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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sétima Câmara Criminal
Publicação
20/01/2021
Julgamento
22 de Julho de 2020
Relator
Viviane de Faria Miranda
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APR_70083404574_1b009.doc
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Inteiro Teor


VFM

Nº 70083404574 (Nº CNJ: 0312366-27.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO criminal. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. roubo majorado tentado.

apelo defensivo. pleito absolutório. afastamento da majorante CONCURSO DE AGENTES. afastamento da agravante da reincidência. redimensionamento do apenamento. fixação de regime mais benéfico. isenção da pena de multa. indeferimentos. apelo ministerial. afastamento da minorante da tentativa. provimento. redimensionamento da pena carcerária e fixação de regime carcerário mais gravoso.
1. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Não se mostra possível a absolvição quando a prova angariada for sólida a identificar o acusado como autor da subtração, pois o réu foi detido, pelo próprio ofendido, até a chegada da guarnição militar, na posse da res.
2. MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES. Inexistindo dúvidas de que pelo menos dois indivíduos praticaram a ação nuclear do tipo penal com divisão de tarefas, é irrelevante cogitar se houve ou não acerto prévio para a ação criminosa, bastando a execução compartilhada da conduta. No caso, restou comprovado que o réu, juntamente com outro sujeito não identificado, cometeram o delito, sendo que o comparsa do acusado sacou uma arma e intimidou as vítimas.
3. RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO DELITIVA. O Código Penal adota a teoria da aprehensio ou amotio, segundo a qual a consumação do crime de roubo ocorre com a simples inversão da posse da res, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Reconhecida a forma consumada do delito, como requerido pelo Parquet.
4. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. Mantida a análise desfavorável do vetor antecedentes ao réu, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já pacificou a constitucionalidade da reincidência. Outrossim, havendo diversidade de condenações, é possível a utilização nas diversas fases da pena, não ocorrendo bis in idem. Quantum de aumento mantido.

5. REGIME CARCERÁRIO. Tendo em vista o redimensionamento da pena e condição de reincidente, deve ser aplicado o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alíneas ?a? e ?b?, a contrario sensu, do Código Penal.
6. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. A pena de multa é cominada pelo próprio tipo penal, inviável o seu afastamento. Eventual alegação de impossibilidade de arcar com as custas deverá ser arguida perante o juízo competente.

APELAÇÃO DEFENSIVA IMPROVIDA. APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA.
Apelação Crime


Sétima Câmara Criminal

Nº 70083404574 (Nº CNJ: 0312366-27.2019.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELANTE/APELADO

MARCO AURELIO SCOUTO DA SILVA


APELANTE/APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso defensivo e dar provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público para afastar a minorante da tentativa, restando o réu condenado como incurso nas sanções 157, § 2º, inciso II, com incidência do artigo 61, inciso I, todos do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mantidas as demais cominações da sentença.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. José Conrado Kurtz de Souza (Presidente e Revisor) e Des. Volcir Antonio Casal.

Porto Alegre, 16 de julho de 2020.

DR.ª VIVIANE DE FARIA MIRANDA,

Relatora.

RELATÓRIO

Dr.ª Viviane de Faria Miranda (RELATORA)

Na Comarca de Porto Alegre, o Ministério Público denunciou MARCO AURÉLIO SCOUTO DA SILVA, de alcunha ?BOCA IRMÃO? ou ?BOCA?, dando-o como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, pela suposta prática do seguinte fato delituoso:

?No dia 1º de dezembro de 2017, por volta das 16h, em via pública, na Rua Botafogo, próximo ao número 930, no bairro Menino Deus, nesta Capital, o denunciado MARCO AURÉLIO SCOUTO DA SILVA, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com indivíduo não identificado, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo (não apreendida), empreendida contra a vítima Wilson Silvain, subtraiu, para si ou para outrem, 01 (um) telefone celular, marca LG, branco, avaliado em R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta reais), pertencente à vítima Suelen da Rosa Chaves.

Na oportunidade, as vítimas estavam em uma praça, localizada no endereço supramencionado, quando foram abordadas pelo denunciado e seu comparsa, não identificado, que sacou uma arma de fogo no interior da mochila e, mostrando-a aos ofendidos, exigiu que entregassem seus telefones celulares.

Ante a grave ameaça, a vítima Suelen não esboçou reação, entregando seu aparelho celular. O ofendido Wilson se negou a entregar seu telefone, momento em que, percebendo que a vítima era estrangeira, o denunciado e seu comparsa empreenderam fuga.

Passo seguinte, Wilson perseguiu os autores do delito, não obtendo êxito em alcançar o que estava armado, porém, deteve o denunciado MARCO AURÉLIO, e o amarrou com uma corda emprestada por um motoqueiro que passava pelo local.

A Brigada Militar foi acionada, via DCCI, para atender a ocorrência de roubo. Ao chegar ao local, os policiais militares encontraram o denunciado detido pelos populares, dando-lhe voz de prisão.

O bem subtraído foi avaliado em R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta reais), consoante Auto de Avaliação Indireta à fl. 44, não tendo sido apreendido.?
O acusado foi preso em flagrante 01/12/2017 (fl. 07), converteu-se a segregação do réu em preventiva (fls. 29-30).

Prejudicada a audiência de custódia em razão de o réu não ter sido apresentado (fl. 33).

A denúncia foi recebida em 24/01/2018 (fl. 50).

Citado o réu (fl. 57), foi apresentada, por meio da Defensoria Pública, resposta à acusação (fls. 28-59).

Durante a instrução, foram ouvidas a vítima WILSON (mídia da fl. 167) e a uma testemunha arrolada na peça inicial acusatória (fls. 109v.-110v., tendo o Ministério Público desistido da oitiva da vítima SUELEN (fl. 184 e mídia da fl. 186) e, após, interrogado o réu (mídia da fl. 186). Concedida, ao final da solenidade, a liberdade provisória ao acusado, em 11/02/2019 (fl. 184).

Convertido o debate oral em memorias, foram esses apresentados (fls. 189-193v. e 195-198).

Sobreveio sentença, publicada em 10/04/2019, para, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenar o réu MARCO AURÉLIO SCOUTO DA SILVA
como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II, c/c o artigo 14, inciso II, com incidência do artigo 61, inciso I, todos do Código Penal, às penas de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa, à razão no mínimo legal vigente, mantida a liberdade provisória, sendo as reprimendas impostas nos seguintes termos (fls. 205v.-206):
?[...]

Passo à aplicação das penas.

1) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: o acusado registra antecedentes pois, além da condenação que será sopesada na segunda etapa, como agravante, ostenta mais duas sentenças condenatórias definitivas aptas a serem aqui valoradas; quanto às demais balizadoras do art. 59 do CP, considerando que o concurso de pessoas será considerado como majorante, tem-se que não há outros elementos concretos ou relevantes a serem destacados, pelo que não desfavorecem o réu.

Por isso, fixo a pena-base em quatro anos e seis meses de reclusão.

2) CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS: presente a agravante da reincidência, elevo a sanção em seis meses, resultando a pena provisória em cinco anos de reclusão.

3) CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS: por fim, em razão da majorante do concurso de agentes, levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59, conforme Súmula 443 do STJ
, aumento a pena em 1/3, resultando em seis anos e oito meses de reclusão.

Por fim, tratando-se de delito tentado e em vista do percurso do iter criminis, que ficou muito próximo da consumação (o réu pegou o telefone celular da vítima, momento em que foi detido pela segunda vítima até a chegada da Brigada Militar), a diminuição deve se dar em 1/3 (dois anos, dois meses e vinte dias). Logo, na ausência de outras causas modificadoras, torno o apenamento definitivo em QUATRO ANOS, CINCO MESES E DEZ DIAS DE RECLUSÃO, no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 33 do CP (reincidente).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou sursis, pois não preenchidos os requisitos legais.

Aplico ao réu, ainda, a pena pecuniária de 10 dias-multa, na base de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, tendo em conta a situação econômica.

[...]?

Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação (fl. 208).

Nas razões, alegou, em relação à desclassificação para a forma tentada operada em sentença, que se deu a inversão da posse da res, estando caracterizado o roubo em sua forma consumada, tendo sido o iter criminis percorrido integralmente. Postulou o afastamento da tentativa, com a exclusão da dosimetria da pena a minorante do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal (fls. 209-211).

Também inconformada, a Defensoria Pública apelou (fl. 215).

Em seu arrazoado, requereu a absolvição do réu, sustentando inexistir provas da autoria delitiva. Pediu o afastamento da majorante do concurso de agentes, afirmando não estar comprovado o prévio acordo de vontade dos agentes em praticar o delito. Postulou o afastamento da agravante da reincidência pela violação do princípio do nin bis in idem. Insurgiu-se quanto à dosimetria da pena, em especial, ao exame negativo da circunstância judicial antecedentes, bem como em relação à agravante da reincidência. Pugnou a fixação do regime carcerário inicial menos gravoso e a isenção da pena de multa (fls. 219-223v.).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 225-227 e 233-238v.), subiram os autos a esta Corte, sendo distribuídos, em 29/11/2019, a esta Relatora para julgamento.

Nesta instância, emitindo o parecer, o Dr. Fábio Roque Sbaedellotto, Procurador de Justiça, manifestou-se pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e pelo improvimento do recurso defensivo (fls. 242-252).

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado, tendo sido atendido o disposto no artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
É o relatório.

VOTOS

Dr.ª Viviane de Faria Miranda (RELATORA)

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, em favor do réu MARCO AURÉLIO SCOUTO DA SILVA, contra sentença que condenou o réu como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II, c/c o artigo 14, inciso II, com incidência do artigo 61, inciso I, todos do Código Penal.

Passo analisar, inicialmente, as alegações defensivas.

Adianto que não prospera o pleito absolutório com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

A existência do fato restou demonstrada pelos registros de ocorrência policial (fls. 14-16) e auto de avaliação (fl. 44).

A autoria, de mesma sorte, é certa e recai no réu.

O acusado MARCO AURÉLIO SCOUTO DA SILVA, ao ser interrogado, optou por permanecer em silêncio, não dando sua versão acerca dos fatos (mídia da fl. 186).

De outro lado, a vítima WILSON SILVAIN, em seu depoimento, contou que, no dia dos fatos, estava sentado em uma praça na companhia da ofendida SUELEN, tendo notado que dois sujeitos estavam no local consumindo drogas. Relatou que, passado um tempo, sentiu alguém bater em seu ombro, ocasião em que dois indivíduos anunciaram o assalto, tendo um deles aberto a mochila que carregava, sacado uma arma de fogo e mostrado o artefato, ao passo que a ofendida SUELEN entregou seu telefone. Disse que, por conhecer armas de fogo e suas características, percebeu que se tratava de uma réplica, tendo então dito que não entregaria seus bens. Contou que, na sequência, passou a perseguir os assaltantes, alcançando o réu, sendo que o indivíduo que portava a arma de fogo logrou êxito em empreender fuga. Acrescentou que amarrou o réu até a chegada da guarnição da Polícia Militar e que o celular de SUELEN, que estava em poder do denunciado, foi recuperado (mídia da fl. 167).

Quando ao reconhecimento pessoal do réu, ressalto que não foi possível ser realizado em razão de a vítima ter sido ouvida por precatória, não sendo, assim, atendidas as regras do artigo 226 do Código de Processo Penal. Ocorre que, de maneira clara, o ofendido confirmou, com certeza, que o réu foi o sujeito detido logo após a prática delitiva, identificando-o através da fotografia encartada na fl. 5x.

E, na espécie, não há qualquer elemento nos autos que ponha em dúvida a idoneidade do relato da vítima, ausente circunstância apta a indicar o seu interesse em prejudicar o apelante. E sobre a idoneidade da palavra dos ofendidos, a jurisprudência é pacífica, cabendo à defesa a produção de alguma prova a indicar a impossibilidade de utilizar tal relato.

A jurisprudência tem sido firme nesse sentido, do que é exemplo as decisões das ilustres Desembargadoras Naele Ochoa Piazzeta e Fabianne Breton Baisch:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria demonstradas pelos elementos de convicção reunidos durante a instrução processual. Palavra da vítima, somada ao reconhecimento pessoal por esta efetuado, que embasam a segura formação de juízo condenatório. Pedido de absolvição por insuficiência probatória rejeitado. MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. MANUTENÇÃO. A incidência da majorante do concurso de pessoas no crime de roubo não pressupõe que todos os agentes criminosos subtraiam bens e empreguem violência ou profiram grave ameaça contra a vítima, bastando que um deles assim proceda e que esta circunstância seja do conhecimento e conte com a aprovação dos demais. Comprovada a execução do delito por dois agentes criminosos, mantém-se a aplicação da causa de aumento em questão. DOSIMETRIA. Pena corporal e pecuniária cumulativa impostas ao réu confirmadas nos moldes da sentença. Determinado o início da execução provisória da sanção. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Criminal, Nº 70082542051, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em: 25-09-2019) ? Grifado.
APELAÇÕES-CRIME. ROUBO SIMPLES. [...] 2. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Firme, coerente e convincente narrativa da vítima, detalhando, em ambas as fases de ausculta, como, quando chegava em sua residência, foi abordada pelo acusado, seu vizinho, que a aguardava escondido no saguão do prédio, oportunidade em que ele a pegou pelo pescoço e a jogou contra a parede, exigindo a entrega de sua bolsa, empreendendo fuga do local na posse da res furtivae. Ofendida que já conhecia o acusado, indigitando-o, com absoluta certeza, desde o registro da ocorrência perante a autoridade policial, salientando que bem visualizou a parte descoberta de seu rosto ? região dos olhos ? identificando-o prontamente também por sua voz. A palavra da vítima merece especial relevância, porquanto não se acredita que alguém, sem qualquer motivo, inculpe outrem de crime, mesmo sabendo-o inocente, apenas para prejudicá-lo, naturalmente, então, prevalecendo inclusive sobre eventual negativa vertida, cediço que o inculpado tem evidente interesse em isentar-se de responsabilidade, podendo, então, sozinha, fundamentar veredicto condenatório. Acusado, interrogado somente em juízo, que negou a prática criminosa, atribuindo-a ao seu primo Lucas que, ouvido na condição de testemunha, confessou a prática da rapina violenta solitária, apresentando, todavia, versão permeada de contradições, denotando clara intenção de eximir o increpado da responsabilidade pelo ilícito praticado, indivíduo repleto de antecedentes criminais. Tese exculpatória que restou derruída pelo robusto conjunto probatório construído pela acusação. Condenação mantida. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. Caso dos autos em que configurada a violência (coação física ou vis absoluta) elementar do crime de roubo? art. 157 do CP. Acusado que pegou a vítima pelo pescoço e a jogou contra a parede, acabando por subtrair o bem, usando de força física. Tipo do roubo bem caracterizado. Desclassificação para furto inviável. 4. PENA. DOSIMETRIA. [...] PRELIMINAR CONTRARRECURSAL MINISTERIAL REJEITADA. APELO IMPROVIDO. POR MAIORIA. (Apelação Criminal, Nº 70081142663, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 25-09-2019) - Grifado.

No mesmo sentido, o policial militar ALAN PALUDETT BENEDETTI, que atendeu a ocorrência, relatou que a guarnição, ao chegar no local indicado, encontrou as vítimas e o réu, que estava amarrado com cordas de elástico. Disse que, na ocasião, a vítima contou que eram dois indivíduos, que anunciaram o assalto e que, o sujeito que portava uma arma de fogo, havia fugido. Referiu que teria sido subtraído um telefone celular de um dos ofendidos (fls. 109v.-10v.).

Portanto, diante do contexto probatório, irretocável a sentença condenatória, pois comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, conforme o depoimento preciso acerca dos fatos prestados, em juízo, pelo ofendido, corroborado pelas declarações da testemunha acusatória.

Do mesmo modo, não há falar em afastamento da majorante do concurso de agentes, como requerido pela defesa, eis que devidamente comprovada pela prova oral colhida.

As provas existentes nos autos não deixam dúvidas de que o delito foi praticado pelo réu e seu comparsa não identificado, o qual, inclusive, logo após o anúncio do assalto pelos criminosos, sacou uma arma do interior da mochila que carregava consigo e utilizou o artefato para causar temor aos ofendidos.

Saliente-se que a causa de aumento aludida é de aplicação obrigatória quando evidenciada a união de esforços para a prática criminosa, sendo firme o entendimento jurisprudencial de que o concurso de agentes independe de prova de ajuste prévio, bastando para a sua caracterização a execução concursal do ilícito, ainda que a adesão à postura do comparsa ocorra já no curso na ação criminosa.

Exemplifica-se com julgados das brilhantes Desembargadoras Lizete Andreis Sebben e Isabel de Borba Lucas:

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, INC. II, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA AFASTADA. MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS CONFIRMADA. APENAMENTO REDIMENSIONADO. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INDENIZAÇÃO AFASTADA. [...] 4. Demonstrado que o crime foi praticado pelos apelantes e mantida a incidência da majorante prevista no inc. II do § 2º do art. 157 do CP. Desnecessidade de comprovação do prévio ajuste de vontades entre os agentes para a incidência da majorante do concurso de agentes. [...] (Apelação Crime Nº 70072383235, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 07/11/2018) ? Grifado.
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES DESACOLHIDO [...] Assim, não apenas evidenciada a autoria do fato, por parte de ambos os réus, como também que somaram esforços para a prática subtrativa, inclusive com divisão de tarefas, impondo-se a manutenção da majorante do concurso de agentes, para a caracterização da qual, ademais, desnecessário se faz o ajuste prévio entre os agentes, bastando a adesão de um à conduta do outro, mesmo que esta ocorra durante a empreitada delituosa. Condenação mantida. PENA. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70078782620, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 14/11/2018) ? Grifado.
De outra banda, prospera o pedido do Ministério Público de afastamento da forma tentada do delito.

Como já afirmado, o réu tomou posse do celular da vítima Suelen e empreendeu fuga, embora por poucos segundos, porque, na sequência, foi detido pelo ofendido Wilson. Assim, houve a inversão da posse, mesmo que breve, o que basta para a consumação do delito, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica do objeto.

A esse respeito, entende a jurisprudência unânime desta Corte de Justiça que o fato do agente ter sido flagrado na posse da res furtiva, logo após o fato, constitui circunstância geradora de presunção de autoria, conforme precedente que colaciono abaixo da lavra da ilustre Desembargadora Vanderlei Teresinha Tremia Kubiak:

APELAÇÃO CRIME. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. FATO 01 (ROUBO). [...]. PALAVRA DA VÍTIMA. A palavra da vítima assume especial relevância no esclarecimento da autoria. ACUSADO PRESO NA POSSE DA RES FURTIVAE. O agente encontrado na posse do bem subtraído denota comprometimento direto com o crime sob exame. [...]. APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA. APELAÇÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70073689770, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 29/06/2017) - Grifei.

Isto porque o Código Penal adota a teoria da aprehensio ou amotio, segundo a qual a consumação do crime de roubo ocorre com a simples inversão da posse da res, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

A aplicabilidade da teoria da amotio, inclusive, encontra-se pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por força de recurso repetitivo, da lavra do Ilustre Ministro Rogério Schietti Cruz:

DIREITO PENAL. MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME DE ROUBO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 916.

Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Como se sabe, o delineamento acerca da consumação dos crimes de roubo e de furto foi construído com base no direito romano, cuja noção de furtum - elaborada pelos operadores práticos do direito e pelos jurisconsultos -, mais ampla que a do furto do direito moderno, trazia a exigência da contrectatio (apreensão fraudulenta da coisa), visto que se exigia, necessariamente, o apossamento da coisa. É de se notar que, a partir das interpretações discrepantes da palavra contrectatio - entendida diversamente no sentido de trazer, de mover de lugar, de tocar (materialmente) e pôr a mão -, explica-se a profusão de teorias sobre a consumação do furto. O desenvolvimento desses conceitos, no âmbito do direito romano, levou à distinção de quatro momentos da ação: (a) a ação de tocar o objeto (contrectatio); (b) a ação de remover a coisa (amotio); (c) a ação de levar a coisa, tirando-a da esfera patrimonial do proprietário (ablatio); e (d) a ação de colocar a coisa em lugar seguro (illatio). O porquê de tanto esforço intelectual pode ser encontrado no fato de o direito romano não ter desenvolvido a ideia de \tentativa\, motivo pelo qual era necessária a antecipação da consumação, considerando-se já consumado o furto com o simples toque da coisa, sem necessidade de levá-la. Todavia, com o surgimento da noção de tentativa, ficou evidente que não se fazia necessária a antecipação da consumação (attrectatio). Decorre daí o abandono das teorias radicais (consumação pelo simples toque ou somente com a colocação da coisa em local seguro). No Brasil, o histórico da jurisprudência do STF quanto ao tema remete a dois momentos distintos. No primeiro momento, observava-se, acerca da consumação do crime de roubo próprio, a existência de duas correntes na jurisprudência do STF: (i) a orientação tradicional, que considerava consumada a infração com a subtração da coisa, mediante violência ou grave ameaça, sem cogitar outros requisitos, explicitando ser desnecessário o locupletamento do agente (HC 49.671-SP, Primeira Turma, DJ 16/6/1972; RE 93.133-SP, Primeira Turma, DJ 6/2/1981; HC 53.495-SP, Segunda Turma, DJ 19/9/1975; e RE 102.389-SP, Segunda Turma, DJ 17/8/1984); e (ii) a orientação segundo a qual se exige, para a consumação, tenha a coisa subtraída saído da esfera de vigilância da vítima ou tenha tido o agente a posse pacífica da res, ainda que por curto lapso (RE 93.099-SP, Primeira Turma, DJ 18/12/1981; RE 96.383-SP, Primeira Turma, DJ 18/3/1983; RE 97.500-SP, Segunda Turma, DJ 24/8/1982; e RE 97.677-SP, Segunda Turma, DJ 15/10/1982). Para esta corrente, havendo perseguição imediata ao agente e sua prisão logo em seguida com o produto do roubo, não haveria que se falar em roubo consumado. Num segundo momento, ocorreu a estabilização da jurisprudência do STF com o julgamento do RE 102.490-SP em 17/9/1987 (DJ 16/8/1991), no qual, de acordo com a referida orientação tradicional da jurisprudência (i), definiu-se que \Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição [...]\. Após esse julgado, o STF, no que tange ao momento consumativo do roubo, unificou a jurisprudência, para entender que se consuma o crime de roubo no momento em que o agente obtém a posse do bem, mediante violência ou grave ameaça, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes citados do STJ: AgRg no REsp 1.410.795-SP, Sexta Turma, DJe 6/12/2013; e EDcl no REsp 1.425.160-RJ, Sexta Turma, DJe 25/9/2014. Precedentes citados do STF: HC 94.406-SP, Primeira Turma, DJe 5/9/2008; e HC 100.189-SP, Segunda Turma, DJe 16/4/2010. (REsp 1.499.050-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe 9/11/2015) ? Grifei.
O tema também se encontra sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça: Súmula 582: ?Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada?.

No mesmo sentido é a posição do Supremo Tribunal Federal, em julgado do eminente Ministro Dias Toffoli:

Habeas corpus. Roubo consumado. Inversão da posse da res subtraída. Precedentes. Ordem denegada. 1. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que ?à consumação do crime de roubo é suficiente a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, tenha o agente tido a posse da coisa subtraída, ainda que retomada logo em seguida? (HC nº 94.243/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 14/8/09). 2. Ordem denegada. (HC 114328, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 06-06-2013 PUBLIC 07-06-2013) Grifei.
Assim, merece acolhimento a insurgência ministerial, restando condenado o réu condenado pelo crime de roubo majorado na sua forma tentada, afastando-se o conatus reconhecido na sentença, como requerido pelo Parquet.

Desta maneira, resta o réu condenado como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II, com incidência do artigo 61, inciso I, todos do Código Penal, de modo que passo a analisar o apenamento.

No plano dosimétrico, bem andou a Magistrada, Dra Vanessa Gastal de Magalhães, após exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em fixar a pena basilar em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pois em desfavor do apelante os antecedentes.

E, de fato, o réu possui maus antecedentes, pois registra duas sentenças condenatórias definitivas, conforme certidão de antecedentes das fls. 106-107v.
, por crimes praticados antes do presente fato, com trânsito em julgado anterior a sentença que ora se examina.

Assim, correta a valoração de uma das sentenças para valoração negativa da operada, enquanto que outra remanescente se presta à caracterização da reincidência, não havendo falar em ofensa à Súmula n.º 444 do STJ, possível a manutenção da vetorial. Outrossim, o aumento operado, de seis meses, não se mostra excessivo, de modo que vai mantido.

Na segunda fase da dosimetria da pena, inviável o afastamento da agravante da reincidência.

Como já referido, o acusado ostenta uma condenação que configura a figura em comento, mostrando-se suficiente a exasperação da pena em seis meses.

A insurgência defensiva de ocorrência de ocorrência de bis in idem, não prospera. O agravamento da pena devido à reincidência ou aos maus antecedentes é corolário lógico do princípio da individualização das penas, tratando-se de instituto cuja aplicabilidade já foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Outrossim, é igualmente lícito ao Magistrado que faça uma modulação da pena, quando houver pluralidade de condenações, deslocando uma delas para os antecedentes e outra para configurar a agravante da reincidência, não havendo falar em bis in idem, como no caso dos autos.
Nesse sentido segue precedente dos eminentes Ministros Marco Aurélio e Antonio Saldanha Palheiro:

AGRAVANTE ? REINCIDÊNCIA ? CONSTITUCIONALIDADE ? Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência. (RE 453000, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013) Grifei.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE EXASPERADA EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DO HISTÓRICO PENAL DO PACIENTE. NÃO CONSIDERAÇÃO DO TIPO DE ARMA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. FASES DISTINTAS. FATOS DISTINTOS. 1. Contrariamente ao alegado pela defesa, a exasperação da basal deu-se única e exclusivamente em razão da análise do histórico penal do paciente, e não considerando o tipo de arma apreendida. 2. Não há nenhuma ilegalidade ou teratologia no acórdão objurgado, tendo em vista que o agravante ostenta duas condenações definitivas, uma utilizada na primeira fase da operação dosimétrica para valorar negativamente a vetorial dos maus antecedentes e a outra como circunstância agravante. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 500.384/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 23/08/2019) Grifei.
Não obstante, o aumento, em seis meses, ficando a pena provisória em 05 anos, foi proporcional e adequado, restando mantido.

Na terceira fase de aplicação da pena, foi considerada a majorante do concurso de pessoas, sendo aumentada a pena, em patamar mínimo, de 1/3, resultando a pena fixada provisoriamente em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, descabida qualquer alteração.

Na sequência, afastada a minorante da tentativa, e, na ausência de outras causas de modificação, redimensiono o apenamento e torno a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Tendo em vista o redimensionamento da pena e a reincidência do acusado, fixo o regime inicial fechado, levando em conta o disposto no artigo 33, § 2º, alíneas ?a? e ?b?, a contrario sensu, do Código Penal.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, tendo em vista que o crime cometido envolve grave ameaça, o réu é reincidente e possui maus antecedentes não indicam que a substituição seja suficiente. Do mesmo modo, não preenchidos os requisitos do artigo 77, caput e incisos, do Código Penal, incabível a suspensão condicional da pena, que não se mostra adequada.

Por fim, em relação ao pedido da defesa de isenção da pena de multa, este não é possível, uma vez que se trata de sanção pecuniária inerente ao próprio tipo penal. Não cabe, portando, ao Magistrado sentenciante, decidir quando fará incidir uma norma de caráter obrigatório, devendo eventual pedido relativo à impossibilidade de pagamento ser postulado perante o Juízo competente. Ademais, não comporta reparos, pois fixada no patamar mínimo.

Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso defensivo e dou provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público para afastar a minorante da tentativa, restando o réu condenado como incurso nas sanções 157, § 2º, inciso II, com incidência do artigo 61, inciso I, todos do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mantidas as demais cominações da sentença.

Des. José Conrado Kurtz de Souza (PRESIDENTE E REVISOR)

Acompanho a nobre relatora no caso, salientando que não adiro à tese, malgrado reafirmada inclusive no e. STJ, da ?Amotio?, pois que, data vênia, é excessivamente rígida e malfere, renovada vênia, o Artigo 14, inciso II, do CP, negando-lhe, em outras palavras, vigência.
No presente caso, conforme se depreende dos autos, em que pese o réu tenha sido detido logo após o cometimento do crime, porquanto perseguido por testemunha presencial, ainda que por breve período ele obteve a posse da res, motivo pelo qual não há falar em tentativa.

Des. Volcir Antonio Casal - De acordo com a Relatora.
DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA - Presidente - Apelação Crime nº 70083404574, Comarca de Porto Alegre: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AFASTAR A MINORANTE DA TENTATIVA, RESTANDO O RÉU CONDENADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES 157, § 2º, INCISO II, COM INCIDÊNCIA DO ARTIGO 61, INCISO I, TODOS DO CÓDIGO PENAL, À PENA DE 06 (SEIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES DA SENTENÇA\
Julgador (a) de 1º Grau: VANESSA GASTAL DE MAGALHAES
? O réu foi intimado da sentença condenatória por edital (fls. 231-232).

?. ?O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes?.

? ? MERGEFIELD Antecedentes \\* MERGEFORMAT ?001/2.05.0426404-5 (número antigo: 1394150963)

7ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre. Proposto em 12/12/1994.

Natureza da Ação: Ordinário.

--- INQUÉRITO (S) VINCULADO (S) ---

» Inquérito (Policial) número 331/1994, aberto em 12/05/1994, origem: Porto Alegre, POA - 2ª DP

--- DELITO (S) ---

» Dec. Lei nº 2848 de 1940 Art. 213, cometido em 11/05/1994

» Dec. Lei nº 2848 de 1940 Art. 214, cometido em 11/05/1994

» Denúncia recebida em 20/12/1994.

--- SENTENÇA (S) ---

» Sentença Condenatória em 13/11/1995, transitada em julgado em 27/09/1996.



?039/2.11.0003342-0

2ª Vara Criminal da Comarca de Viamão. Proposto em 13/04/2011.

Natureza da Ação: Receptação Dolosa e Especial.

--- INQUÉRITO (S) VINCULADO (S) ---

» Ofício (Policial) número 461/2011, aberto em 13/04/2011, origem: Alvorada, Alvorada - Centro de Operações

» Inquérito (Policial) número 47/2011, aberto em 18/04/2011, origem: Porto Alegre, POA - DP Furtos de Veículos

--- DELITO (S) ---

» Dec. Lei nº 2848 de 1940 Art. 181, § 1, cometido em 12/04/2011, combinado com

» Dec. Lei nº 2848 de 1984 Art. 70, cometido em 12/04/2011

» Denúncia recebida em 10/05/2011.

--- SENTENÇA (S) ---

» Sentença Condenatória em 27/04/2017, transitada em julgado em 14/06/2017.

» Remessa do PEC à VEC em 22/05/2018.

--- PENA (S) APLICADA (S) ---

» 5 ano (s) de reclusão, regime semi-aberto

» 20 dia (s) de multa a razão de 1/30 do salário mínimo



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1155192044/apelacao-criminal-apr-70083404574-rs/inteiro-teor-1155192046