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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sexta Câmara Criminal
Publicação
21/01/2021
Julgamento
10 de Dezembro de 2020
Relator
José Ricardo Coutinho Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APR_70084492818_8c74b.doc
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Inteiro Teor


JRCS

Nº 70084492818 (Nº CNJ: 0087640-36.2020.8.21.7000)

2020/Crime


APELAÇÃO CRIME. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR MEDIANTE VIOLÊNCIA FICTA. ART. 214, C/C OS ART. 224, ALÍNEA ?A?, 226, INCISO II, NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.

Materialidade e autoria do crime comprovadas, tendo o réu, em inúmeras ocasiões, praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra suas duas enteadas, as quais contavam com 09 e 11 anos de idade quando do cometimento dos fatos. Em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos fora da vista de testemunhas, a palavra das vítimas, quando segura e coerente, possui especial relevância e suficiência para o juízo condenatório, sobremodo, como no caso, quando reforçadas pela prova oral e pelo estudo social realizado. As condutas do réu de passar as mãos nas partes íntimas das vítimas e submetê-las a fazer sexo oral nele, por si, só, configuram os delitos de atentado violento ao pudor, com violência ficta, na forma consumada. Inocorrente tentativa. Pena adequadamente fixada. Feita a defesa do réu pela Defensoria Pública, gozando do benefício da assistência judiciária gratuita, deve ser suspensa a exigibilidade do pagamento das custas e despesas processuais nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Crime


Sexta Câmara Criminal

Nº 70084492818 (Nº CNJ: 0087640-36.2020.8.21.7000)


Comarca de Tramandaí

G.

..
APELANTE

M.P.

..
APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo para suspender a exigibilidade das custas e despesas processuais, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, mantidas as demais cominações da sentença.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. João Batista Marques Tovo (Presidente) e Dr. Ricardo Bernd.

Porto Alegre, 10 de dezembro de 2020.

DES. JOSÉ RICARDO COUTINHO SILVA,

Relator.
RELATÓRIO

Des. José Ricardo Coutinho Silva (RELATOR)

O Ministério Público ofereceu denúncia contra G.O.DA.S., dando-o como incurso nas sanções do artigo 214 (diversas vezes), combinado com o artigo 224, alínea a, e artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, com aplicação das disposições previstas na Lei nº 8.072/90, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

?Por diversas ocasiões, inclusive em 28.05.07, na residência localizada na Rua Otávio Rodolfo dos Santos, nº 1517, bairro Indianópolis, em Tramandaí/RS, o denunciado, mediante violência presumida, constrangeu as vítimas N.S.M., e S.S.M., suas enteadas, com 09 e 11 anos de idade, respectivamente, a permitir que com ele praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal, quais sejam, sexo anal e ?chuparem? o seu pênis.

Nas oportunidades, o denunciado, aproveitando-se do fato de que a mãe das preditas vítimas não se encontrava em casa, tirava as suas roupas e as delas e praticava os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, supracitados, ameaçando agredir as vítimas caso revelassem os fatos supramencionados

A violência ficta consiste no fato de a lei penal prever que em razão da idade das ofendidas (menores de quatorze anos de idade) não lhes era possível discernir validamente entre a conveniência ou não em adotar determinada postura em matéria de sexualidade.

O denunciado era padrasto das vítimas ao tempo dos fatos.?
A denúncia foi recebida em 29.05.2008 (fl. 82).

Citado (fl. 89/89v), apresentou o acusado resposta escrita através de Defesa Constituída (fls. 90/91).

Durante a instrução, foram ouvidas a vítima N., as testemunhas e interrogado o réu (degravação de fls. 114/115, 124/129, 143/144 e CDs de fls. 414 e 482)

Convertido o debate oral em memoriais, foram esses apresentados às fls. 449/452 e 459/463v, e foram ratificados na fl. 485/485v.

Sobreveio sentença, considerada publicada em 07.03.2019 (fl. 493), julgando procedente a ação penal para condenar o réu como incurso nas sanções do artigo 214 c/c os artigos 224, alínea ?a?, 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, recepcionado pelo artigo 217-A do Código Penal, à pena de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Foi concedido o direito de apelar em liberdade (fls. 486/492).

Irresignada, a defesa interpôs apelação, arguindo insuficiência probatória, resumindo-se à palavra das vítimas, pelo que requer a absolvição do réu. Subsidiariamente, postulou o reconhecimento da modalidade tentada do delito, aplicando-se a minorante em sua fração máxima (2/3), alegando que a conduta imputada ao acusado não envolveu a prática da efetiva conjunção carnal. Requereu o redimensionamento da pena privativa de liberdade aplicada e a concessão do benefício da gratuidade da justiça. Por fim, prequestionou o artigo , incisos XXXIX e LVII, da Constituição Federal, bem como o artigo 156 do Código de Processo Penal (fls. 501/508).

O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls. 509/516).

Em parecer, a Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 518/522).

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
É o relatório.

VOTOS

Des. José Ricardo Coutinho Silva (RELATOR)

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A materialidade e a autoria delitivas foram bem analisadas pela ilustre Juíza de Direito, Dra. Cristiane Elisabeth Stefanello Scherer, ao proferir a sentença, não sendo verificada qualquer inovação em sede de apelação em relação aos pontos analisados em primeiro grau, pelo que adoto seus fundamentos para evitar inútil tautologia (fls. 487/489):

A materialidade do delito encontra suporte no registro da ocorrência (fls. 08/09), nas certidões de nascimento (fls. 76 e 77), no laudo de estudo social (fls. 79/81) e no restante do contexto probatório.

A autoria é certa, ainda que negada pelo réu.

G.O.da.S. negou as acusações. Disse que deu uma \chinelada\ em cada uma, por elas terem lhe \respondido\ e saiu para cortar o cabelo e quando voltou elas não estavam mais em casa. Foi preso no mesmo dia ou no dia seguinte. Acredita que as acusações foram feitas em razão das \chineladas\. (mídia de fl. 482).

Vejamos a prova:

N.S.M., vítima, relatou não ter condições de dizer em que período os fatos ocorreram, em razão do tempo decorrido. Declarou se lembrar do réu tentando fazer sexo com ela e com sua irmã. Ele passava a mão, mandava \chupar\ e \coisas assim\. Referiu que não havia mais tocado nesse assunto, desde a época dos fatos, para \não ficar lembrando\. Confirmou que sua mãe saia para trabalhar e ficavam sozinhas com o réu. Narrou que os abusos ocorriam diariamente e por vários meses. O réu as forçava a fazer coisas e passava a mão. Disse que primeiro começou com sua a irmã e depois com a depoente. Não chegou a ter conjunção carnal com a depoente. Não sabe se teve com sua irmã, pois ele ficava trancado no quarto com ela, enquanto a depoente ficava na sala vendo televisão. Não desconfiou de nada, pois era criança. Afirmou que o réu mandava e obrigava as duas a \chupar\ ele. Referiu que os abusos só terminaram em um dia que ele bateu nelas e fugiram de casa, contando o ocorrido para uma amiga de sua mãe, momento em que foram levadas para o Conselho Tutelar. O réu as ameaçava de morte e que iria matar sua mãe se contassem. (mídia de fl. 414)

S.S.M., vítima, ouvida perante a Autoridade Policial, prestou depoimento no mesmo sentido da irmã, destacando que \G., passava a mão na \bunda\ nas partes íntimas, não passando disto, somente com sua irmã o mesmo se passou mais, não teve relação sexual com o mesmo. (fl. 16).

G.S.M., mãe das vítimas, inquirida nos anos de 2009 e 2015, disse que há cerca de 10 anos o réu tentou abusar de suas filhas. O réu era padrasto delas. A depoente trabalhava o dia todo e o réu durante a noite. Declarou que um dia chegou em casa e as filhas não estavam. Foram embora e deixaram uma carta. Foram para a casa da irmã da depoente. Disseram para a depoente que o G., tentou abusar delas, bem como as ameaçava, que caso contassem para ela, ele iria bater nelas a ponto de deixá-las no hospital. Como eram duas crianças, ficaram com medo. Uma tinha entre 11 e 12 anos e a outra entre 9 e 10 anos. Conviveu com o réu durante 3 anos, sendo que nesse período, por cerca de 7 meses, trabalhava o dia todo. As meninas iam para escola pela manhã e durante a tarde o réu ficava sozinho com elas. Afirmou que suas filhas não lhe disseram no que consistiam os abusos, mas que na carta estava que o réu tentou fazer com elas o que ele fazia com a depoente, coisas de marido e mulher. Referiu que se separou do réu quando soube dos fatos. Acredita que as meninas falaram o ocorrido para o Conselho Tutelar, pois quando fugiram de casa, foram para casa da sua irmã, que chamou o Conselho Tutelar e foram encaminhadas para a Casa da Criança. As vítimas não tinham o hábito de inventar histórias. Nunca notou nenhum comportamento diferente no réu, apenas que no começo o réu e as meninas não brigavam tanto e passaram a brigar (fls. 125/129; mídia de fl. 414).

D.M.S., e R.S., esta atual companheira do réu, apenas abonaram a conduta do deste. (fls. 114/115 e 143/144)

Com devida vênia da Defesa, à luz dos elementos probantes carreados aos autos, não remanescem dúvidas quanto à autoria dos crimes de estupro de vulnerável, pois, o relato da vítima N.S.M., em juízo, mesmo passados mais de 10 anos do fato, foi coerente e harmônico, relatando os tipos de abusos praticados pelo réu, consistente em obrigá-la, bem como sua irmã, a fazer sexo oral nele, bem como ele passava as mãos nelas, inclusive tirando suas roupas. Relatou, ainda que eram ameaçadas para que não contassem, ou seriam agredidas a ponto de irem parar no hospital.

O depoimento de N.S.M., quanto o da sua irmã, também vítima de abusos, são harmônicos e coerentes entre si, não existindo nenhuma dúvida que sofreram os abusos por elas relatados.
O delito de estupro, como se sabe, é perpetrado às escondidas, sem que haja testemunha ocular do fato ? exceto a vítima. Dessa forma, no caso, o depoimento das ofendidas que sofreram o abuso assume especial relevo, porquanto é a única da prova da ocorrência do crime.
Neste sentido:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. - PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEIÇÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NOMEAÇÃO DE DEFESOR DATIVO. (...) O art. 217 do CPP autoriza a retirada do acusado da sala de audiências no caso de temor da vítima. Relatividade do direito de presença. Jurisprudência. Nulidade relativa. Imprescindibilidade de se demonstrar o efetivo prejuízo. - PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. O depoimento da vítima adquire extraordinário valor probatório em casos de investigação de cometimento de crimes contra a liberdade sexual. Conforme tranquilo entendimento da jurisprudência pátria, a palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios (HC 135.972/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 07/12/2009) (...) (Apelação Crime Nº 70064247943, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 22/02/2017).
Somado a isto, há também o estudo social às fls. 79/81, reforçando a tese acusatória quanto a existência e a autoria dos abusos sexuais diversos da conjunção carnal.

Consta nas fls. 80/81 que:
N.S.M., ?expressou ?não gosto de falar disto?(sic), mas relatou os fatos. Disse que primeiro viu o que G., fazia com sua irmã S.,, o que depois teria acontecido com ela, onde G., ?tirava a roupa dele e também a dela; pedia para ela chupar o tico dele; enfiava a coisa dele em nós, atrás? (sic). Questionada, disse que aconteceu mais de uma vez, não lembrava quantas vezes; disse também que ele foi a única pessoa que fez isto com ela. Continuando, coloca que não contava o que estava acontecendo para a mãe, pois G., a ameaçava de agressão e que ela e a irmã iriam parar no hospital de tanto apanhar. Refere que ele falava que se contasse sobre o abuso, ele falaria que era mentira. Um dia, ela e a irmã fugiram de casa e contaram o que estava acontecendo para uma amiga de sua mãe e para o Conselho Tutelar, em que foram levadas pela tia?
?S.S.M., 11 anos, relatou que G., tocava em suas partes íntimas, que isto aconteceu muitas vezes, quando a mãe não estava em casa. Ele ameaçava de bater nela e na irmã, caso revelassem alguma coisa a respeito. Fala que o réu ?triava a roupa dela e a dele, mandava ela colocar a boca no tico dele?; refere que não ocorreu penetração. Suelen diz que se sentiu mal com o que aconteceu e hoje tem medo de encontrar G., e ele fazer algum mal para elas. Indagada, diz que nenhuma outra pessoa tentou lhe abusar e que caso isto aconteça, ela irá contar para a mãe?.

Como se pode constatar, sempre que as vítimas foram ouvidas, prestarem relatos coerentes, não existindo nenhum indicativo de que pudessem ter inventado histórias para prejudicar o réu.
Logo, o contexto probatório produzido, as situações relatadas pelas vítimas, somadas ao estudo social, formam uma cadeia indiciária que aponta, seguramente, que os fatos efetivamente ocorreram na forma como descrita na denúncia, sendo praticados pelo réu G.,.
O crime deu-se na forma consumada, pois, independente do laudo atestar a inexistência de sinais de conjunção anal, fato que o réu praticou outra atos libidinosos, como obrigar as vítimas a nele praticarem sexo oral, o que basta para consumar o delito.
O crime continuado ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, serem havidos como continuação do primeiro. Deve estar presente a conexão temporal entre os atos realizados em uma mesma circunscrição territorial e deve existir periodicidade que permita se observar uniformidade entre as ações sucessivas. No caso dos autos, os requisitos de territorialidade e temporalidade se fazem presentes.
O crime foi praticado mediante violência presumida, nos termos do artigo 224, alínea ?a?, do CP, pois na época dos abusos as vítimas contavam com apenas 09 e 11 anos de idade, o que era do conhecimento do réu, já que padrasto das meninas, com quem convivia na mesma casa e sobre elas tinha ascendência, nos termos do artigo 226, inciso II, do CP.
Sobre o enquadramento típico, insta anotar que a conduta do réu amolda-se ao disposto no artigo 217-A, c/c o artigo 226, inciso II, ambos do CP, estupro de vulnerável, porquanto praticou ato libidinoso com menor de 14 anos de idade. Todavia, como a figura somente foi trazida ao ordenamento penal com o advento da Lei nº 12.015/2009 e prevendo limites de pena mais gravosos ? de 8 a 15 anos de reclusão ? não retroage para alcançar o réu.
Assim, sobressai a tipicidade formal e material da conduta criminosa, sendo impositiva a responsabilização penal, em face da ausência de causas excludentes da ilicitude ou culpabilidade?.
Com efeito, como bem apontado na sentença e se verifica da prova produzida, especialmente, dos depoimentos das vítimas desde a fase policial e dos depoimentos da mãe dessas e do estudo social realizado, no qual também colhida a palavra das vítimas, plenamente demonstrado que o réu, por inúmeras vezes e durante meses, quando ficava sozinho em casa com as meninas, de 09 e 11 anos de idade na época, enquanto a mãe delas estava no trabalho, reiteradamente, abusava sexualmente de suas enteadas, tirando suas roupas e as delas, passando as mãos em suas partes íntimas e fazendo-as fazer sexo oral nele.

Logo, insubsistente, nesse contexto, a negativa de autoria do acusado.

Irrelevante o fato do auto de exame de corpo de delito (conjunção carnal) afirmar que ambas as vítimas eram virgens a época dos fatos (fls. 45/46), pois a prova carreada aos autos é firme no sentido de que o réu praticava atos libidinosos diversos da conjunção carnal com as vítimas, sendo desnecessário, pois, para a configuração dos crimes, prova de penetração vaginal para sua caracterização.

Oportuno ressaltar que, em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos fora da vista de testemunhas, a palavra das vítimas, quando segura e coerente, possui especial relevância e suficiência para o juízo condenatório, sobremodo, como no caso, quando reforçadas pela prova oral e pelo estudo social realizado.

Nesse sentido, os julgados deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO NO JUÍZO A QUO. I - Preliminar de inépcia da inicial. No caso, restaram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal. A descrição contida na denúncia permite a clara compreensão acerca do fato imputado ao acusado, estando o tempo, o local e as ações perfeitamente delimitados, não havendo falar em inépcia da inicial e, consequentemente, em limitação da defesa. II ? Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Conjunto probatório que confirma a prática do fato delituoso descrito na denúncia. O acusado tentou praticar atos libidinosos contra vítima de 11 anos de idade à época, somente não se consumando o seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade. Em se tratando de delito sexual, a palavra da vítima assume vital importância, porque é um crime comumente praticado na clandestinidade. O relato da vítima, corroborado pela prova testemunhal, confirmam o crime, em que pese a negativa do réu. III ? Desclassificação para contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor afastada. Inviável a desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (artigo 61 da Lei de Contravenção Penais ? atualmente revogado), na medida em que os atos praticados pelo acusado indiscutivelmente atingiram a liberdade sexual da vítima e foram praticados mediante presunção absoluta de violência. Ademais, o fato ocorreu na clandestinidade do lar, e não em local público ou acessível ao público, de modo que inviável a desclassificação para a referida contravenção penal. IV ? Desistência voluntária. Inocorrência. Circunstâncias do crime que demonstram que o réu não desistiu voluntariamente de praticar o delito, o qual não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade. PRELIMINAR REJEITADA E APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Criminal, Nº 70084162908, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em: 10-09-2020). Grifei.

APELAÇÃO. DELITO CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO. MÉRITO. Acusado que praticou conjunção carnal com a enteada de 12 anos de idade e a ameaçou para que não contasse sobre o abuso à genitora. Ausência de motivo para uma falsa imputação. Conjunto probatório que autoriza a manutenção da condenação. PALAVRA DA VÍTIMA. Nos crimes contra a dignidade sexual, em especial, no estupro de vulnerável, o depoimento da vítima assume especial relevo, pois geralmente é a única prova do acontecimento do delito, comumente praticado às escondidas, na clandestinidade, como no caso em tela. (...) APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Criminal, Nº 70082120312, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em: 29-01-2020). Grifei.

As vítimas, tanto em juízo como perante a autoridade policial, mantiveram sempre a mesma narrativa, inexistindo elementos de que poderiam estar inventando tais fatos para prejudicar o réu.
As condutas do réu de passar as mãos nas partes íntimas das vítimas e submetê-las a fazer sexo oral nele, por si, só, configuram os delitos de atentado violento ao pudor, com violência ficta, na forma consumada.

Logo, inocorrente tentativa.

Nesse sentido:

REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE ESTUPRO, SOB A ALEGAÇÃO DE MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA: DESCABIMENTO. PRÁTICAS DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL, SEXO ORAL OU SEXO ANAL: FORMA CONSUMADA DO DELITO.

1. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. No caso concreto, ao autor da revisão criminal foi imputada a conduta de colocar o dedo na vagina de menina de 7 anos e passar as mãos nos seios e nádegas de menina de 11 anos.

2. Pacificou-se, nesta Corte, o entendimento de que \o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso\ (AgRg REsp n.

1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).

3. \É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1.313.369/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 6T., DJe 5.8.2013).

4. A gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal. (REsp 1.561.653/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016)\.

5. Revisão criminal julgada improcedente.

(RvCr 4.936/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 14/08/2019). Grifei.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA NOS TERMOS DA DENÚNCIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. 1. Materialidade e autoria delitivas. Comprovadas. Os depoimentos prestados pela vítima e pelos seus genitores firmes e coesos, esclarecendo como ocorreu a prática criminosa somados às declarações da psicóloga que atendeu a menor, são prova bastante para a manutenção do veredicto condenatório, porquanto não deixam dúvida que o acusado praticou o crime descrito na denúncia 2. Desclassificação do delito da denúncia para sua forma tentada ou para outra figura típica. Tese desacolhida. O conjunto probatório trazido à colação dá conta que o delito cometido pelo acusado foi estupro de vulnerável consumado porquanto demonstrado que o réu praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a vítima, criança com dez anos de idade aproximadamente ao tempo do fato, ou seja, sexo oral. Daí, porque, não há falar em reconhecimento da tentativa tampouco em subsunção da conduta ao tipo penal do art. 215-A do CP. 3. Dosimetria da pena: Pena carcerária. Redimensionada. Afastada a nota negativa atribuída às consequências do delito e mantidas aquelas atribuídas à culpabilidade do agente e às circunstâncias do delito, consideradas favoráveis as demais moduladoras, foi reduzida a pena-base aplicada ao réu para dez (10) anos de reclusão. Presente a atenuante da menoridade do réu ao tempo do fato, foi mantido o quantum de redução dela oriundo levado a efeito na sentença, um sexto (1/6), restando a pena provisória em oito (08) anos e quatro (04) meses de reclusão, tornada assim definitiva na ausência de outras causas modificadoras. Regime carcerário para o início do cumprimento da pena de reclusão. Fechado. Inalterado. Inteligência do art. 33º, § 2º, alínea ?a?, do CP e art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Substituição da pena de reclusão por pena restritiva de direito. Impossibilidade. Pressupostos legais autorizadores. Ausentes. 4. Mantidas as demais disposições contidas na sentença. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Criminal, Nº 70083537480, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em: 08-10-2020). Grifei.

Ainda, conforme bem referiu o Procurador de Justiça, Dr. Carlos Roberto Lima Paganella, em seu parecer:

?Os fatos datam de 2007, quando ainda vigente o artigo 214 do Código Penal, que trazia em seu teor a figura típica do atentado violento ao pudor, com pena própria.

[...] como é curial, para a consumação do crime de atentado violento ao pudor, basta a prática do ato libidinoso propriamente dito do agente com a vítima, suscetível, por si só, a satisfazer sua libido deturpada.

No caso concreto, pelo relato das vítimas, resta claro que o apelante concretizou sua intenção libidinosa.
Estando-se diante de atentado violento ao pudor consumado, inviável acolher o pleito?.

Assim sendo, inviável o reconhecimento da forma tentada.

Quanto às penas, a defesa postula a redução da fração de aumento pela continuidade delitiva, alegando que não é possível saber quantas vezes os delitos foram cometidos, devendo ser aplicada a fração de 1/6 por ser mais adequada, diante da dúvida.

Ao aplicar as penas, foram essas, assim, fundamentadas na sentença recorrida:
?G., tinha conhecimento do caráter ilícito do fato, sendo exigível conduta diversa, ou seja, abstenção. Era primário ao tempo dos fatos. Conduta social abonada. Personalidade sem elementos de aferição. Os motivos do crime foram comuns, satisfação da libido. As circunstâncias e consequências são graves, mas normais para a espécie de delito. Nada digno de nota com relação ao comportamento das vítimas.

Pena-base: 06 anos de reclusão.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Presente a causa de aumento de pena prevista nos artigos 226, inciso II, do Código Penal, aumento a pena de metade, deixando-a em 09 anos de reclusão.

Incidente a continuidade delitiva, considerando que os atos se deram por cerca de um ano, elevo a pena em 2/3, deixando-a definitiva em 15 anos de reclusão.

Deixo de proceder à substituição da pena, prevista no art. 44, inciso I, do Código Penal, por se tratar de crime hediondo, em razão da pena aplicada e da violência presumida. Deverá cumprir a pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ?a?, do Código Penal, recomendando-o à Penitenciária Modulada Estadual de Osório?.

Como se verifica, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 06 anos de reclusão.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Presente a causa de aumento de pena previsto no artigo 226, inciso II, do Código Penal, foi observada a fração legal de aumento de metade, resultando a pena em 09 (nove) anos de reclusão, nada havendo reparar.

Outrossim, adequadamente reconhecida a continuidade delitiva (art. 71, caput, do Código Penal), tratando-se de delito cometido inúmeras vezes por cerca de um ano, justificado, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o aumento da pena na fração máxima de 2/3, resultando a pena definitiva, em 15 (quinze) anos de reclusão.
Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE DO AGENTE. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. QUANTUM DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE ATOS SEXUAIS. PRESCINDIBILIDADE. CRIANÇA SUBMETIDA À PRÁTICA DE INÚMEROS ABUSOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE 2/3 JUSTIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, o fato de o paciente ter praticado atos libidinosos durante vários anos e, ainda, conjunções carnais com sua enteada, de apenas 12 anos de idade, permite, a toda evidência, a majoração da pena-base do delito de estupro a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, considerando que a vítima foi obrigada a usar pílulas anticoncepcionais, gerando, muito provavelmente, prejuízo à sua maturação hormonal natural, bem como o fato de sua irmã ter relatado que a menor tem acompanhamento psicológico, mas que, à noite, a escuta chorando, resta justificada a exasperação da pena-base.

5. A exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

6. Nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. Tal imprecisão, contudo, não deve levar o aumento da pena ao patamar mínimo. Especialmente quando o contexto apresentado nos autos evidencia que os abusos sexuais foram praticados por diversas vezes e de forma constante, até por que perpetrados pelo padrasto, em ambiente de convívio familiar, sendo impossível precisar a quantidade de ofensas sexuais. Na hipótese, a vítima declarou que foram inúmeros atos libidinosos, consistentes em passar as mãos em suas partes íntimas, durante os anos de 2015 a 2018, além de três conjunções carnais. Por conseguinte, mostra-se apropriado o aumento da pena na proporção máxima de 2/3.

7. Writ não conhecido.

(HC 594.671/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020). Grifei.

Adequado, pelo quantitativo total de pena, o regime inicial fechado (§ 2º, a, do art. 33 do Código Penal).
Feita a defesa do apelante pela Defensoria Pública, gozando do benefício da assistência judiciária gratuita, deve ser suspensa a exigibilidade do pagamento das custas e despesas processuais nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, que revogou o art. 12 da Lei nº 1.060/50, o que não foi observado na sentença.

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo para suspender a exigibilidade das custas e despesas processuais, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, mantidas as demais cominações da sentença.

Dr. Ricardo Bernd (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. João Batista Marques Tovo (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - Presidente - Apelação Crime nº 70084492818, Comarca de Tramandaí: \À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO ART. 98, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES DA SENTENÇA. \
Julgador (a) de 1º Grau: CRISTIANE ELISABETH STEFANELLO SCHERER
? Apelação Crime Nº 70059088534, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 09/03/2016.



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