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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sexta Câmara Criminal
Publicação
20/01/2021
Julgamento
10 de Dezembro de 2020
Relator
João Batista Marques Tovo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APR_70084684984_20787.doc
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Inteiro Teor


JBMT

Nº 70084684984 (Nº CNJ: 0106857-65.2020.8.21.7000)

2020/Crime


apelação criminal DEFENSIVA. artigo 155, caput, COMBINADO COM O artigo 14, INCISO ii, do cp. TENTATIVA DE furto simples. Ausência de elementos corroboradores que faz temerário firmar pé no simples aponte, sobre cuja base para convicção o ofendido não foi questionado. Absolvição impositiva, forte no in dubio pro reo. Determinada imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por al não estiver preso. RECURSO PROVIDO.

Apelação Crime


Sexta Câmara Criminal

Nº 70084684984 (Nº CNJ: 0106857-65.2020.8.21.7000)


Comarca de Alegrete

ROSMI ROMARIO REINOSO ANACLETO


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover o recurso defensivo, para absolver o apelante com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, determinada a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por al não estiver preso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Bernadete Coutinho Friedrich e Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes.

Porto Alegre, 10 de dezembro de 2020.

DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Batista Marques Tovo (RELATOR)

Adoto o relatório da sentença, transcrevendo-o:

(...)

Vistos.
O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu DENÚNCIA contra ROSMI ROMÁRIO REINOSO ANACLETO pela prática do crime capitulado no artigo 155, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, e com o artigo 61, incisos l e II, alínea ?j?, todos do Código Penal narrado às fls. 02x-03x.

Anteriormente, foi homologada a prisão em flagrante e decretada a prisão preventiva (fls. 25-40 e 44-59).

Recebida a denúncia e mantida a prisão preventiva em 15/06/2020 (fls. 84-88), realizada a citação (fls. 85-86), apresentada resposta à acusação (fls. 87-88), não sendo caso de absolvição sumária, foi mantida a prisão e foi designada audiência de instrução (fls. 89-90).

Realizada a instrução na presente data nos termos acima especificados, declarada encerrada a instrução, as partes apresentaram alegações orais.

O MINISTÉRIO PÚBLICO requereu a condenação do réu nos termos da denúncia.

A DEFESA TÉCNICA, por sua vez, requereu a absolvição do réu em vista da insuficiência da prova da autoria, pois, além da vítima, não há testemunhas presenciais, não tendo sido identificado o popular que teria noticiado a fuga do réu, bem como por ter sido realizado reconhecimento informal do réu por parte da vítima sem seguir o procedimento previsto na legislação processual, acarretando o reconhecimento da prova como ilícita. De forma sucessiva, requereu a desclassificação para o princípio da invasão de domicílio em vista da desistência voluntária. Em caso de condenação, requereu a não aplicação das agravantes, a não fixação de multa, a não indenização à vítima e o direito de recorrer em liberdade.

(...)

Acrescento o que segue.

Sobreveio sentença, assim resumida no dispositivo:

(...)

DIANTE DO EXPOSTO, julgo PROCEDENTE o pedido, em consequência, nos termos do artigo 387 do Código de Processo Penal, CONDENO o réu ROSMI ROMÁRIO REINOSO ANACLETO pela prática do crime capitulado no artigo 155, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, e com o artigo 61, incisos I e II, alínea ?j?, todos do Código Penal, razão pela qual passo a motivar e fundamentar a individualização da pena (artigo , inciso XLVI, da Constituição Federal).
(...)

Publicação em 14/08/2020 (f. 120v).

Réu pessoalmente intimado (f. 98). A defesa apela (f. 122). Razões (f. 122v) e contrarrazões (f. 131) oferecidas.

Os autos sobem.

Neste grau, parecer do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Roberto Bandeira Pereira, pelo desprovimento do apelo defensivo.
Autos conclusos.

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado, tendo sido observado o disposto no artigo 613, I, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

VOTOS

Des. João Batista Marques Tovo (RELATOR)

1. IMPUTAÇÃO FÁTICA

Assim os fatos foram narrados na exordial:

(...)

?No dia 05 de maio de 2020, por volta das 14h10min, no interior da residência localizada na Rua Maurício Cardoso, n.º 519, Bairro Cidade Alta, em Alegrete, RS, o denunciado ROSMI ROMÁRIO REINOSO ANACLETO tentou subtrair, para si, 01 bicicleta modelo M5, 21 marchas, aro 29 (auto de apreensão da fl. 06-v), avaliada indiretamente em R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais ? auto de avaliação da fl. 63), pertencente à vítima Ricardo Paz Tessele Gomes, não consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Na oportunidade, o denunciado ROSMI ROMÁRIO REINOSO ANACLETO deslocou-se até o local supracitado e deu início à subtração da bicicleta referida. Entretanto, a vítima ouviu um barulho e foi averiguar a situação, momento em que visualizou o denunciado empurrando sua bicicleta e gritou com ele, fato que fez com que o denunciado largasse a res furtiva, ainda, no pátio da residência e fugisse do local. Diante do fato, a Brigada Militar foi acionada e, após proceder a buscas nas redondezas do local do fato, logrou êxito em encontrar o denunciado, dando-lhe voz de prisão em flagrante. A res furtiva apreendida (auto de apreensão da fl. 06-v) foi restituída à vítima (auto de restituição da fl. 07-v). O crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado, uma vez que, iniciados os atos de execução, a vítima interveio na ação delituosa, gritando com ele, o que o motivou a abandonar res furtiva, ainda, no pátio da residência da vítima. O denunciado é reincidente, conforme certidão de antecedentes judiciais das fls. 18-24. O delito foi cometido durante estado de calamidade pública (Decreto Estadual n.º 55128/2020, de 19 de março de 2020 e suas sucessivas prorrogações).?.

(...)

2. SENTENÇA

A decisão hostilizada está assim fundamentada:

(...)

DA MOTIVAÇÃO E DA FUNDAMENTAÇÃO:
Guilherme de Souza Nucci (in Pacote anticrime comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019 ? 1. ed. - [5. Reimpr.] - Rio de Janeiro: Forense, 2020 ? pág. 84) explicita que, com a reforma introduzida pela Lei 13.964/2019, tem-se insistido em diferenciar motivação e fundamentação. Parece-nos razoável pretendendo apontar na motivação os elementos utilizados pelo juiz dentro de seus critérios racionais; atingindo a fundamentação, pretende-se apontar o alicerce da motivação calcada nas provas dos autos.

DA MOTIVAÇÃO:

DO FURTO:

CÓDIGO PENAL
Furto
Artigo 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas
§ 4º-A - A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. [incluído pela Lei 13.654/2018 em vigor a contar da data da sua publicação em 24/04/2018 (artigo )]
§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. [incluído pela Lei 9.426/1996 em vigor a contar da data sua publicação em 26/12/1996 (artigo )]
§ 6º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração. [incluído pela Lei 13.330/2016 em vigor a contar da data da sua publicação em 3/8/2016 (artigo )]
§ 7º - A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. [incluído pela Lei 13.654/2018 em vigor a contar da data da sua publicação em 24/4/2018 (artigo )]
Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada (Tese Julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 ? TEMA 934 in Edição 47 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: crimes contra o patrimônio ? furto).

Do reconhecimento da insignificância e do privilégio (artigo 155, § 1º, do Código Penal):

A configuração do princípio da insignificância, a fim de possibilitar o reconhecimento do delito de bagatela, exige a satisfação de determinados requisitos, quais sejam: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 19/11/04), mas para efeito da aplicação do princípio da bagatela, é imprescindível a distinção entre valor insignificante e pequeno valor, uma vez que o primeiro exclui o crime e o segundo pode caracterizar o furto privilegiado (in Edição 47 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: crimes contra o patrimônio ? furto), sendo que a lesão jurídica resultante do crime de furto não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos (in Edição 47 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: crimes contra o patrimônio ? furto).

Não bastasse tudo isso, o princípio da insignificância deve ser afastado nos casos em que o réu faz do crime o seu meio de vida, ainda que a coisa furtada seja de pequeno valor (in Edição 47 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: crimes contra o patrimônio ? furto).

É sabido, outrossim, que para reconhecimento do crime de furto privilegiado é indiferente que o bem furtado tenha sido restituído à vítima, pois o critério legal para o reconhecimento do privilégio é somente o pequeno valor da coisa subtraída (in Edição 47 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: crimes contra o patrimônio ? furto). Além do mais, para a caracterização do furto privilegiado, além da primariedade do réu, o valor do bem subtraído não deve exceder à importância correspondente ao salário mínimo vigente à época dos fatos (in Edição 47 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: crimes contra o patrimônio ? furto).

Da comprovação da existência dos fatos e da autoria:

No caso de não existirem vestígios para serem periciados, ou seja, para ser realizado exame de corpo de delito, bem como no caso de restar apenas afastada a qualificadora por ausência de exame de corpo de delito, a prova da existência dos fatos e da sua autoria se identificam, podendo ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial a palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial, as quais se prestam e são suficientes para indicar a subtração, a consumação e o concurso de agentes.

De fato, o relato prestado pela vítima assume especial valor probante quando prestado de forma coerente e harmônica com os demais elementos de prova constantes dos autos, sobretudo quando não demonstrado que teria motivo para imputar falso crime ao réu. É de se lembrar, nesse passo, que geralmente os crimes são realizados sem a presença de testemunhas presenciais.

No mesmo norte (coerência dos depoimentos e inexistência de motivo para imputar falso crime), ademais, deve ser valorada a palavra de eventuais testemunhas e dos policiais, sendo que pequenas diferenças nas suas narrativas são esperadas, inclusive, pelo decurso do tempo. Não é coerente, ademais, o Estado incumbir aos policiais o serviço de segurança pública e não dar valor as informações por eles prestadas. Nesse sentido:

É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (in Edição 105 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: provas no processo penal ? I)
?É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.? (HC 87662, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, julgado em 05/09/2006, DJ 16-02-2007 PP-00048 EMENT VOL-02264-02 PP-00280 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 417-421)

José Antonio Paganella Boschi [in Ação Penal: as fases administrativa e judicial da persecução penal ? Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado Editora, 2010 ? pág. 266], em relação a prova testemunhal, explicita:

É comum nas audiências e depois no debate da prova a confrontação das informações prestadas pela testemunha no inquérito, primeiramente e, depois, em juízo. Essa confrontação a nosso sentir é inútil, ante a supremacia do valor da prova judicial, recolhida com as garantias da ampla defesa e do contraditório.
Ademais, pequenas diferenças entre os depoimentos são absolutamente normais e quando ocorrem confirmam a fidedignidade do testemunho e não o contrário. Estudos de psicologia judiciária confirmam que a prova confiável quando as informações prestadas pelas testemunhas são dissonantes nos pontos secundários, como a cor da roupa, horário do fato, distância entre os personagens, número de pessoas, etc., sem falarmos, ainda, nas variáveis individuais, que interferem na captação, retenção e produção oral dos fatos.
É de se lembrar, outrossim, que as provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, não violam o artigo 155 do Código de Processo Penal visto que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal dele decorrente (in Edição 105 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: provas no processo penal ? I), sendo que as nulidades surgidas no curso da investigação preliminar não atingem a ação penal dela decorrente (in Edição 69 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: nulidades no processo penal), as irregularidades relativas ao reconhecimento pessoal do acusado não ensejam nulidade, uma vez que as formalidades previstas no artigo 226 do CPP são meras recomendações legais (in Edição 69 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: nulidades no processo penal) e que o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação (in Edição 105 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: provas no processo penal ? I).

Do auto de avaliação indireto:

Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime (artigo 172 do CPP), sendo que se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências (parágrafo único do artigo 172 do CPP).

Por outro lado, as perícias devem ser realizadas por um perito oficial, portador de diploma superior (artigo 159, caput, do CPP), mas, na falta de perito oficial, poderá ser realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame (§ 1º do artigo 159 do CPP), sendo admitido que o auto de avaliação indireta seja realizado por 2 (dois) policiais civis, ambos detentores de curso superior, não sendo de se exigir que a perícia seja realizada por economistas ou contadores, em vista da singeleza da tarefa, razão pela qual não há falar em ilicitude da prova produzida. Nesse sentido:

(...omissis...)

Frise-se, outrossim, que os peritos nomeados pela autoridade policial têm o dever da imparcialidade, não sendo possível desvalorizar sua atuação.

A avaliação dos bens subtraídos no crime de furto, é verdade, pode ser importante para eventual reconhecimento do princípio da insignificância ou para o eventual reconhecimento da causa privilegiadora (artigo 155, § 2º, do Código Penal), bem como para eventual fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (artigo 387, inciso IV, do CPP).

Em relação ao princípio da insignificância, contudo, no caso de furto qualificado (artigo 155, §§ 4º, 4º-A, 5º, 6º e 7º, do Código Penal), é irrelevante o debate, pois é inaplicável em vista da reprovabilidade da conduta que tem maior potencial lesivo. No caso dos autores do fato serem criminosos habituais, outrossim, também é inaplicável o princípio da insignificância, assim como é inaplicável o privilégio para quem não é primário (artigo 155, § 2º, do Código Penal), ou seja, é inaplicável para os reincidentes (artigos 63 e 64 do Código Penal).

Nestes casos, então, não demonstrado qualquer prejuízo para o exercício da ampla defesa e do contraditório, não há falar em nulidade do processo (artigo , inciso LV, da Constituição Federal e artigo 563 do Código de Processo Penal).

É que nestes casos (de inaplicabilidade do princípio da insignificância e da causa privilegiadora), diante de impugnação fundada a avaliação dos bens, o único prejuízo ao processo será para eventual fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (artigo 387, inciso IV, do CPP), razão pela qual deverá o eventual prejuízo material ser apurado em ação própria.

No caso em que eventualmente seria possível o reconhecimento do princípio da insignificância ou o reconhecimento da privilegiadora (artigo 155, § 2º, do Código Penal), contudo, é ônus da defesa comprovar o erro da avaliação realizada (artigo 156 do Código de Processo Penal). É que perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial são revestidos de eficácia probatória sem a necessidade de serem repetidos no curso da ação penal por se sujeitarem ao contraditório diferido (in Edição 105 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: provas no processo penal ? I).

DA FUNDAMENTAÇÃO:

A existência e a autoria do fato, inicialmente, restaram indicadas pelo registo de ocorrência (fls. 03-05), pelo auto de apreensão (fls. 06-07), pelo auto de restituição (fl. 07 verso), pelas declarações do condutor ALEXANDRE (fl. 11), da testemunha RENATO (fl. 11 verso) e da vítima RICARDO (fl. 12 verso), bem como pelo auto de avaliação indireta (fls. 62-63).

A existência e a autoria do fato, de outra banda, restou confirmada pela prova produzida em contraditório judicial (artigo 155 do Código de Processo Penal).

Vejamos:

A vítima RICARDO, inicialmente, informou que de tarde estava na sala, quando ouviu o cachorro latindo e foi ao pátio, viu o réu saindo com a sua bicicleta, gritou com ele, quando ele jogou a sua bicicleta no chão e saiu correndo, sendo que a polícia, logo após, o prendeu. Afirmou que os policiais levaram o réu até a sua residência após a prisão e o reconheceu.

O policial militar ALEXANDRE, posteriormente, informou que foram despachados pela sala de operações por causa duma tentativa de furto, sendo que ao chegarem na residência foram atacados por populares que lhes informaram que viram o indivíduo correndo com bermuda camuflada e camiseta branca para o Parque dos Aguadeiros. Noticiou que falaram com a vítima que relatou o fato, foram até o Parque e localizaram o réu saindo do mato, sendo que o abordaram e o levaram até a residência da vítima, a qual reconheceu o réu. Confirmou que os populares noticiaram terem visto a fuga, apenas, e não a tentativa de subtração.

O policial militar RENATO, por sua vez, informou que estava de serviço, foram informados da tentativa de furto, foram até o local e a vítima lhes contou o fato, sendo que foram até o Parque dos Aguadeiros, próximo aos fundos do Presídio, onde localizaram o réu, passando uma obra da Corsan. Disse que foram informadas as características do réu, o qual foi preso saindo do mato em direção ao Farroupilha, ressaltando que o réu ainda ?tirou onda? falando que ?se não tivesse parado aqui nunca teriam me pego?. Afirmou que quem passou as características do réu foi a vítima e depois um popular para a sala de operações, a qual não teria presenciado o fato, mas apenas a fuga do réu.

O réu ROSMI, por fim, negou a prática dos fatos, sendo que os policiais não podem lhe ver na rua, que o abordam e o agridem.

Depreende-se das declarações, então, que a vítima estava na sua residência e ao ouvir um barulho, foi verificar o que estava ocorrendo, visualizou o réu subtraindo sua bicicleta, gritou com ele, o qual abandonou o bem que estava subtraindo e fugiu, sendo que, contatada a brigada militar, saíram em perseguição e conseguiram prender o réu, o qual foi reconhecido como autor do crime pela vítima.

É evidente, então, que existe prova suficiente para a condenação do réu uma vez que não há motivo para desabonar as declarações da vítima e dos policiais militares, sendo que o reconhecimento realizado é plenamente válido como prova atípica e as pequenas contradições, conforme anteriormente ressaltado, são esperadas e trazem fidedignidade aos depoimentos. A defesa pessoal do réu de que é perseguido pelos policiais, outrossim, não merece crédito, levando em consideração sua reiteração criminosa e as declarações da vítima.

Não há falar, nos termos da motivação supra, em reconhecimento do princípio da insignificância, em vista da reincidência do réu e da avaliação do bem superior a 10% do salário mínimo. Observa-se, nesse passo, que não foi comprovado o equívoco da avaliação pela defesa. Em vista da reincidência, outrossim, não há falar em reconhecimento de furto privilegiado (artigo 155, § 2º, do Código Penal).

Impõe-se, no entanto, o reconhecimento da tentativa (artigo 14, inciso II, do Código Penal), levando em consideração que o crime não se consumou por circunstância alheia à vontade do réu, o qual foi surpreendido pela vítima e fugiu abandonando o bem que estava subtraindo. Observo, nesse passo, que tendo ingressado na residência da vítima e já tendo iniciado a subtração do bem, a redução da sua pena deve ser realizada no mínimo legal (parágrafo único do artigo 14 do Código Penal).

Não há falar, em consequência, em desclassificação para o princípio da invasão de domicílio em vista da desistência voluntária (artigo 15 do Código Penal), pois o réu apenas abandonou o bem que busca subtrair por ter sido flagrado pela vítima.

Na individualização da pena, por fim, nos termos da motivação abaixo, impõe-se o reconhecimento da agravante da reincidência (artigo 61, inciso I, do Código Penal) e da agravante da calamidade pública (artigo 61, inciso II, alínea ?j?, do Código Penal).

(... omissis...)

DA MOTIVAÇÃO:
A individualização da pena tem 3 (três) etapas: (1ª) legislativa (por meio de lei); (2ª) judicial (por meio da sentença/acórdão condenatório); e (3ª) executória ou administrativa (durante o curso do processo de execução penal).
Na primeira etapa, em vista da política criminal adotada pelo legislador, são previstos os tipos penais e as penas aplicáveis, sendo que os crimes podem ser classificados como tipos simples e, diante de circunstâncias eleitas pelo legislador, pode ter variações que trazem previsões de tipos qualificados (prevê novos limites mínimos e máximos das penas), majorados/circunstanciados (prevê percentuais de aumento da pena) e/ou privilegiados (prevê percentuais de diminuição de pena). O legislador, outrossim, prevê as penas que entende adequadas de forma abstrata como caráter retributivo e preventivo ao crime, especialmente, penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos e multa (artigo 32 do Código Penal), as quais poderá prever a aplicação isolada, cumulativa (e) ou alternativa (ou), prevendo os limites mínimo e máximo.
Na segunda etapa, contudo, não há total liberdade ao julgador na fixação da pena, pois a própria legislação prevê critérios para a fixação da pena em concreto, bem como de que forma deve ser realizada a individualização da pena na sentença, o que deve ser observado, a fim de assegurar o princípio constitucional do devido processo legal (artigo , inciso LIV, da Constituição Federal) e, evidentemente, de forma fundamentada (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal).

De fato, o cálculo da pena deverá observar o critério trifásico, ou seja, a PENA BASE será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 do Código Penal, em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes para a fixação da PENA PROVISÓRIA e, por último, as causas de diminuição e de aumento para a fixação da PENA DEFINITIVA (artigo 68 do Código Penal), sendo que em observância ao critério trifásico da dosimetria da pena estabelecido no artigo 68 do Código Penal, não é possível a compensação entre institutos de fases distintas (in Edição 29 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? agravantes e atenuantes).
Portanto, o juiz, nos termos do artigo 59 do Código Penal, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
DA QUANTIDADE DE PENA APLICÁVEL (artigo 59, inciso II, do Código Penal):
As divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre a individualização da pena, contudo, são enormes, (I) quer sobre o reconhecimento de cada uma das circunstâncias, (II) quer sobre o quanto deve acrescer ou reduzir a pena caso reconhecidas as circunstâncias. Isso sem falar, inclusive, debates sobre a efetiva aplicação de eventual previsão legal no cálculo da pena. Vejamos:
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:
DA PENA BASE:
As circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal se subdividem em circunstâncias relativas ao direito penal do autor (maus antecedentes, conduta social e personalidade) e do direito penal do fato (motivos, circunstâncias do fato propriamente ditas, consequências do crime, comportamento da vítima e culpabilidade). As primeiras, portanto, em processo relativo a vários fatos contra o mesmo réu, de regra, são idênticas e não há falar em inconstitucionalidade da consideração delas, pois se trata da aplicação do princípio constitucional da isonomia diferenciando os autores de fatos criminosos na fixação da pena necessária e adequada para a reprovação e prevenção do crime.
Importante ressaltar, ademais, que, quando da individualização da pena, já houve o reconhecimento da responsabilidade penal do réu por meio de decisão fundamentada, ou seja, ele não restou condenado com base no direito penal do autor, mas sim diante dos fatos e das provas produzidas, sendo que os seus antecedentes, sua conduta social e sua personalidade se prestam, apenas, para individualizar sua pena e, no exame do mérito do processo, apenas para demonstrar eventual incoerência e/ou pouca credibilidade de suas declarações (por exemplo: réus multirreincidentes que sucessivamente alegam que são enxertados e/ou perseguidos pelos policiais, inclusive, das mais diversas Comarcas).
Dito isso, o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis (artigo 59 CP) depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais), sendo que não há ilegalidade na análise conjunta das circunstâncias judiciais comuns aos corréus, desde que seja feita de forma fundamentada e com base nas semelhanças existentes (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais).
Dos maus antecedentes:
Buenas, a folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência (Súmula 636 do Superior Tribunal de Justiça), sendo que adoto o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça), ressalvando minha orientação pessoal, em casos em que já houve a condenação em primeiro grau (pois já existe uma inversão da presunção de inocência), especialmente, quando confirmada em segundo grau de jurisdição e, ainda, quando se trata de condenação em primeiro grau de jurisdição no Tribunal do Júri em vista do princípio constitucional da soberania dos seus vereditos (artigo , inciso XXXVIII, alínea ?c?, da CF).
Ademais, é verdade que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial (Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça), no entanto, havendo diversas condenações anteriores com trânsito em julgado, não há bis in idem se uma for considerada como maus antecedentes e a outra como reincidência (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais).
Comungo, outrossim, com o entendimento de que o prazo de cinco anos do artigo 64, inciso I, do Código Penal, afasta os efeitos da reincidência, mas não impede o reconhecimento de maus antecedentes (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais).
Não só, como as limitações dos artigos 63 e 64 do Código Penal para o reconhecimento da reincidência são inaplicáveis nesta fase da dosimetria da pena, geram maus antecedentes as condenações definitivas por contravenções penais e pela prática de crimes militares próprios e políticos.
É de se lembrar, de outra banda, que os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco para a reincidência (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais) e o registro decorrente da aceitação de transação penal pelo acusado não serve para o incremento da pena-base acima do mínimo legal em razão de maus antecedentes, tampouco para configurar a reincidência (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais), sendo que a homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial (Súmula Vinculante 35/STF) (in Edição 93 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: juizados especiais criminais ? I).
Não só, a extinção da punibilidade do agente pelo cumprimento das condições do sursis processual, operada em processo anterior, não pode ser sopesada em seu desfavor como maus antecedentes, personalidade do agente e conduta social (in Edição 3 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: suspensão condicional do processo) e a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório (Súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça), contudo a condenação transitada em julgado pelo crime de porte de substância entorpecente para uso próprio gera reincidência e maus antecedentes, sendo fundamento idôneo para agravar a pena tanto na primeira como na segunda fase da dosimetria (in Edição 29 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? agravantes e atenuantes).
Da conduta social:
Ruy Rosado de Aguiar Júnior (in Aplicação da Pena ? 5ª ed., atual. e ampl. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: AJURIS, 2013 ? pág. 73) explicita:
A conduta social consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade. Trata-se de averiguar, por essa circunstância, o seu desempenho na sociedade, em família, no trabalho, no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores do qual talvez não tenha surgido nenhum fato digno de registro especial, mas serve para avaliar o modo pelo qual o agente tem se conduzido na vida de relação. Esse exame permitirá concluir se o crime é um simples episódio, resulta de má educação ou revela sua propensão para o mal.
Tenho, em consequência, que o descumprimento de medidas cautelares impostas previamente demonstra que a pessoa não mantém uma conduta social adequada. O mesmo se pode dizer sobre a prática de crime quando em prisão domiciliar ou em liberdade condicional. Não só, o descumprimento das condições impostas na suspensão condicional do processo, conquanto não se preste a fundamentar o aumento da pena-base no tocante à personalidade do agente, pode justificar validamente a exasperação com base na conduta social, ensejando, do mesmo modo, a majoração da pena em igual patamar (in Edição 3 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: suspensão condicional do processo).
Da personalidade:
Roberto Lyra (in Comentários ao Código Penal, Vol. II, Arts. 28 a 74, 2ª edição, revista e atualizada, editora Revista Forense, 1955 ? págs. 212-213) ensina:
A apreciação da personalidade do homem, para bem afeiçoar-lhe a sanção, está ao alcance da experiência comum e obedece aos critérios habituais.223 Todos aprendem a bem distinguir os padrões de honestidade e de bondade, que nenhum homem consegue sonegar às solicitações constantes da vida, cada vez menos hipócrita e fechada. Por outro lado, o crime, pela própria natureza, provoca, no círculo de atuação mais intensa do réu, manifestações especiais. Não é preciso consultar bibliografias para fixar em que medida o agente se afastou das normas condicionadoras do equilíbrio da sociedade ou dos sentimentos e das idéias fundamentais à sua vida. Em última análise, impõe-se indagar daquela semelhança social de Tarde, num sentido mais concreto. É a própria sociedade que cria e transmite o sistema métrico moral. Êste não está nos livros, mas na realidade da vida de que o juiz participa, recebendo, no entanto, uma visão mais geral das fraudes e das violências.224
Guilherme de Souza Nucci (in Individualização da Pena ? 5ª ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013 ? págs. 171 e 173-175), por sua vez, explicita:

São exemplos de elementos da personalidade, que se pode buscar na análise do modo de ser do autor da infração penal: a) aspectos positivos: bondade, alegria, persistência, responsabilidade nos afazeres, franqueza, honestidade, coragem, calma, paciência, amabilidade, maturidade, sensibilidade, bom-humor, compreensão, simpatia; tolerância, especialmente à liberdade de ação, expressão e opinião alheias; b) aspectos negativos: agressividade, preguiça, frieza emocional, insensibilidade acentuada, emotividade desequilibrada, passionalidade exacerbada, maldade, irresponsabilidade no cumprimento das obrigações, distração, inquietude, esnobismo, ambição desenfreada, insinceridade, covardia, desonestidade, imaturidade, impaciência, individualismo exagerado, hostilidade no trato, soberba, inveja, intolerância, xenofobia, racismo, homofobia, perversidade. [...] Há variadas críticas no tocante ao elemento personalidade, que serve de base à avaliação da culpabilidade, inclusive sob a alegação de que é impossível ao juiz elaborar um diagnóstico preciso acerca da personalidade de alguém. Assevera-se que a avaliação desse fator na fixação da pena-base provoca um juízo de censura incidente sobre o que o agente é ou pensa e não apenas sobre o que ele realizou, o que seria uma forma indevida de culpabilidade do autor ou pelo modo de vida.39 Não nos parece devamos encarar a questão sob a ótica de que a punição está sendo efetivada por conta do modo de ser de uma pessoa. Para decidir se houve ou não crime, o juiz não leva em conta a personalidade.40 Logo, inexiste punição somente porque alguém é diferente da maioria, retirando-se sua liberdade de agir ou pensar. Entretanto, justamente para evitar a padronização da pena, após a constatação de que o delito ocorreu, deve-se levar em consideração, sim, o modo de ser do acusado,41 inclusive porque a premeditação do delito, por exemplo, cultivada de forma lenta e gradual, calculada, estudada e maquiavelicamente executada é demonstrativa de uma personalidade maldosa e desleal, merecedora de maior censura, sem dúvida.42 O juiz não precisa ser um técnico para avaliar a personalidade, bastando o seu natural bom senso, utilizado, inclusive e sempre, para descobrir a própria culpa do réu. Inexiste julgamento perfeito, infalível, pois sempre se trata de simples justiça dos seres humanos, de modo que o critério para analisar o modo de ser de alguém constitui parte das provas indispensáveis que o magistrado deve recolher. (grifamos).
Realmente, para valoração da personalidade do agente é dispensável a existência de laudo técnico confeccionado por especialistas nos ramos da psiquiatria ou da psicologia (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais), sendo que os atos infracionais podem ser valorados negativamente na circunstância judicial referente à personalidade do agente (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais).
Da mesma forma, entendemos que em casos de réus multirreincidentes é possível a valoração negativa da sua personalidade utilizando de processos distintos aos considerados nos maus antecedentes e na reincidência, o que não acarreta bis in idem, bem como que podem ser considerados nesta circunstância, inclusive, condenações por fatos posteriores, pois todos eles em cotejo com a prova dos autos podem demonstrar sua agressividade, sua ambição desenfreada, sua covardia, sua desonestidade, sua perversidade, etc. A questão, contudo, é controversa, havendo julgamentos reformando as sentenças quanto ao tópico e outros confirmando as sentenças proferidas [por exemplo: (i) Apelação Crime 70068439280, Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em: 13-12-2017); (ii) Apelação Crime 70064637911, Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 19/08/2015]. Destaco, entre outros, a seguinte passagem da apelação criminal 70076411370, relatora a douta Desembargadora Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, julgado em 28/03/2018, a qual confirmou a condenação imposta pelo signatário nos autos do processo 050/2.17.0000917-5:
A básica dos crimes de ameaça foram estabelecidas em 05 meses de detenção, 04 meses acima do mínimo legal, para cada um dos delitos, considerando desfavoráveis os vetores antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime (repouso noturno) e culpabilidade.
Apesar das considerações feitas pela defesa (fls. 169/170v), não merece qualquer reparo a básica, estando muito bem fundamentado o quantum estabelecido, em conformidade com os critérios de suficiência e necessidade à reprovação da conduta.
Na data do fato, o réu registrava 07 condenações definitivas por crimes praticados nas cidades de Entre Rios do Sul, Erval Grande (02), Barão do Cotegipe (02), Erechim e Erembago (fls. 72/79), esta última onde também praticou o delito em julgamento; sendo que 02 condenações dizem respeito à ameaça, 02 por lesões corporais (uma qualificada e outra no ambiente doméstico), e outra por dano qualificado (com substância inflamável ou explosiva), além de disparo de arma de fogo e porte de drogas.
Diante dessa particularidade, evidente que a certidão criminal, além de justificar o realce dos antecedentes e configurar a reincidência específica, denota personalidade agressiva, e desabona sua conduta, não sendo caso para afastamento destes vetores (fl. 170), pois seria ingenuidade acreditar que uma pessoa com o perfil do acusado tenha um bom comportamento em sociedade, no caso, foram 05 as cidades onde ele praticou delitos pelos quais já tinha sido condenado definitivamente.
No que concerne os antecedentes, ao contrário do que sustenta a defesa (fl. 169v), a análise das condenações anteriores do réu tem a finalidade de individualizar a pena, objetivando punir de modo mais severo aquele que mesmo após uma primeira punição.
Guilherme de Souza Nucci (in Individualização da Pena ? 5ª ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013 ? págs. 177-178), nesse passo, afirma:

Merece registro o alerta feito por Anabela Miranda Rodrigues no sentido de que a personalidade que se deve levar em conta para a fixação da pena é aquela manifestada no fato cometido, só devendo ser apreciada sob o ponto de vista do direito. Portanto, não se trata de um juízo moral, o que equivale a dizer que condenações anteriores podem ser levadas em consideração, já que o agente demonstra uma personalidade em desconformidade com o direito. Trata-se, pois, nessa ótica, de uma ?personalidade particularmente desrespeitadora dos valores jurídico-criminais que fundamenta aquela agravação da pena?. 51
Escusa não há para os criminosos possuidores de personalidades antissociais, visto que, sem qualquer possibilidade de exclusão da culpabilidade, porque não são consideradas causas de inimputabilidade, devem ser mais severamente apenados, conforme o caso concreto. Denominam-se personalidades antissociais as que ?são predisponentes para os atos contra a sociedade, tais como indiferença pelos sentimentos alheios, desrespeito por normas sociais; incapacidade de manter relacionamentos, embora não haja dificuldades em estabelecê-los, baixo limiar para descarga de agressão e violência; incapacidade de experimentar culpa e aprender com a experiência, particularmente punição; propensão marcante para culpar os outros ou para oferecer racionalizações plausíveis para o comportamento que levou ao conflito com a sociedade?.52 Como bem diz Roberto Lira, ?a especificação psicológica ou psiquiátrica detém-se nas fronteiras. Loucura, anormalidade, normalidade? Em relação a quê? Notas caracterológicas, por exemplo, não são sintomas mórbidos. Neuroses simples colorações psicofísicas da conduta, não afetam os processos mentais.?53 Os indivíduos antissociais tendem a se considerar como vítimas da sociedade, justificando os atos agressivos que contra esta praticam. Costumam desenvolver métodos psicológicos para ?escapar? das suas responsabilidades, neutralizando seu natural sentimento de culpa.54 Ao contrário, pois, de menor censura, devem ser mais severamente apenados pelo magistrado.
Dos motivos do crime:
Os motivos do crime são tanto a causa do delito como a finalidade a ser atingida pelo agente, nos termos das lições de Guilherme de Souza Nucci (in Individualização da Pena ? 5ª ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013 ? pág. 180), os quais podem ser nobres ou vis, conforme Ruy Rosado de Aguiar Júnior (in Aplicação da Pena ? 5ª ed., atual. e ampl. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: AJURIS, 2013 ? pág. 75), sendo que podem ser considerados na segunda fase da dosimetria da pena como circunstâncias agravantes (artigo 61, inciso II, alíneas ?a? e ?b?, do Código Penal) ou atenuantes (artigo 65, inciso III, alíneas ?a? e ?c?, do Código Penal) e em diversos tipos penais são previstos como circunstância qualificadora, privilegiadora, causa de aumento ou de diminuição de pena.
Das circunstâncias propriamente ditas:
Ruy Rosado de Aguiar Júnior (in Aplicação da Pena ? 5ª ed., atual. e ampl. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: AJURIS, 2013 ? pág. 68) explicita:
Circunstâncias são todos os demais fatores que, como decorre da etimologia da palavra, cercaram o fato de ordem externa (tempo, local, arma utilizada etc.) ou interna (relações com a vítima, finalidade etc.).
As circunstâncias classificam-se em judiciais e legais. As primeiras são as enumeradas no art. 59, genericamente mencionadas na lei mediante dado objetivo ou subjetivo que deve ser apreciado, ficando delegada ao trabalho do julgador a identificação do fato relevante no âmbito referido pela lei. Relativamente a elas, o Código não define quais devam ser consideradas favoráveis ou desfavoráveis ao réu, indicando apenas a sua natureza; cabe ao juiz fazer a investigação pertinente, durante a instrução probatória, e, depois, individualizá-las na sentença.
Guilherme de Souza Nucci (in Individualização da Pena ? 5ª ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013 ? pág. 186), nesse passo, afirma:

Trata-se de elemento residual, ou seja, quando não prevista a circunstância como qualificadora/causa de aumento ou privilégio/causa de diminuição pode o juiz considerá-la como circunstância judicial.
Observa-se, nesse passo, que diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal (in Edição 29 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? agravantes e atenuantes).

Por isso, sucessivamente, tenho reconhecido como circunstância que acarreta o aumento da pena como circunstância judicial ou como circunstância agravante a prática do crime em concurso de agentes e o emprego de arma própria ou imprópria (quando não qualificam ou majoram o crime), a execução do crime na presença de testemunhas ou em local dotado de monitoramento eletrônico (demonstrando maior destemor com a persecução penal) e durante o repouso noturno, o qual é, sabidamente, de maior vulnerabilidade, razão pela qual é reconhecido como uma causa de aumento de pena objetiva no crime de furto (artigo 155, § 1º, do CP), em consequência, é irrelevante o fato de se tratar de crime cometido em via pública (HC 162.305/DF, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA do STJ, julgado em 20/05/2010, DJe 21/06/2010) e o fato de a vítima estar ou não, efetivamente, repousando (HC 18.787/PB, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA do STJ, julgado em 05/02/2002, DJ 04/03/2002, p. 282).
A mesma causa (maior vulnerabilidade) para ser reconhecida a maior reprovabilidade do delito de furto praticado durante o repouso noturno, em consequência, justifica a sua incidência em diversos crimes, pois durante o repouso noturno a vigilância estatal e da própria população ordeira é menor, em consequência, deve ser reconhecida como uma circunstância judicial no artigo 59 do CP para o aumento da pena base. O entendimento exposto pelo signatário, nesse sentido, restou confirmada pelo Tribunal de Justiça, entre outros, no seguinte julgamento: Apelação Crime 70064049323, Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 16/09/2015.
Das consequências do crime:
José Paganella Boschi (in Das Penas e seus Critérios de Aplicação ? 6ª ed., rev., atual. e ampl. - Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora, 2013 ? pág. 180) doutrina:
Haverá erro técnico, também, em considerar-se a gravidade da infração como consequência do crime, porque ela necessariamente integra o objeto das considerações do legislador no momento da tipificação da conduta e da cominação das penas.
Em síntese, as consequências do crime suscetíveis de serem apreciadas na fase da individualização da pena-base são aquelas situadas para além da tipicidade e que não tenham ligação ou se confundam com as circunstâncias legais agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes, sendo bons exemplos a constatação pelo juiz de numerosa prole deixada sem assistência pela vítima do assassinato, ou os elevados custos patrimoniais suportados pela vítima com tratamento médico especializado para superar os traumas físicos ou psicológicos de crime violento.
De fato, o expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em razão das consequências do crime (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais), sendo considerado motivação idônea a valoração negativa das consequências do delito fundada nos abalos psicológicos e nas dores intensas da ofendida (AgRg no AREsp 1441372, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 27/5/2019). (AgRg no AREsp 1428949/GO, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020).
Do comportamento da vítima:
Nestor Sampaio Penteado Filho (in Manual Esquemático de Criminologia ? 3ª edição ? São Paulo, Saraiva, 2013 ? pág. 85) explicita:
Uma primeira classificação importante das vítimas é atribuída a Benjamim Mendelsohn, que leva em conta a participação ou provocação da vítima: a) vítimas ideais (completamente inocentes); b) vítimas tão culpadas quanto os criminosos (dupla suicida, aborto consentido, eutanásia); c) vítimas mais culpadas que os criminosos (vítimas por provocação que dão causa ao delito); d) vítimas como únicas culpadas (vítimas agressoras, simuladas e imaginárias). Dessa forma, Mendelsohn sintetiza a classificação em três grupos: a) vítima inocente que não concorre de forma alguma para o injusto típico; b) vítima provocadora, que, voluntária ou imprudentemente, colabora com o ânimo criminoso do agente; c) vítima agressora, simuladora ou imaginária, suposta ou pseudovítima, que acaba justificando a legítima defesa de seu agressor.
Firmou-se a orientação, todavia, que o comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito não acarreta o aumento da pena-base, pois a circunstância judicial é neutra e não pode ser utilizada em prejuízo do réu (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais), o que acompanho com a ressalva da minha orientação pessoal em sentido contrário.
Da culpabilidade:
É sabido que a culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (artigo 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais), o que deve levar em consideração o conjunto de todas as circunstâncias judiciais, nos termos das lições de José Paganella Boschi (in Das Penas e seus Critérios de Aplicação ? 6ª ed., rev., atual. e ampl. - Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora, 2013 ? págs. 181-189) referendada por Ruy Rosado de Aguiar Júnior (in Aplicação da Pena ? 5ª ed., atual. e ampl. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: AJURIS, 2013 ? pág. 99).
A execução do crime mesmo após perceber que está sendo vigiado por testemunhas ou por seguranças, quando está sendo monitorado eletronicamente e quando foragido do sistema prisional (Apelação Crime 70068916428, Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em: 27-07-2016), assim como a premeditação do crime evidencia maior culpabilidade do agente criminoso, autorizando a majoração da pena-base (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais), também demonstram uma culpabilidade reprovável.
Ricardo Augusto Schmitt (in Sentença Penal Condenatória ? 7ª ed., rev., ampl. e atual. - Salvador : Editora JusPODIVM, 2012 ? pág. 118), outrossim, quanto a valoração da culpabilidade, ensina:
c) exacerbada ou censurável: pelo nível de consciência da ilicitude pelo alto grau de escolaridade ou condição social do agente, ou quando o acusado por suas condições pessoais, tem alto domínio sobre as implicações decorrentes do crime, como, por exemplo, um profissional da área da saúde, advogado ou ex-policial envolvido com delito de drogas (STF, HC 81425/PE); de advogado que comete estelionato contra a Previdência Social (STF, HC 84120/SP); o líder de operação criminosa de tráfico de drogas, até mesmo por efeito do artigo 29 do Código Penal, etc.
Do critério de cálculo da pena base:
Definido quais são as circunstâncias que serão utilizadas para acrescer a pena base prevista para o crime, então, inicia-se uma nova celeuma, definir qual o critério de cálculo, ou seja, quanto deverá ser aumentada a pena pelo reconhecimento de cada uma das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.
Explicito, nesse passo, que o signatário não adota o termo médio (criação doutrinária e jurisprudencial), portanto, em vista das circunstâncias anteriormente referidas a pena base pode alcançar o teto legal. Nesse sentido, inclusive, restou afirmado em julgamento que confirmou a condenação proferida pelo signatário nos autos da ação penal 050/2.06.0001419-5. Vejamos:
7. DOSIMETRIA PENAL. Não merece acolhimento a afirmação de que magistrado deve somar a sanção mínima e a sanção máxima prevista para uma infração, dividir o resultado da soma por dois e limitar a aplicação da pena basilar ao resultado da divisão. Teoria do Termo Médio que, embora aclamada pela doutrina e por parte da jurisprudência, não possui previsão legal. Cálculo dosimétrico que não constitui operação aritmética. Precedentes da Corte Superior. Aumento da sanção carcerária em razão do volume de produtos controlados apreendido que se mostra correta. Reprimenda confirmada. Apelação Crime Nº 70075221259, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em 26/07/2018)
De outra banda, critérios fixando frações sobre a pena base [comumente um sexto (1/6)], com a devida vênia, são insuficientes, levando em consideração que, em muitos tipos penais, o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima é muito elevado, sendo que, especialmente, quando a pena mínima é muito baixa em relação a pena máxima, o critério não possibilita a retribuição prevista pelo legislador.
Por exemplo: (a) artigo , inciso I, do Decreto-Lei 201/1967 [pena de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos]: aplicando-se, de regra, apenas 4 (quatro) meses, em cada circunstância, acaba por afastar a incidência do preceito secundário da norma prevista; (b) artigo 129, § 9º, do Código Penal [pena de detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos]: aplicando-se, de regra, apenas 15 (quinze) dias, em cada circunstância, acaba por afastar a incidência do preceito secundário da norma prevista.

De fato, no primeiro caso, mesmo reconhecido como negativas todas as circunstâncias judiciais, a pena máxima seria de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses e no segundo caso a pena máxima seria de 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias, ambas as penas muito longe da pena máxima prevista no preceito secundário, respectivamente, de 12 (doze) anos e de 3 (três) anos, o qual dificilmente seria alcançado pela incidência de circunstâncias agravantes, sendo que, em muitos casos, não há previsão de causa de aumento de pena (as quais podem elevar a pena acima do teto legal previsto no preceito secundário, portanto, não se prestam como fundamento para a fixação de critérios insuficientes para o cálculo da pena base). Isso quer dizer que: aplicarmos, de regra, a fração sobre a pena base, acarretará o afastamento da incidência, em parte, de lei, o que exige o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma penal (artigo 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal).
Temos defendido, então, repetidamente (embora sabedores da existência de entendimentos diversos), que deve ser calculado o intervalo de tempo da pena máxima e da pena mínima e, em seguida, sendo considerado como neutro o comportamento da vítima (repito: com ressalva da minha orientação pessoal), devemos dividir esse tempo pelas 7 (sete) circunstâncias que podem ser consideradas. O resultado, então, apresentará o tempo que deverá ser considerado, de regra, para cada circunstância judicial, salvo, é claro, que alguma seja tida pelo juízo como preponderante de forma extraordinária ou de somenos importância, pois o cálculo da pena não se trata de mero cálculo matemático.
José Paganella Boschi (in Das Penas e seus Critérios de Aplicação ? 6ª ed., rev., atual. e ampl. - Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora, 2013 ? pág. 195) explicita que: não nos parece que o juiz esteja impedido de conferir caráter preponderante às circunstâncias judiciais ? sempre bem atento ao caso concreto ? flexibilizando assim a rigidez das diretivas antes examinadas em nome do sentido proposto pela garantia da individualização das penas, seja para exacerbar, seja para abrandar ao rigor punitivo.

Aplicamos com a ressalva acima, portanto, a terceira corrente sobre o cálculo da pena base apresentada por Ricardo Augusto Schmitt (in Sentença Penal Condenatória ? 7ª ed., rev., ampl. e atual. - Salvador : Editora JusPODIVM, 2012 ? págs. 170-171) nos seguintes termos:
3ª corrente: Diante da impossibilidade de valoração da última circunstância judicial (comportamento da vítima) para prejudicar a situação do réu, emerge na terceira corrente o entendimento de que deixamos de ter 8 (oito) circunstâncias judiciais passíveis de influenciar no processo de dosimetria da pena e passamos a ter 7 (sete), o que conduz a necessidade de abandonarmos o critério proporcional de 1/8 sobre o intervalo de pena em abstrato, passando a adotar um novo critério que espelhe a realidade prática, qual seja, de 1/7 sobre o referido intervalo, sem que haja qualquer critério de preponderância entre as 7 (sete) circunstâncias judiciais que podem influenciar na dosagem da pena-base.
A partir deste cenário, nesta corrente, repousa o entendimento de que as 7 (sete) primeiras circunstâncias judiciais passam a ser analisadas simultaneamente e com patamar de valoração igualitário entre elas, resultante do percentual de 1/7 sobre o intervalo de pena em abstrato.
Isso não quer dizer que a última circunstância judicial (comportamento da vítima) não precisa ser analisada, pois ela será observada com as demais circunstâncias, contudo, sua análise não poderá conduzir a qualquer acréscimo na pena, uma vez que será desprezada para fins de dosimetria.
Temos como exemplos de circunstâncias de somenos importância e que, diante da fração da pena a ser aplicada no caso concreto, deverá haver uma adequação pelo julgador com a sua redução, a consideração como maus antecedentes as condenações por contravenções penais e de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).
Diante desse entendimento, buscando assegurar a isonomia das partes em vista dos critérios fixados pelo legislador, bem como realizando o arrendondamento das frações para baixo em benefício do réu, observando a regra do artigo 11 do Código Penal, podemos explicitar com a seguinte tabela o que temos considerado no cálculo das penas:
Intervalo da pena em abstrato:
1/7 (um sétimo) corresponde:
Exemplos:

2 (dois) meses
8 (oito) dias
* Violação de domicílio (artigo 150, caput, do Código Penal)

5 (cinco) meses
20 (vinte) dias
* Ameaça (artigo 147 do Código Penal)

9 (nove) meses
1 (um) mês
* Lesões leves (artigo 129 do Código Penal)

1 (um) ano e 6 (seis) meses [= 18 (dezoito) meses]
2 (dois) meses e 15 (quinze) dias
* Desacato (artigo 331 do Código Penal)

* Violação de domicílio (artigo 150 do Código Penal)

1 (um) ano e 9 (nove) meses [= 21 (vinte e um) meses]
3 (três) meses
* Descumprimento de medidas protetivas (artigo 23-A da Lei 11.340/2006)

1 (um) ano e 10 (dez) meses [= 21 (vinte e dois) meses
3 (três) meses
* Resistência (artigo 329 do Código Penal)

2 (dois) anos
3 (três) meses
* Posse ilegal de arma e de munição de uso permitido (artigo 12 da Lei 10.826/2003)

2 (dois) anos e 6 (seis) meses
4 (quatro) meses
* Embriaguez ao volante (artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro)

2 (dois) anos e 9 (nove) meses
4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias
* Lesões corporais decorrentes de violência doméstica (artigo 129, § 9º, do Código Penal)

3 (três) anos
5 (cinco) meses
* Corrupção de menor (artigo 244-B do ECA)

* Furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal)

* Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (artigo 16 da Lei 10.826/2003)

* Tráfico de influência (artigo 332 do Código Penal)

4 (quatro) anos
6 (seis) meses
* Estelionato (artigo 171, caput, do Código Penal)

* Estupro (artigo 213, caput, do Código Penal)

5 (cinco) anos
8 (oito) meses
* Organização criminosa (artigo 2º da Lei 12.850/2013)

6 (seis) anos
10 (dez) meses
* Denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal)

* Furto qualificado (artigo 155, § 4º, do Código Penal)

* Extorsão simples (artigo 158 do Código Penal)

* Roubo simples (artigo 157, caput, do Código Penal)

7 (sete) anos
1 (um) ano
* Estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código Penal)

10 (dez) anos
1 (um) ano e 5 (cinco) meses
* Corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal)

* Latrocínio (artigo 157, § 3º, inciso II, do Código Penal)

11 (onze) anos
1 (um) ano e 6 (seis) meses
* Roubo qualificado pelas lesões (artigo 157, § 3º, inciso I, do Código Penal)

14 (quatorze) anos
2 (dois) anos
* Homicídio simples (artigo 121, caput, do Código Penal)

18 (dezoito) anos
2 (dois) anos e 6 (seis) meses
* Homicídio qualificado (artigo 121, § 2º, do Código Penal)


DA PENA PROVISÓRIA:
Na segunda fase da dosimetria da pena serão consideradas as circunstâncias agravantes (artigos 61 e 62 do Código Penal) e atenuantes (artigos 65 e 66 do Código Penal), devendo lembrar que não são previstas apenas na parte geral do Código Penal, mas também em leis especiais.
O aumento ou a diminuição da pena na segunda fase da dosimetria da pena, todavia, não pode superar os limites máximo e mínimo previsto no preceito secundário do tipo penal. Nesse sentido: a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).
Da reincidência (artigo 61, inciso I, do Código Penal):
Dispõe o Código Penal, de outra banda, que:
Reincidência
Artigo 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Artigo 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
É de se lembrar, novamente, que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial (Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça), contudo, havendo diversas condenações anteriores com trânsito em julgado, não há bis in idem se uma for considerada como maus antecedentes e a outra como reincidência (in Edição 26 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? circunstâncias judiciais), sendo que a folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência (Súmula 636 do Superior Tribunal de Justiça), restando reconhecida a constitucionalidade da sua incidência:
É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Registrou-se que as repercussões legais da reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena. Nesse sentido, ela obstaculizaria: a) cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto (CP, art. 33, § 2º, b e c); b) substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (CP, artigos 44, II; e 60, § 2º); c) sursis (CP, art. 77, I); d) diminuição de pena, reabilitação e prestação de fiança; e e) transação e sursis processual em juizados especiais (Lei 9.099/95, artigos 76, § 2º, I e 89). Além disso, a recidiva seria levada em conta para: a) deslinde do concurso de agravantes e atenuantes (CP, art. 67); b) efeito de lapso temporal quanto ao livramento condicional (CP, art. 83, I e II); c) interrupção da prescrição (CP, art. 117, VI); e d) revogação de sursis e livramento condicional, a impossibilitar, em alguns casos, a diminuição da pena, a reabilitação e a prestação de fiança (CP, artigos 155, § 2º; 170; 171, § 1º; 95; e CPP, art. 323, III). Consignou-se que a reincidência não contrariaria a individualização da pena. Ao contrário, levar-se-ia em conta, justamente, o perfil do condenado, ao distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração penal. Nesse sentido, lembrou-se que a Lei 11.343/2006 preceituaria como causa de diminuição de pena o fato de o agente ser primário e detentor de bons antecedentes (art. 33, § 4º). Do mesmo modo, a recidiva seria considerada no cômputo do requisito objetivo para progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Nesse aspecto, a lei exigiria o implemento de 2/5 da reprimenda, se primário o agente; e 3/5, se reincidente. O instituto impediria, também, o livramento condicional aos condenados por crime hediondo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes (CP, art. 83, V). Figuraria, ainda, como agravante da contravenção penal prevista no art. 25 do Decreto-Lei 3.688/41. Influiria na revogação do sursis processual e do livramento condicional, assim como na reabilitação (CP, artigos 81, I e § 1º; 86; 87 e 95). RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013. (RE-453000) (in Informativo de Jurisprudência nº 700 do Supremo Tribunal Federal).
Da calamidade pública (artigo 61, inciso II, alínea ?j?, do Código Penal):
É circunstância que agrava a pena, quando não constitui ou qualifica o crime, ter o agente cometido o crime em ocasião de qualquer calamidade pública, sendo que foi declarado estado de calamidade pública em todo o território do Estado do Rio Grande do Sul para fins de prevenção e de enfrentamento à epidemia causada pelo COVID-19 (novo Coronavírus) pelo artigo 1º do Decreto 55.128, de 19/03/2020, o qual foi publicado na mesma data e entrou em vigor quando da sua publicação (artigo 14). Além do mais, por força do artigo 1º do Decreto 55.154, de 1º/04/2020, o qual foi publicado na mesma data e entrou em vigor quando da sua publicação (artigo 48), foi reiterado o estado de calamidade pública em todo o território do Estado do Rio Grande do Sul para fins de prevenção e de enfrentamento à epidemia causada pelo COVID-19 (novo Coronavírus) declarado por meio do Decreto n.º 55.128, de 19 de março de 2020, e reconhecido pela Assembleia Legislativa por meio do Decreto Legislativo 11.220, de 19 de março de 2020. Não bastasse tudo isso, o artigo 1º do Decreto 55.413, de 03/08/2020, reitera a declaração de estado de calamidade pública em todo o território estadual.
Do concurso de agravantes e atenuantes (artigo 67 do Código Penal):
Por outro lado, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (artigo 67 do Código Penal), restando firmado o entendimento de que é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (Tese julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC) (in Edição 29 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? agravantes e atenuantes), entretanto, que nos casos em que há múltipla reincidência, é inviável a compensação integral entre a reincidência e a confissão (in Edição 29 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: aplicação da pena ? agravantes e atenuantes).

Do critério de cálculo:

Diversamente das causas de aumento e de diminuição de pena que restam fixados pelo legislador o quanto do aumento ou da diminuição de pena, de regra, não há previsão do quanto deverá ser acrescida a pena na segunda fase da dosimetria penal, o que traz nova celeuma, sendo que adotamos, de regra, um sexto (1/6) para cada circunstância agravante ou atenuante. Ricardo Augusto Schmitt (in Sentença Penal Condenatória ? 7ª ed., rev., ampl. e atual. - Salvador : Editora JusPODIVM, 2012 ? pág. 215) informa:
No entanto, muito embora não tenhamos atualmente um consenso quanto ao patamar ideal a ser adotado, torna-se mais aceito pela jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) a aplicação de coeficiente imaginário de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida e valorada ? STF HC 69392/SP, HC 69666/PR, HC 73484-7.
O reconhecimento de mais de uma circunstância atenuante ou de mais de uma circunstância agravante, bem como o reconhecimento duma circunstância atenuante ou agravante preponderante, contudo, autoriza ser considerada uma fração maior ou menor na segunda fase da dosimetria da pena, mas sempre observando os limites máximos e mínimos da pena prevista no preceito secundário da norma penal. Vejamos:
(a) A jurisprudência desta Corte Superior, embora tenha adotado o patamar de 1/6 (um sexto) como parâmetro geral para a exasperação da pena em razão das circunstâncias agravantes, admite que seja aplicada fração mais gravosa quando houver fundamentação concreta, como nos casos de multirreincidência ou de reincidência específica. (AgRg no REsp 1780947/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 23/04/2019)
(b) V - A reincidência e a liderança do grupo associado para o comércio ilícito de drogas são circunstâncias concretas que justificam ao aumento da pena intermediária acima do patamar mínimo de 1/6 (um sexto). VI - In casu, o Sentenciante majorou a pena em 1/2 (metade), pois presentes as agravantes descritas no art. 61, I, do Código Penal. Todavia, penso que a fração escolhida pelo Sentenciante se mostra desproporcional, embora a situação concreta se revele merecedora de maior rigor na fixação da pena intermediária. Assim, entendo que o aumento da pena em 1/3 (um terço), se mostra mais adequado e devidamente justificados em elementos concretos, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada do julgador, haja vista trata-se de réu reincidente e que exercia a função de liderança da associação para o tráfico. (HC 438.605/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018)
É importante ressaltar, todavia, que o tratamento mais severo da reincidência específica, nos crimes previstos nos artigos 14, 15, 16, 17 e 18 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), acabou por torná-la causa de aumento de pena (com a fixação do quantum de aumento da pena) nos seguintes termos:
Artigo 20. Nos crimes previstos nos artigos 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se: [Redação dada pela Lei 13.964/2019 em vigor após decorridos 30 (trinta) dias de sua publicação em 24/12/2019 (artigo 20)]
[...]
II - o agente for reincidente específico em crimes dessa natureza. [incluído pela Lei 13.964/2019 em vigor após decorridos 30 (trinta) dias de sua publicação em 24/12/2019 (artigo 20)]
DA PENA DEFINITIVA:
Na terceira fase da dosimetria da pena, de outra banda, devem incidir as causas de aumento e de diminuição de pena, todavia, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua (parágrafo único do artigo 68 do Código Penal).

DA PENA DE MULTA:

A fixação da pena de multa, especialmente, do número de dias-multa se trata doutra celeuma. Temos, lembrando que o legislador previu, expressamente, que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, nos termos do artigo 59, inciso II, do Código Penal, a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos, insistentemente, primando pelo princípio da isonomia, elaborado o cálculo bifásico para a fixação da pena, sendo que na primeira fase fixamos a quantidade de dias-multa proporcional a pena privativa de liberdade fixada (observando o critério trifásico) e na segunda fase fixamos o valor do dia-multa observando a capacidade financeira do réu. Com efeito, o Código Penal, em relação a pena de multa, prevê:

Multa
Artigo 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
Critérios especiais da pena de multa
Artigo 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.
Multa substitutiva
§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do artigo 44 deste Código.
Multas no concurso de crimes
Artigo 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.
Na fixação da quantidade de dias-multa (primeira fase do sistema bifásico), portanto, diminuindo os limites da pena de multa em abstrato fixadas no máximo em 360 (trezentos e sessenta) dias e no mínimo em 10 (dez) dias, temos um interregno de 350 (trezentos e cinquenta) dias. A fim de observar os ditames legais, em seguida, calculamos o intervalo da pena privativa de liberdade em abstrato de cada crime e calculamos o quanto de aumento da pena mínima de 10 (dez) dias deve ser aumentado proporcionalmente a pena em concreto fixada. Por exemplo:

* Ao delito do artigo 157, caput, do CP a pena privativa de liberdade mínima que pode ser aplicada é de 4 (quatro) anos e a máxima é de 10 (dez) anos, em consequência, quando for fixada a pena privativa no mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos, a quantidade de dia-multa também deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 10 (dez) dias, mas, quando for aplicada a pena no máximo, ou seja, em 10 (dez) anos, a quantidade de dia-multa também deve ser fixada no máximo, isto é, em 360 (trezentos e sessenta) dias.
* O interregno entre a pena privativa de liberdade máxima [10 (dez) anos] e a mínima [4 (quatro) anos] é de 6 (seis) anos.
* O interregno entre a quantidade máxima de dia-multa [360 (trezentos e sessenta) dias] e a mínima [10 (dez) dias] corresponde a 350 (trezentos e cinquenta) dias.
* Aplicando-se uma fórmula aritmética, então, observa-se que para cada 1 (um) ano de acréscimo da pena privativa de liberdade deveria se acrescentar 58,33 (cinquenta e oito vírgula trinta e três) dias [350 (trezentos e cinquenta) dividido por 6 (seis)].
* Aplicando-se uma interpretação que não agrida os termos do artigo 11 do CP, no entanto, deve ser ignorada a fração, em consequência, para o caso de ser acrescentado 1 (um) ano na pena privativa de liberdade deve se acrescentar apenas 58 (cinquenta e oito inteiros) dias na quantidade de dia-multa.
* Aplicando-se a linha de raciocínio anteriormente exposta, ademais, caso haja o acréscimo de 1 (um) mês na pena privativa de liberdade mínima, deveria se acrescentar 4,83 (quatro vírgula oitenta e três) dias [58 (cinquenta e oito) dias-multa (aplicáveis para 1 ano de pena privativa de liberdade) dividido por 12 (doze) meses] na quantidade de dia-multa.
* Aplicando-se uma interpretação que não agrida os termos do artigo 11 do CP, novamente, deve ser ignorada a fração, em consequência, para o caso de ser acrescentado 1 (um) mês na pena privativa de liberdade deve se acrescentar apenas 4 (quatro inteiros) dias na quantidade de dia-multa. Não só, caso haja o acréscimo de 15 (quinze) dias na pena privativa de liberdade mínima, deve se acrescentar 2 (dois) dias [4 (quatro) dias (aplicável para um 1 mês de pena privativa de liberdade) dividido por 2 (dois)] na quantidade de dia-multa.
* Aplicada a pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal a pena de multa também deverá ser aplicada abaixo do mínimo legal, mas aplicada a pena privativa de liberdade acima do máximo legal a pena de multa também deverá ser aplicada acima do máximo legal, sempre se levando em consideração as regras da proporção.
Diante desse entendimento, buscando assegurar a isonomia das partes em vista dos critérios fixados pelo legislador, bem como realizando o arrendondamento das frações para baixo em benefício do réu, observando a regra do artigo 11 do Código Penal, podemos explicitar com a seguinte tabela o que temos considerado no cálculo das penas:
Intervalo da pena privativa de liberdade em abstrato:
Aumento a ser considerado para cada [?] de aumento de pena:
Exemplos:


Ano
Mês
Quinzena


2 (dois) anos
175 dias
14 dias
7 dias
* Posse ilegal de arma e de munição de uso permitido (artigo 12 da Lei 10.826/2003)

2 (dois) anos e 6 (seis) meses
140 dias
11 dias
5 dias
* Embriaguez ao volante (artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro)

3 (três) anos
116 dias
9 dias
4 dias
* Furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal)

* Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (artigo 16 da Lei 10.826/2003)

* Receptação simples (artigo 180 do Código Penal)

* Tráfico de influência (artigo 332 do Código Penal)

4 (quatro) anos
87 dias
7 dias
3 dias
* Estelionato (artigo 171, caput, do Código Penal)

5 (cinco) anos
70 dias
5 dias
2 dias
* Organização criminosa (artigo 2º da Lei 12.850/2013)

6 (seis) anos
58 dias
4 dias
2 dias
* Denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal)

* Furto qualificado (artigo 155, § 4º, do Código Penal)

* Extorsão simples (artigo 158 do Código Penal)

* Roubo simples (artigo 157, caput, do Código Penal)

10 (dez) anos
35 dias
2 dias
1 dia
* Corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal)

* Latrocínio (artigo 157, § 3º, inciso II, do Código Penal)

11 (onze) anos
31 dias
2 dias
1 dia
* Roubo qualificado pelas lesões (artigo 157, § 3º, inciso I, do Código Penal)


Na legislação esparsa, por outro lado, encontramos outros limites legais previstos para a pena de multa, os quais devem ser observados em vista do princípio da especialidade, no entanto, observando a proporção explicitada, por exemplo, da seguinte forma:
* Ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006 a pena privativa de liberdade mínima que pode ser aplicada é de 5 (cinco) anos e a máxima é de 15 (quinze) anos, em consequência, quando for fixada a pena privativa no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos, a quantidade de dia-multa também deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 500 (quinhentos) dias, mas, quando for aplicada a pena no máximo, ou seja, em 15 (quinze) anos, a quantidade de dia-multa também deve ser fixada no máximo, isto é, em 1.500 (mil e quinhentos) dias.
* O interregno entre a pena privativa de liberdade máxima [15 (quinze) anos] e a mínima [5 (cinco) anos] é de 10 (dez) anos.
* O interregno entre a quantidade máxima de dia-multa [1.500 (mil e quinhentos) dias] e a mínima [500 (quinhentos) dias] corresponde a 1.000 (um mil) dias.
* Aplicando-se uma fórmula aritmética, então, observa-se que para cada 1 (um) ano de acréscimo da pena privativa de liberdade deve se acrescentar 100 (cem) dias [1.000 (um mil) dividido por 10 (dez)].
* Aplicando-se a linha de raciocínio anteriormente exposta, ademais, caso haja o acréscimo de 6 (seis) meses na pena privativa de liberdade mínima, deve se acrescentar 50 (cinquenta) dias [100 (cem) dias-multa (aplicáveis para 1 ano de pena privativa de liberdade) dividido por 2 (dois) semestres] na quantidade de dia-multa.
* Não só, caso haja o acréscimo de 1 (um) mês na pena privativa de liberdade mínima, deveria se acrescentar 8,33 (oito virgula trinta e três) dias [100 (cem) dias-multa (aplicáveis para 1 ano de pena privativa de liberdade) dividido por 12 (doze) meses] na quantidade de dia-multa.
* Aplicando-se uma interpretação que não agrida os termos do artigo 11 do CP, no entanto, deve ser ignorada a fração, em consequência, para o caso de ser acrescentado 1 (um) mês na pena privativa de liberdade deve se acrescentar apenas 8 (oito inteiros) dias na quantidade de dia-multa.
* Ademais, caso haja o acréscimo de 15 (quinze) dias na pena privativa de liberdade mínima, deve se acrescentar 4 (quatro) dias [8,33 (nove) dias (aplicável para um 1 mês de pena privativa de liberdade) dividido por 2 (dois)] na quantidade de dia-multa, levando em consideração o artigo 11 do CP.
* Aplicada a pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal a pena de multa também deverá ser aplicada abaixo do mínimo legal, mas, caso aplicada a pena privativa de liberdade acima do máximo legal, a pena de multa também deverá ser aplicada acima do máximo legal, sempre se levando em consideração as regras da proporção.
Na mesma linha de raciocínio, então, podemos elaborar a seguinte tabela demonstrativa dos cálculos realizados pelo signatário:
Intervalo da pena privativa de liberdade em abstrato:
Aumento a ser considerado para cada [?] de aumento de pena:
Exemplos:


Ano
Mês
Quinzena


7 (sete) anos
71 dias
5 dias
2 dias
* Associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/2006)

10 (dez) anos
100 dias
8 dias
4 dias
* Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006)


Temos observado na jurisprudência, contudo, com a devida vênia, que embora seja observada a proporção explicitada no cálculo das penas no crime de tráfico, não é observada nos crimes previstos no Código Penal, especialmente, por ser priorizada a capacidade financeira do réu (a qual se presta para fixar o valor do dia-multa) também para fixar o número de dias-multas. A interpretação realizada pelo signatário, contudo, encontra abrigo na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

(...omissis...)

Por outro lado, em relação ao valor do dia-multa, Ricardo Augusto Schmitt (in Sentença Penal Condenatória ? 7ª ed., rev., ampl. e atual. - Salvador : Editora JusPODIVM, 2012 ? págs. 304-305) explicita:
Já deixamos esclarecido que o valor de cada dia-multa sempre deverá observar a situação econômica do réu. A razão do dia-multa é punir o agente com o pagamento de valor que corresponda a um dia de seu trabalho. Por isso é que o legislador penal estabeleceu sua referência baseada no salário mínimo, pois este revela como sendo o menor rendimento oficial no país. Assim, caso o agente perceba apenas esse salário por mês (um salário mínimo), deverá o julgador fixar o valor de cada dia-multa no patamar mínimo, qual seja, de 1/30 (um trigésimo). Porém, caso o acusado receba 90 (noventa) salários mínimos por mês, significa dizer que o agente percebe aproximadamente 3 (três) salários mínimos por cada dia de trabalho, devendo, com isso, o valor unitário do dia-multa ser fixado em 3 (três) salários mínimos. Isso ocorre porque para fins penais um mês possui exatos 30 (trinta) dias. Percebendo o réu 90 (noventa) salários mínimos mensalmente, para chegarmos ao valor unitário de cada dia-multa, basta dividir este valor por 30 (trinta), que corresponda à quantidade de dias existentes num mês. Entendida a razão adotada pelo legislador para estabelecer o valor unitário de cada dia-multa no mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, resta facilitada nossa tarefa em dosar o quantum a partir da existência de elementos que comprovem a situação econômica do acusado à época do crime. Pois, se percebia a época 60 (sessenta) salários mínimos, o valor unitário será de 2 (dois) salários mínimos; se percebia 30 (trinta) salários mínimos, o valor unitário será de 1 (um) salário mínimo; se percebia 2 (dois) salários mínimos, o valor unitário será de 2/30 (dois trinta avos) do salário mínimo, ou caso prefiram, 1/15 (um quinze avos); se percebia apenas 1 (um) salário mínimo, patamar salarial mínimo no país, o valor unitário será fixado no próprio mínimo, ou seja, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.
Por fim, lembramos que, quando previsto no preceito secundário a aplicação da multa como pena a ser imposta de forma cumulativa, é incabível a sua dispensa em vista da alegada hipossuficiência econômica do réu, sendo que a eventual impossibilidade de pagamento deverá ser comprovada e examinada no processo de execução criminal. O Ministro do Superior Tribunal de Justiça Nefi Cordeiro (in Colaboração Premiada: caracteres, limites e controles ? Rio de Janeiro; Forense, 2020 ? pág. 64), inclusive, explicita:
Pelo princípio da legalidade da pena, não poderá o Estado impor resposta penal diversa daquela cominada. Não se podem impor penas inventadas, penas melhoradas, mesmo sob a justificativa de favorecimento ao condenado.
DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (artigo 59, inciso III, do Código Penal):
O artigo 33 do Código Penal prevê:
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
A aplicação do § 3º do artigo 33 do Código Penal, em consequência, possibilita que seja aplicado regime fechado quando é fixada pena inferior a 4 (quatro) anos para réus multirreincidentes e quando existem circunstâncias judiciais desfavoráveis. Vejamos:
Nos termos do art. 33 do Código Penal, fixada a pena em patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a estipulação do regime inicial fechado é apropriada, quando existe circunstância judicial desfavorável e o réu é reincidente. (HC 300.581/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 17/10/2014).
É de se lembrar, outrossim, que reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo o magistrado observar as regras previstas no Código Penal para a fixação do regime prisional (in Edição 131 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: compilado: Lei de Drogas) e que o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga (in Edição 131 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: compilado: Lei de Drogas).
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE APLICADA, POR OUTRA ESPÉCIE DE PENA (artigo 59, inciso IV, do Código Penal):
Nesta oportunidade, outrossim, deve ser examinada, sucessivamente, a possibilidade de incidência do § 2º do artigo 60 do Código Penal (substituição da pena privativa de liberdade por multa), em seguida, de incidência do artigo 44 do Código Penal (substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos) e, por fim, do artigo 77 do Código Penal (suspensão condicional na pena).
Artigo 60 - [...]
Multa substitutiva
§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do artigo 44 deste Código.
Artigo 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 1º (VETADO)
§ 2º - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3º - Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
Requisitos da suspensão da pena
Artigo 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44 deste Código.
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
DA FUNDAMENTAÇÃO:
Para o delito de furto simples as penas aplicáveis (artigo 59, inciso I, do Código Penal) são reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (artigo 155, caput, do Código Penal) diminuída de um terço até dois terços em vista da tentativa (parágrafo único do artigo 14 do Código Penal).
Das circunstâncias relacionadas ao autor:
(a) o réu tem maus antecedentes, sendo considerado nessa fase sua condenação no processo 002/2.06.0000789-5 pela prática de tentativa de homicídio qualificado (fl. 18), motivo pelo qual aumento sua pena em 5 (cinco) meses;
(b) a conduta social deve ser considerada desfavorável, em vista da execução do crime em prisão domiciliar aguardando sua inclusão em monitoramento eletrônico (fl. 37 verso), razão pela qual aumento a pena em 5 (cinco) meses;
(c) a personalidade desviante do réu resta comprovada por sua reiteração criminosa, o que se pode verificar por suas condenações nos processos 002/2.06.0000389-0 (fl. 18), 002/2.08.0002089-5 (fl. 19), 002/2.09.0000010-1 (fls. 19-20), 002/2.11.0003290-2 (fl. 20) e 002/2.12.0000399-8 (fl. 21), razão pela qual aumento a pena em 5 (cinco) meses;
Das circunstâncias relacionadas ao fato:
(d) os motivos do crime não fugiram ao ordinário (lucro fácil);
(e) as circunstâncias do crime devem serão consideradas na segunda fase da dosimetria da pena, pois o crime foi cometido durante calamidade pública (artigo 61, inciso II, alínea ?j?, do Código Penal);
(f) as consequências do crime foram inerentes ao tipo penal tentado em que houve a recuperação do bem;
(g) o comportamento da vítima não contribuiu para a prática do crime.

A culpabilidade do réu foi acentuada, pois executou o crime apenas uma semana após ser colocado em liberdade (Habeas corpus 70084208107 ? fl. 81 verso) e, ainda, ?tirou onda? dos policiais ao ser preso afirmando que não seria pego se não tivesse parado no local em que buscou se esconder, razão pela qual aumento a sua pena em 5 (cinco) meses, fixando a PENA BASE do réu em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de privação de liberdade.
Na segunda fase da dosimetria da pena, em vista da incidência da agravante da dupla reincidência e ainda da reincidência específica (artigo 61, inciso I, do Código Penal), considerando suas condenações no processo 002/2.06.0001226-0 pela prática de crimes de roubo (fl. 19) e no processo 002/2.12.0001310-1 de furto qualificado (fl. 21), bem como a incidência da agravante da calamidade pública (artigo 61, inciso II, alínea ?j?, do Código Penal), aumento sua pena pela metade (1/2), fixando sua PENA PROVISÓRIA em 4 (quatro) anos de privação de liberdade.

Na terceira fase da dosimetria da pena, em vista da incidência da causa de diminuição da pena da tentativa, diminuo sua pena no mínimo legal, ou seja, em um terço (1/3), fixando a sua PENA DEFINITIVA em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de privação de liberdade.

O regime inicial de cumprimento da pena (artigo 59, inciso III, do CP), em vista da quantidade da pena fixada, das circunstâncias do crime consideradas na primeira e na segunda fase da dosimetria da pena, bem como da reincidência, é o fechado (artigo 33, § 3º, do Código Penal), sendo que o tempo de prisão preventiva não lhe assegura o direito a progressão de regime, inclusive, por ser necessária a unificação das suas penas (artigo 387, § 2º, do CPP).
A substituição da pena privativa de liberdade aplicada (artigo 59, inciso IV, do CP) por multa é incabível em vista da pena fixada (artigo 60, § 2º, do Código Penal) e pela pena restritiva de direito é incabível em vista da reincidência (artigo 44, inciso II, do Código Penal). É incabível a suspensão condicional da pena em vista da pena fixada e da reincidência (artigo 77, inciso I, do CP).

No que diz respeito à MULTA, por outro lado, a quantidade de dia-multa devida pelo réu, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, resta fixada em 198 (cento e noventa e oito) dias (artigo 49 combinado com o artigo 59, inciso II, ambos do CP).

O valor do dia-multa, por sua vez, resta fixado em um trinta avos (1/30) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, atendendo principalmente à situação econômica do réu (artigo 60 do CP), o qual deverá ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (artigo 49, §§ 1º e 2º, do CP).

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais (artigo 804 do CPP), mas suspendo a condenação por ser assistido pela DEFENSORIA PÚBLICA.
Não se tratando-se de crime com violência e grave ameaça, não há falar em dano in re ipsa, ademais, tendo sido recuperado o bem subtraído, deixo de fixar valor mínimo para reparação (artigo 387, inciso IV, do CPP).

As razões da presença dos PRESSUPOSTOS, dos REQUISITOS e dos FUNDAMENTOS para a decretação da prisão preventiva, bem como da ineficácia da substituição por medidas cautelares menos gravosas, foram anteriormente explicitados quando da decretação (fls. 25-40 e 44-59), bem como quando das decisões pela manutenção da prisão preventiva (fls. 70-82 e 89-90), as quais me reporto adotando como razões de decidir.

Acrescento, outrossim, que o exame dos fatos na presente data, também, demonstraram a gravidade concreta do crime e a necessidade da segregação cautelar em vista do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (parte final do artigo 312 do CPP com redação dada pela Lei 13.964/2019).

O réu, em consequência, não poderá aguardar o julgamento em liberdade (artigo 387, § 1º, do CPP), acrescentando que a utilização da técnica de motivação per relationem não enseja a nulidade do ato decisório, desde que o julgador se reporte a outra decisão ou manifestação dos autos e as adote como razão de decidir (in Edição 69 da jurisprudência em teses do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: nulidades no processo penal).

Intime-se o ofendido por meio virtual (artigo 201 do CPP).

Após o trânsito em julgado:

(1) preencha-se o BIE; (2) lance-se o (s) nome (s) do (s) réu (s) no rol de culpados; (3) comunique-se ao TRE (artigo 71, § 2º, do CE c/c artigo 15, inciso III, da CF); (4) intime (m)-se o (s) réu (s) para pagamento da multa em 10 (dez) dias (artigo 50 do CP); (5) expeça-se o PEC definitivo, o que poderá ser realizado antes do trânsito em julgado após eventual confirmação da condenação em segundo grau de jurisdição.

Nos termos do ofício-circular 65/20190-CGJ, está dispensada a gravação de audiências no sistema DRS em CD ou outra mídia. As partes, incluindo advogados vinculados ao processo, bem como o Ministério Público e a Defensoria Pública, se os mesmos estiverem vinculados aos autos, poderão obter a gravação do depoimento colhido na forma audiovisual pelo seguinte procedimento: Portal do Processo Eletrônico (PPE) ? Usuários externos ? consultar o processo e visualizar audiência. Presentes intimados, inclusive, o réu LUIS pelo sistema de videoconferência.
Encaminhe-se ao MINISTÉRIO PÚBLICO e para DEFESA TÉCNICA, por e-mail, cópia da presente sentença.
Pela DEFESA:
Interponho recurso.
Pelo JUIZ:
Recebo o recurso, apresentadas as razões e as contrarrazões, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.
(...)

3. DISCUSSÃO

Com a devida vênia do colega de primeiro grau, estou em prover o recurso para absolver o réu, pois o conjunto probatório não admite o juízo de certeza manifestado.

Muito embora não acolha a frequentemente suscitada nulidade do reconhecimento feito noutros moldes, que não os do 226 do Código de Processo Penal, sempre digo: realizado de modo informal, o aponte reclama alguma corroboração na restante prova, pois as recomendações não foram à toa. O reconhecimento constitui modalidade de prova oral, em que o relevante é mesmo a imediação do meio de prova, ouvir o reconhecedor, para que ele esclareça como e por que meios alcançou a certeza no aponte, se é que obteve. Nisto é que consiste a repetibilidade exigível desse meio de prova, não qualquer outra formalidade sem algum resultado útil. Em sendo o reconhecimento modalidade de prova oral, a única exigência é a da sua judicialização, quando possível, por repetição do depoimento em juízo.

Por isso é que se tem admitido a confirmação ou o aponte informal em sede judicial, sem aqueles cuidados. A forma de realização do reconhecimento diz com a coleta desse meio de prova e não afeta sua legitimidade ou admissibilidade, se inocorrente ilicitude de direito material, embora possa eventualmente afetar a credibilidade ou força probante, pois uma coisa é fazer o aponte na forma recomendada pela lei, e outra fazê-lo sem aqueles cuidados. A questão, portanto, não tem a ver com admissibilidade do reconhecimento informal, e sim com a força probante, em tese.

No caso sub judice, assiste razão à defesa quando afirma que o suspeito foi descrito por quem, além de jamais ter sido ouvido nos autos, aparentemente não presenciou a tentativa de furto. Transcrevo a única referência feita, na autuação do flagrante, às características orientadoras das buscas pelo suspeito (f. 11):

?(...) Chegando no local, fizeram contato com um popular, o qual disse que o suspeito havia fugado em direção ao Parque dos Aguateiros. Tendo em vista que já tinham informações do popular que o autor estava de camiseta branca e bermudão camuflado verde, deslocaram até o local (...)? [grifei].

Diversamente do que possa parecer em rápido exame, não resultou certificada a identidade entre as vestes de quem invadiu o pátio do ofendido e as utilizadas por ROSMI quando preso. Os autos nem mesmo elucidam se o popular, fonte dos dados que orientaram os milicianos, viu o suspeito deixando a propriedade de Ricardo. E, sobre as características informadas, tampouco houve imediação do meio de prova. O ofendido, por sua vez, não foi suficientemente questionado a respeito, apenas disse que os policiais voltaram à sua residência com o acusado ?no porta-malas da viatura? e perguntaram se o reconhecia: ?De fato era ele?, disse (04min09s).

Sendo esse aponte incriminador o único elemento judicializado desfavorável ao réu, o ofendido deveria ter sido perquirido sobre como e por que firmou certeza. Ele não confirmou que pôde apreender e informar características e vestes do gatuno, e os contornos fáticos deixam margem para dúvida sobre a distância e ângulo pelos quais o teria divisado. Em juízo, relatou (00min47s): ?(...) fui em direção ao pátio, nos fundos da minha casa, e, quando eu vi, ele estava tentan... estava levando a bicicleta, saindo pelo portão, aí eu gritei com ele. Daí ele jogou a bicicleta e saiu correndo?.

Definitivamente, o fato não foi esclarecido a contento.

Não se trata de reconhecer como falsa a hipótese acusatória, mas de não ser possível confirmá-la face à insuficiência probatória e, por isso, não ser possível negar ao réu o benefício da dúvida. Pertencia ao autor da ação penal, a incumbência de apresentar prova contundente a sustentar o juízo de certeza buscado, o que não se obteve. Sendo tudo o que pesava contra ROSMI, o absolvo com base no in dubio pro reo.

Expeça-se de imediato alvará de soltura em favor de ROSMI ROMÁRIO REINOSO ANACLETO, se por al não estiver preso.

POSTO ISSO, voto no sentido de prover o recurso defensivo para absolver o apelante, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, determinada a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por al não estiver preso.

.

Des.ª Bernadete Coutinho Friedrich (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - Presidente - Apelação Crime nº 70084684984, Comarca de Alegrete: \PROVERAM O RECURSO DEFENSIVO, PARA ABSOLVER O APELANTE COM BASE NO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DETERMINADA A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA EM SEU FAVOR, SE POR AL NÃO ESTIVER PRESO. UNÂNIME\
Julgador (a) de 1º Grau: RAFAEL ECHEVARRIA BORBA
? Excerto da sentença pelo método copiar-colar, retirado do constante no Sistema Themis.

? Idem.

? Excerto do parecer ministerial pelo método copiar-colar, retirado do constante no Sistema Themis.

? Excerto da sentença pelo método copiar-colar, retirado do constante no Sistema Themis.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1155149157/apelacao-criminal-apr-70084684984-rs/inteiro-teor-1155149167