2016. Pag. 166.

? Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência/ coordenação de Flávia Piva Almeida Leite, Lauro Luiz Gomes Ribeiro e Waldir Macieira da Costa Filho. ? São Paulo: Saraiva, 2016. Pag. 156/158..



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