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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vigésima Segunda Câmara Cível
Publicação
21/01/2021
Julgamento
17 de Dezembro de 2020
Relator
Marilene Bonzanini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APL_70084547058_9e20d.doc
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Inteiro Teor


MB

Nº 70084547058 (Nº CNJ: 0093064-59.2020.8.21.7000)

2020/Cível


APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE. SENTENÇA ILÍQUIDA.
- Submete-se à remessa necessária o feito que teve prolatada sentença ilíquida, conforme o teor da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.
PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. direito fundamental. norma de aplicação imediata. ECA. ADOLESCENTE COM DEFICIÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSULTA ESPECIALIZADA EM HEMATOLOGIA ADULTA. PROVAS DA NECESSIDADE E DA INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA CUSTEIO.

- O art. 5º da Constituição Federal, em seu § 1º, deixa claro que ?as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata?. Em se tratando a saúde de direito fundamental, não há falar que se trate de norma pragmática.
- O direito à saúde e a solidariedade dos entes públicos na sua garantia é matéria já pacificada tanto neste Tribunal de Justiça quanto nas Cortes Superiores. Trata-se de interpretação sistemática da legislação infraconstitucional com os arts. 196 e 198 da Constituição Federal, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que tolha seus direitos fundamentais à saúde e à dignidade. Recurso Extraordinário n.º 855178/RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, REPERCUSSÃO GERAL.
FORNECIMENTO DE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO ESTADO. OBRIGAÇÃO QUE APESAR DE SER SOLIDÁRIA É DE EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO FRENTE AO CIDADÃO. SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA Nº 455 DO STF.
- Quando a responsabilidade administrativa do fornecimento de tratamento constante das listas do SUS é específica de um dos entes federados, resta aos demais a execução subsidiária frente ao cidadão.

PRELIMINAR REJEITADA.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
Apelação Remessa Necessária


Vigésima Segunda Câmara Cível

Nº 70084547058 (Nº CNJ: 0093064-59.2020.8.21.7000)


Comarca de Osório

J.A. D.

..
APRESENTANTE

M.O.

..
APELANTE

M.P.

..
APELADO

E.R.G.S.

..
INTERESSADO

D.

..
INTERESSADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar, em dar parcial provimento ao apelo e, no mais, em manter a sentença em sede de remessa necessária.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch (Presidente) e Des. Miguel Ângelo da Silva.

Porto Alegre, 10 de dezembro de 2020.

DES.ª MARILENE BONZANINI,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Marilene Bonzanini (RELATORA)

Trata-se de apelação interposta por MUNICÍPIO DE OSÓRIO e de remessa necessária, nos autos da ação civil pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em favor do menor D.O.R. e em desfavor do apelante e do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, contra sentença que teve dispositivo lançado nos seguintes termos:

Isso posto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, em face do MUNICÍPIO DE OSÓRIO e ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de assegurar o direito à saúde ao adolescente D.O.R., tornando definitiva a liminar concedida às fls. 21-22.

Expeça-se ofício ao Conselho Tutelar para que permaneça em acompanhamento com o núcleo familiar, com remessa de relatórios, pelo período de 06 (seis) meses, a este Juizado.

Sem custas processuais, por disposição legal.

Encaminhe-se ao Egrégio Tribunal de Justiça, para reexame necessário, nos termos do art. 496, inciso I, do Código de Processo Civil.

(...)
*nome suprimido em observância ao segredo de justiça

Inconformado, o Município réu interpôs recurso de apelação arguindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva. No mérito, alegou que as normas que delimitam a responsabilidade dos entes públicos possuíam eficácia limitada, uma vez que apresentavam princípios pragmáticos, de ação futura, carecendo de fundamentação ordinária. Mencionou que decidir em afronta a tais dispositivos, sem o pleito de declaração de inconstitucionalidade, era ferir a ordem jurídica vigente. Citou doutrina. Disse que a norma pragmática gerava expectativas de direito e não direito subjetivo, pelo menos não no âmbito da Administração Municipal. Destacou a carência de regulamentação. Dispôs acerca do princípio da interdependência dos poderes. Colacionou precedentes. Prequestionou explicitamente os arts. , 100, 196 e 198 da CF; 16, III, ?a?, 17, IX, e 18, da Lei nº 8.080/90; EC nº 29/2000; Resolução nº 322 do Conselho Nacional de Saúde; e Portaria Ministerial nº 1.318/2002. Postulou a improcedência da demanda ou, subsidiariamente, fosse reconhecida a responsabilidade subsidiária do Município. Pediu provimento.

O Estado corréu informou que não iria apelar.

O apelado apresentou contrarrazões.

Subiram os autos a este Tribunal.

Após distribuição por sorteio, vieram conclusos.

O MP opinou pelo desprovimento do apelo.

Retornaram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Marilene Bonzanini (RELATORA)

Eminentes Colegas.

Remessa necessária.

De pronto, registro que o feito se submete à remessa necessária, conforme o teor da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça: ?A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.?
Preliminar. Ilegitimidade passiva. Mérito. Responsabilidade dos entes públicos.

O direito à saúde é garantido ao cidadão e imposto aos entes públicos pela Constituição Federal, na posição de direito fundamental. A Constituição determina a regulação das políticas sociais e econômicas para tal fim, no intuito de garantir que nunca falte proteção à saúde e à vida dos cidadãos, bens de maior importância em qualquer situação.
E a solidariedade dos entes públicos na garantia do direito à saúde é matéria já pacificada tanto neste Tribunal de Justiça quanto nas Cortes Superiores. Trata-se, de forma geral, de interpretação sistemática da legislação infraconstitucional com os arts. 196 e 198 da Constituição Federal, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que tolha seus direitos fundamentais à saúde e à dignidade.
Destaca-se que o art. 5º da Constituição Federal, em seu § 1º, deixa claro que ?as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata?, portanto não sendo norma pragmática. (grifo meu)

Neste sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ABRIGAMENTO DE IDOSO EM INSTITUIÇÃO DE LONGA PERMANÊNCIA. DEMÊNCIA DE ALZHEIMER ? CID G30.1 HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE AUTORA PARA PAGAMENTO DA INTERNAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS PARA COMPLEMENTAÇÃO. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. READEQUAÇÃO. 1. A Constituição Federal de 1988, nos artigos e 196, bem como o artigo 241 da Constituição Estadual, estabelecem como garantias fundamentais indisponíveis os direitos à saúde e à vida, sendo dever dos entes públicos de zelarem por tais bens jurídicos, os quais possuem aplicação imediata, por ordem constitucional. No mesmo norte, o artigo , do Estatuto do Idoso, prevê a obrigação do poder público, juntamente com a família e a sociedade como um todo, assegurar ao idoso condições dignas de vida. (...) À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS. (Apelação Cível, Nº 70084427665, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 30-09-2020)
REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SENTENÇA REGISTRADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. TRATAMENTO OFF LABEL. DENOMINAÇÃO COMUM BRASILEIRA. EXAMES PERIÓDICOS. PREQUESTIONAMENTO. (...) 2. Nos termos do art. 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado, considerado lato sensu. Compete ao Poder Público, independendo da esfera institucional a que pertença, a responsabilidade por cuidar do sistema de saúde posto à disposição da população, o que permite ao cidadão direcionar a busca por seus direitos a qualquer dos entes federativos. Tocante à eficácia da norma constitucional do referido artigo, sem dúvida autoaplicável, de eficácia plena, sendo desnecessária regulamentação por versar sobre direito fundamental, logo, de aplicação imediata e intensidade máxima. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios detêm competência comum, em matéria administrativa, inexistindo a pretendida ordem na busca dos serviços e ações. Art. 23, inciso II, da Constituição Federal. Responsabilidade solidária dos entes federativos no funcionamento do Sistema Único de Saúde. Precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste órgão fracionário. Para o deferimento do pleito, basta estar comprovada a enfermidade do cidadão e que a medicação, procedimento ou tratamento tenha sido devidamente prescrito pelo médico que o trata. O escopo preponderante da administração pública, na espécie, é o barateamento do tratamento e o almejo maior do profissional que atende o enfermo é o melhor para sua saúde. Em outras palavras, a fundamentalidade do direito à saúde faz com que sua garantia seja a expressão de resguardo da própria vida, maior bem de todos. (...) DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E NÃO CONHECERAM DO REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME. (Apelação / Remessa Necessária, Nº 70083985515, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 06-05-2020)
A legislação infraconstitucional também é generosa ao garantir a defesa ao direito à saúde, podendo se estabelecer como principais exemplos o art. 2º da Lei 8.808/90 ? A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, o art. 15 do Estatuto do Idoso (Lei 10.471/2003), além do art. 241 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul e do art. do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O STF reconheceu a existência de REPERCUSSÃO GERAL:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O pólo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

(RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Roberto Barroso e Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia. Ministro LUIZ FUX Relator
Não há falar, portanto, em ilegitimidade passiva dos entes públicos ou em eficácia pragmática (limitada) das normas discutidas.

Na situação dos autos, a parte assistida pelo Ministério Público objetiva ser atendido em consulta com especialista em Hematologia. E o entendimento uníssono é de que comprovada a necessidade do fornecimento do atendimento, bem como a carência financeira da parte, deve ser julgado procedente o pedido.
E, no caso, a parte autora trouxe aos autos documentos que comprovam ser o assistido portador das enfermidades ESPINHA BÍFIDA LOMBAR COM HIDROCEFALIA, DEFORMIDADE CONGÊNITA DOS PÉS e DÉFICIT MENTAL, apresentando quadro de anemia avançada e convulsões esporádicas, necessitando avaliação hematológica e neurológica urgente (fl. 63 e 83). Além disso, a condição de hipossuficiência econômica veio demonstrada pelo fato de estar sendo mantido apenas com Benefício de Prestação Continuada, conforme disposto nas Avaliações (fls. 43 e 51v.).

A Avaliação Social confirmou a necessidade do atendimento requerido e indicou a necessidade de Avaliação Psicológica (fls. 43/46), o que foi observado (fls. 51/52).

Reunidas tais condições, procede o pedido, devendo os entes estatais demandados providenciarem no atendimento da prescrição exarada, porém da seguinte maneira:
Não há dúvida de que a responsabilidade administrativa pelo fornecimento da consulta especializada objeto desta ação judicial é do Estado do Rio Grande do Sul e não do Município.

A responsabilidade judicial, por sua vez, foi fixada quando do julgamento do Tema nº 793 do STF, publicado em 16/04/2020, por meio do julgamento de Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário nº 855.178/SE da Relatoria do Min. Luiz Fux, com redação dada pelo Min. Edson Fachin. No julgado, restou fixada tese reafirmando o entendimento da existência de solidariedade de obrigação do fornecimento de medicamentos, procedimentos e tratamentos pelos entes públicos, porém com determinação, ao final, de direcionamento do cumprimento ao ente responsável, conforme as regras de repartição de competência, e de ressarcimento a quem suportou o ônus, pela autoridade judicial:

\Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.\ (grifo meu)

A partir do decidido, extrai-se que o cidadão necessitado, em se tratando de tratamento constante das listas do SUS, pode demandar a totalidade dos entes públicos, tendo em vista a solidariedade. Todavia, a execução da obrigação deve se dar de forma subsidiária, ou seja, direcionando-a, primeiramente, ao ente responsável administrativo e, caso este a descumpra, ao responsável solidário.

Acrescento, ao final, que o Min. Luiz Fux já se manifestou sobre o voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão base do Tema nº 793 do STF, acerca do direcionamento do cumprimento de decisões para fornecimento de prestações de saúde de acordo com as regras do SUS, quando do julgamento da STP nº 455:

SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DO ESTADO E MUNICÍPIO. INOBSERVÂNCIA DO QUE DECIDO NO RE 855.178 ? TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA. OCORRÊNCIA. ELEVADO VALOR DA PRESTAÇÃO DE SAÚDE EM COMPARAÇÃO AO ORÇAMENTO DO MUNICÍPIO AUTOR. PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE.

\(...)

In casu, o pedido de suspensão se volta contra acórdão da Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública da Comarca de Santa Cruz do Sul, que manteve condenação solidária entre o Município de Santa Cruz do Sul e o Estado do Rio Grande do Sul, ao fornecimento do medicamento de alto custo RITUXIMAB (500 mg) a particular portador de purpura trombocitopênica imune, plaquetopenia grave (CID10: D 69.3). Haja vista ter sido a decisão impugnada proferida por Tribunal e considerada a natureza da controvérsia da causa de origem, relativa à repartição de competências constitucionais, verifico o cabimento em tese do presente incidente perante este Supremo Tribunal Federal.

A jurisprudência desta Corte, reafirmada no julgamento do RE 855.178 - Tema 793 da repercussão geral, é no sentido da existência de responsabilidade solidária entre os entes federativos para as causas em que se postula a concessão judicial de medicamentos, eis que se trata de competência atribuída comumente a todos eles pela Constituição da República de 1988. Nada obstante, naquela oportunidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou igualmente o dever de as autoridades judiciais direcionarem o cumprimento das decisões para fornecimento de prestações de saúde aos entes competentes de acordo com as regras de organização do Sistema Único de Saúde. Com efeito, na ocasião, restou fixada a seguinte tese:

?Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro? (RE 855.178-ED, Tribunal Pleno redator para o acórdão o Min. Edson Fachin, julgamento em 23/5/2019).
Referida necessidade de direcionamento da execução da prestação de saúde à luz da repartição de competência advém da imperativa necessidade de racionalização administrativa e financeira do sistema, com vistas ao atingimento da máxima eficiência na aplicação dos recursos, como se depreende dos seguintes excertos do voto do Ministro Edson Fachin, redator para o acórdão, no RE 855.178-ED:

?(...) A compreensão de que qualquer cidadão pode demandar qualquer pessoa política, independentemente do que prevê a lei e as pactuações no âmbito do SUS sobre a respectiva atribuição, aliada ao fato de não se admitir o chamamento (do ente correto) aos processo, tende a acarretar a falência do SUS em médio ou longo prazo. (?)

Disso facilmente também se conclui que, ao adotar o entendimento da ?solidariedade irrestrita? ACABA-SE COM O PODER DO GESTOR DE PLANEJAR E DE EXECUTAR AS POLÍTICAS PÚBLICAS QUE LHE É LEGALMENTE ATRIBUIDA. (?)

De todo o exposto, é possível concluir que, em minha óptica, a solidariedade tal como interpretada - ?irrestritamente? (ou seja: conferindo poder ilimitado de escolha ao cidadão e impossibilitando a adequada discussão e defesa por parte do ente político legalmente responsável; a) tem aprofundado as desigualdades sociais e não as diminuído; b) tem piorado a prestação da saúde mais básica: retirado recursos inclusive de medidas preventivas, como do saneamento básico e da vacinação infantil, da atenção à saúde dos idosos; c) tem desestruturado o sistema de saúde e orçamentário dos entes políticos; d) tem aumentado exponencialmente gastos sem a correlata melhora na prestação de saúde; e ainda: e) tem retirado do campo próprio ? do Legislativo, ao desrespeitar as normas legais de regência e do Executivo, ao retirar-lhe a escolha e a gestão ? os poderes de planejar, executar e gerir políticas públicas ? atribuições constitucionalmente definidas.

Em face desse quadro, visualizo, por meio do aprimoramento da jurisprudência quanto à solidariedade, a possibilidade de dar um passo à frente para racionalizar o sistema do SUS, conferir-lhe eficiência, incluindo a economia (com menos recursos, obter melhores resultados). (?). Neste caso, ou seja: quando se trata de pedido de dispensa de medicamento ou de tratamento padronizado na rede pública sem dúvida está-se diante de demanda cujo polo passivo e consequente competência são regulados por lei ou outra norma; e disso não deve se desviar o autor na propositura da ação até para que seu pedido, se deferido, seja prestado de forma mais célere e mais eficaz.

É preciso, assim, respeitar a divisão de atribuições: esteja ela na própria lei ou decorra (também por disposição legal ? art. 32 do Decreto 7.508/11) de pactuação entre os entes, deve figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento daquele medicamento, tratamento ou material.(...)?.

(...)\

(grifo meu)

No caso dos autos, o responsável administrativo pela consulta especializada é o Estado, como dito acima, cabendo a este cumprir a prestação deferida. A responsabilidade do Município apelante é subsidiária em relação à consulta.

Prequestionamento.
Por fim, de se ressaltar que os dispositivos de lei suscitados pelas partes são considerados incluídos para fins de prequestionamento, por força do disposto no art. 1.025 do CPC, que contemplou verdadeira hipótese de ?prequestionamento ficto?. Por consequência, com base no art. 6º do CPC, ficam as partes cientes de que a matéria foi analisada com base nas alegações pertinentes à análise do caso, cabendo destacar que o juiz não está obrigado a responder todas as suas alegações, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder um a um todos os seus argumentos, motivo pelo qual, eventuais embargos de declaração poderão ser considerados protelatórios, sujeitando-as à eventual condenação ao pagamento da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.
Voto por rejeitar a preliminar, por dar parcial provimento à apelação e, no mais, por manter a sentença em sede de remessa necessária.

Des. Miguel Ângelo da Silva - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Remessa Necessária nº 70084547058, Comarca de Osório: \REJEITARAM A PRELIMINAR, DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E, NO MAIS, MANTIVERAM A SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: CONCEICAO APARECIDA CANHO SAMPAIO GABBAR
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