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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sexta Câmara Criminal
Publicação
20/01/2021
Julgamento
10 de Dezembro de 2020
Relator
Sérgio Miguel Achutti Blattes
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_EP_70079285458_dab90.doc
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Inteiro Teor


SMAB

Nº 70079285458 (Nº CNJ: 0293757-30.2018.8.21.7000)

2018/Crime


JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. repercussão geral. PRESCINDIBILIDADE DO PAD. recurso extraordinário nº 972.598. decisão REFORMADA.
A Súmula nº 533, do Superior Tribunal de Justiça, restou relativizada pelo recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado com repercussão geral (Tema 941), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 972.598/RS, considerando que a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar, assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. Destarte, torna-se dispensável a realização de prévio procedimento administrativo disciplinar quando os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa restam materializados em audiência de justificação perante o Juízo da Execução ? autoridade competente para efetuar o controle judicial da matéria e julgar a questão. Do contrário, estar-se-ia determinando a realização de procedimento ao efeito de atingir finalidade correspondente a já alcançada em sede de audiência de justificação. No caso em epígrafe, observo que não há, a partir da guia de execução penal e dos demais elementos carreados aos autos, qualquer informação da instauração de PAD para apuração da falta grave imputada ao reeducando. À vista disso, foi efetivamente realizada audiência de justificação em 31.07.2018, na qual o apenado estava assistido por defesa técnica habilitada, sendo feita, ainda, a sua oitiva. Deste modo, não se demonstra apropriado, tampouco eficiente e razoável a realização de dois procedimentos para uma única finalidade, quando devidamente concretizados os princípios do contraditório e da ampla defesa diante do Juízo da execução em audiência de justificação. No caso, não há dúvida quanto à prática da falta grave, consoante expressa previsão legal do artigo 50, inciso II, da Lei de Execução Penal. O apenado restou foragido por quase um mês após ter após ter fugido pelo muro da unidade prisional, desde o dia 12.09.2017 até o dia 11.10.2017, somente sendo recapturado pela Brigada Militar, ou seja, de forma não espontânea. Outrossim, o apenado apresentou versão que mais se assemelha a uma confissão do que uma justificativa, porquanto alega ter foragido do Instituto Penal de Novo Hamburgo em razão de sua dependência química. Logo, as circunstâncias narradas pelo reeducando não configuram uma justificativa plausível para a fuga perpetrada. Com efeito, a magistrada originária fundamentou adequada e suficientemente o reconhecimento da falta grave pela conduta praticada pelo apenado, bem como a aplicação dos consectários legais, sopesando as peculiaridades fáticas da conduta imputada. Assim, diante do contexto fático que envolve a prática da infração disciplinar, acertado o reconhecimento da falta grave e adequada a imposição dos consectários legais. Manifestada a retratação quanto a prescindibilidade de prévio procedimento administrativo para o reconhecimento da falta grave no presente caso, a decisão agravada não merece reparos.
AGRAVO DESPROVIDO.
Agravo em Execução


Sexta Câmara Criminal

Nº 70079285458 (Nº CNJ: 0293757-30.2018.8.21.7000)


Comarca de Novo Hamburgo

ANGELO ISMAEL DUARTE MARTINS


AGRAVANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


AGRAVADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em juízo de retratação, em negar provimento ao agravo defensivo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. José Ricardo Coutinho Silva e Dr. Ricardo Bernd.

Porto Alegre, 10 de dezembro de 2020.

DES. SÉRGIO MIGUEL ACHUTTI BLATTES,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes (RELATOR)

Trata-se de Agravo em Execução interposto pela Defesa de ANGELO ISMAEL DUARTE MARTINS, pois inconformada com a decisão do juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Novo Hamburgo/RS, que reconheceu a prática de falta grave ? fuga ? e determinou a perda de 1/3 dos dias remidos (fls. 18-19).

Submetido o recurso a julgamento perante esta 6ª Câmara Criminal, em acórdão relatado pelo eminente Desembargador Ícaro Carvalho de Bem Osório, sobreveio decisão, à unanimidade, de declarar, de ofício, a nulidade de todo o processo judicial sumarizado quanto à fuga do dia 12.09.2017, acarretando a invalidade também da decisão recorrida, sem prejuízo à instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar para apuração da falta grave (fuga), julgando prejudicado o mérito recursal (fls. 43-46).

Inconformado, o Ministério Público opôs Embargos Declaratórios (fls. 55-60), o qual restou desacolhido (fls. 63-66).

Posteriormente, o Ministério Público interpôs Recurso Extraordinário (fls. 73-80). A Defensoria Pública apresentou contrarrazões (fls. 85-87).
Sobreveio decisão proferida pela 2ª Vice-Presidência desta Corte determinando o sobrestamento dos autos, nos termos do artigo 1030, do Código de Processo Civil (fls. 89-90).

A posteriori, finalizado o julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia nº 972.598/RS, pelo Supremo Tribunal Federal (TEMA 941? STF), e verificado que a decisão recorrida dissente do entendimento firmado por este Tribunal Superior, vieram os autos para eventual juízo de retratação (fls. 94-96).
É o relatório.
VOTOS

Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes (RELATOR)

Eminentes colegas:

Conforme relatado, trata-se de proceder a juízo de retratação de decisão anteriormente proferida por esta 6ª Câmara Criminal, em julgado da relatoria do eminente Desembargador Ícaro Carvalho de Bem Osório, assim ementado:

Ementa: AGRAVO EM EXECUÇÃO DEFENSIVO. FALTA GRAVE. FUGA. AUSÊNCIA DE PAD. ART. 59 DA LEP. SÚMULA Nº 533 DO STJ. A instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar é imprescindível para o reconhecimento das faltas graves e posterior instauração de procedimento judicial, conforme artigo 59 da Lei de Execução Penal. Direito de defesa do apenado. Ausência que configura, portanto, vício formal insanável. Nulidade formal. Súmula 533 do STJ. Decisão desconstituída. Não sendo caso de prescrição da falta grave, não há prejuízo à instauração de PAD para análise da suposta infração disciplinar. DECISÃO DESCONSTITUÍDA, DE OFÍCIO. EXAME DO MÉRITO RECURSAL JULGADO PREJUDICADO. UNÂNIME. (Agravo, Nº 70079285458, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em: 13-12-2018)
A fuga efetuada pelo apenado no curso da execução ocorreu em 12.09.2017, sendo recapturado somente em 11.10.2017. O reconhecimento de tal fato como falta grave ocorreu em decisão proferida em 13.08.2018. A defesa interpôs Agravo em Execução dessa decisão no dia 21.08.2018, o qual restou julgado em 13.12.2018, declarando, à unanimidade, a nulidade de todo o processo judicial sumarizado quanto à fuga do dia 12.09.2017, acarretando a invalidade também da decisão recorrida, sem prejuízo à instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar para apuração da falta grave, julgando prejudicado o mérito recursal.

Inconformado, o Ministério Público opôs Embargos Declaratórios (fls. 55-60), o qual restou desacolhido (fls. 63-66).

Posteriormente, o Ministério Público interpôs Recurso Extraordinário em 08.02.2019, requerendo a cassação do acórdão prolatado por esta Corte Estadual, ao efeito de reconhecer a falta grave, sob pena de negativa de vigência ao artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal.
Em 22.05.2019, restou determinado o sobrestamento do recurso, procedendo a sua vinculação ao julgamento do RE nº 972.598/RS (Tema 941), de forma a ser processo após o definitivo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.

Em 20.08.2020, os autos retornaram conclusos a Segunda Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça para realização do juízo de admissibilidade, sendo, posteriormente, remetidos ao Órgão Julgador para exame da possibilidade de retratação.

De início, consoante o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal
, ?a repercussão geral que implica o sobrestamento de ações penais, quando determinado este pelo relator com fundamento no artigo 1.035, § 5º, do CPC, susta o curso da prescrição da pretensão punitiva dos crimes objeto dos processos suspensos, o que perdura até o julgamento definitivo do recurso extraordinário paradigma pelo Supremo Tribunal Federal?. Assim, ?em sendo determinado o sobrestamento de processos de natureza penal, opera-se, automaticamente, a suspensão da prescrição da pretensão punitiva relativa aos crimes que forem objeto das ações penais sobrestadas, a partir de interpretação conforme a Constituição do artigo 116, inciso I, do Código Penal?.

Nesse contexto, registro que o prazo prescricional para apuração das infrações disciplinares no sistema prisional é de 03 (três) anos, aplicando subsidiariamente a regra do artigo 109, inciso VI, do Código Penal. Destarte, observo que o apenado teria praticado a suposta fuga em 12.09.2017, sendo recapturado somente em 11.10.2017; e o julgamento do feito restou sobrestado desde 08.06.2018 a 18.08.2020, em face de sua vinculação ao julgamento do RE nº 972.598/RS (Tema 941), razão pela qual não há que se falar em prescrição.

Sob outro aspecto, tenho que, em síntese, decidiu esta Câmara que a instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar é imprescindível para o reconhecimento das faltas graves e posterior instauração de procedimento judicial, conforme artigo 59, da Lei de Execução Penal. Por oportuno, transcrevo o teor da decisão ora contestada:

[...]

Em 12/09/2017 o apenado passou à condição de foragido até o dia 11/10/2017, momento em que foi recapturado.

Conforme fl. 10, o Procedimento Administrativo Disciplinar foi dispensado pela Juíza de Direito, Dra. Valéria Eugenia Neves Willhelm, no dia 06/12/2017.

No dia 31/07/2018, quando ouvido em audiência o reeducando confessou a fuga. Referiu ter foragido pelo muro do estabelecimento prisional pois tem problemas com drogas e que foi recapturado após prisão em flagrante.

Na sequência, a douta Juíza de Direito, Dra. Valeria Eugênia Neves Willhem, decidiu por reconhecer a falta grave (fuga) e determinar a perda de 1/3 dos dias remidos.

Dessa decisão, a Defensoria Pública recorre.

Pois bem, não obstante a decisão do magistrado singular, entendo que o Procedimento Administrativo Disciplinar é requisito imprescindível para o reconhecimento da falta grave, de forma que, ante sua ausência, deve ser decretada a nulidade da decisão que homologou a falta grave, extinguindo-se os efeitos dela decorrentes.

No caso em tela, instaurou-se o procedimento judicial, sem o prévio e obrigatório procedimento administrativo.

Note-se que a autoridade administrativa é obrigada a instaurar o procedimento administrativo destinado à apuração do cometimento ou não da falta grave, assegurando ao apenado a ampla defesa, nos termos do artigo 59 da LEP.

Nesse sentido:

?AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. PRÁTICA DE FUGA. PAD. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PAD. SÚMULA Nº 533 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO. Consoante entendimento consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é imprescindível a realização de Procedimento Administrativo Disciplinar ao reconhecimento de falta grave, inclusive em se tratando de fuga ou de prática de fato previsto como crime doloso, nos termos da Súmula n.º 533 da Corte Superior. No caso concreto, examinados os autos, verifica-se não ter havido a instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar para apurar a conduta imputada ao apenado. Não se afigura viável o reconhecimento da falta grave e a incidência dos consectários legais aplicados. Conduta faltosa e consectários legais afastados. AGRAVO PROVIDO. (Agravo Nº 70076688613, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em 18/04/2018)?
?AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PAD DECLARADA DE OFÍCIO. Considerando os termos da Súmula n. 533 do STJ e a recente jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, necessária é a instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, a fim de apurar a ocorrência de eventual falta grave praticada pelo apenado. Decisão anulada para que seja instaurado o PAD. DECISÃO AGRAVADA ANULADA E DETERMINADA A INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINSTRATIVO DISCIPLINAR PARA A APURAÇÃO DA FALTA GRAVE. (Agravo Nº 70075983361, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em 12/04/2018)?

Portanto, diante do suposto cometimento de falta grave caracterizada como fuga, durante a execução da pena, imperiosa a instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, nos termos do art. 59 da LEP e da súmula 533 do Supremo Tribunal de Justiça, a qual transcrevo:

?Súmula 533: ?Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado? (REsp 1.378.557).?

Veja-se que o enunciado, à semelhança da lei de regência, não faz qualquer ressalva às faltas graves praticadas fora dos limites da Casa Prisional ou à prática de crime doloso, exigindo para todas as faltas graves a confecção do procedimento administrativo disciplinar, garantindo ao sindicado o direito de defesa.

Ressalto, ainda no mesmo contexto, não desconhecer que o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 972598, que tramita sob relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso. No entanto, considerando que ainda não houve julgamento pelo plenário, sigo adotando o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, é absolutamente nulo o processo judicial sumarizado quanto à fuga do dia 12 de setembro de 2017, acarretando a invalidade também da decisão recorrida, no ponto, com o consequente restabelecimento da data-base anteriormente considerada.

Note-se, entretanto, que não há qualquer prejuízo de nova apuração do supostos ato de indisciplina, após a regular instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, notadamente porque ainda não transcorreu o prazo prescricional previsto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal
.

Diante do exposto, voto por declarar, de ofício, a nulidade de todo o processo judicial sumarizado quanto à fuga do dia 12 de setembro de 2017, acarretando a invalidade também da decisão recorrida, sem prejuízo à instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar para apuração da falta grave (fuga), julgando prejudicado o exame do mérito recursal.
[...]
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 972.598/RS, de que a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar, assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. Por oportuno, colaciono a ementa:

Ementa: Processual penal. Recurso extraordinário. Execução penal. Prévio procedimento administrativo disciplinar para o reconhecimento de falta grave. Desnecessidade. Audiência em juízo na qual assegurados o contraditório e a ampla defesa. Provimento do Recurso. 1. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. 2. No sistema de jurisdição una, o procedimento judicial conta com mais e maiores garantias que o procedimento administrativo, razão pela qual o segundo pode ser revisto judicialmente, prevalecendo a decisão judicial sobre a administrativa. 3. Por outro lado, em um sistema congestionado como o da Execução Penal, qualquer atividade redundante ou puramente formal significa desvio de recursos humanos da atividade principal do Juízo, inclusive e notadamente a de assegurar os benefícios legais para que ninguém permaneça no cárcere por período superior à condenação. 4. Desse modo, a apuração de falta grave em procedimento judicial, com as garantias a ele inerentes, perante o juízo da Execução Penal não só é compatível com os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. , LIV e LV, da CF) como torna desnecessário o prévio procedimento administrativo, o que atende, por igual, ao princípio da eficiência de que cuida o art. 37 da Constituição Federal. 5. Provimento do Recurso com a afirmação da seguinte tese: ?A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena?. (RE 972598, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-196 DIVULG 05-08-2020 PUBLIC 06-08-2020)
Diante disso, saliento que adoto posição na linha do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, quanto à prescindibilidade do Procedimento Administrativo Disciplinar na apuração de faltas graves no âmbito da execução penal.
O entendimento anteriormente adotado pelos Tribunais Superiores era no sentido de que seria imprescindível a instauração de procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave, inclusive quando se tratasse de cometimento de novo delito no curso da execução da reprimenda. Cumpre referir que tal entendimento adveio do julgamento do Recurso Especial nº 1.378.557/RS, admitido como representativo de controvérsia.

Por oportuno, transcrevo sua ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. 1. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. IMPRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). DETERMINAÇÃO EXPRESSA DO ART. 59 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PODER DISCIPLINAR. ATRIBUIÇÃO DO DIRETOR DO PRESÍDIO (LEP, ARTS. 47 E 48). DIREITO DE DEFESA A SER EXERCIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO OU DEFENSOR PÚBLICO NOMEADO. OBSERVÂNCIA DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. 2. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1378557/RS, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, julgado em 23.10.2013, DJe 21.03.2014).
À título corroborativo, importa transcrever trecho da decisão proferida no acórdão do Recurso Especial nº 1.378.557/RS:

Assim, antes desta representação, diretor do presídio deve apura a conduta do detento, identificá-la com falta leve, média ou grave, aplicar as medidas sancionatórias que lhe compete, no exercício de seu poder disciplinar, e somente após esse procedimento, quando ficar constada prática de falta disciplinar de natureza grave, comunicar o juiz da Vara de Execuções Penais para que decida respeito das referidas sanções de sua competência, sem prejuízo daquelas já aplicadas pela autoridade administrativa.

Aliás, o precedente-paradigma ensejou na edição da Súmula nº 533 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 15.06.2015, a qual dispõe que: ?Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado?.
Ocorre que a Súmula nº 533, do Superior Tribunal de Justiça, restou relativizada pelo recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado com repercussão geral (Tema 941 ? ?Possibilidade de afastar-se o prévio procedimento administrativo disciplinar ? PAD, ou suprir sua eventual deficiência técnica, na hipótese de oitiva do condenado em audiência de justificação no juízo da execução penal, realizada na presença do ministério público ou defensor?), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 972.598/RS supramencionado.

Nesse julgamento, o ilustre Ministro Relator Luís Roberto Barroso referiu que ?o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena?. Isso porque, segundo o Ministro, esse entendimento se ampara ?no fato de que, no sistema de jurisdição una, o procedimento judicial conta com mais e maiores garantias que o procedimento administrativo. Esta a razão pela qual a decisão administrativa sempre pode ser revista judicialmente, prevalecendo, sempre, a decisão judicial sobre a administrativa?.

Outrossim, nessa linha de pensamento, é ressaltado o teor do artigo 59, da Lei de Execucoes Penais que, ao prever a exigência de instauração de um processo administrativo disciplinar, em verdade, buscar obstar a arbitrária imposição de sanções pela autoridade administrativa, sem a garantia do contraditório e da ampla defesa; não se extraindo desse dispositivo ?uma vedação a que a apuração da falta grave se dê em juízo, com a observância dessas garantias?.

Nesse sentido, interessante destacar o argumento lançado pelo Relator quando do referido precedente:

[...]

É de se ressaltar que na audiência de justificação, não há impedimento de que o apenado junte documentos e arrole testemunhas, exercendo assim de forma plena o seu direito à ampla defesa e ao contraditório.
Por outro lado, em uma estrutura congestionada como o da Execução Penal, qualquer atividade redundante ou puramente formal significa desvio de recursos humanos ou da atividade principal do Juízo, inclusive e notadamente a de assegurar os benefícios legais para que ninguém permaneça no cárcere em prazo superior à condenação.

De modo que a apuração de falta grave em procedimento judicial, com as garantias a ele inerentes, perante o juízo da Execução Penal, não só é compatível com os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. , LIV e LV, da CF) como torna desnecessário o prévio procedimento administrativo, o que atende, por igual, ao princípio da eficiência de que cuida o art. 37 da Constituição Federal.

[...]

Ademais, cumpre referir que o Superior Tribunal de Justiça já se alinhou a este entendimento, conforme precedentes que destaco:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA DEFINITIVA. HOMOLOGAÇÃO DE FALTAS GRAVES COMETIDAS DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO HARMONIZADO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE SUPRIDA POR AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO REALIZADA NA PRESENÇA DE DEFESA TÉCNICA COM MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL. RELATIVIZAÇÃO DA SÚMULA 533 DESTA CORTE. ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO STF NO RE 972.598/RS, EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).

2. A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena (RE 972.598/RS, Relator Min. ROBERTO BARROSO Tema 941, Plenário, Sessão Virtual de 24/4/2020 a 30/4/2020).

3. Diante dessa nova orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte tem entendido que a Súmula n. 533 do STJ, que reputa obrigatória a prévia realização de procedimento administrativo disciplinar para o reconhecimento de falta praticada pelo condenado durante a execução penal, deve ser relativizada, sobretudo em casos nos quais o reeducando pratica falta grave durante o cumprimento de pena extra muros, ocasiões em que a realização de audiência de justificação em juízo, com a presença da defesa técnica e do Parquet, é suficiente para a homologação da falta, não havendo que se falar em prejuízo para o executado, visto que atendidas as exigências do contraditório e da ampla defesa, assim como os princípios da celeridade e da instrumentalidade das formas. Isso porque a sindicância realizada por meio do PAD somente se revelaria útil e justificável para averiguar fatos vinculados à casa prisional, praticados no interior da cadeia ou sujeitos ao conhecimento e à supervisão administrativa da autoridade penitenciária. Precedentes: HC 581.854/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, DJe de 19/6/2020; HC 585.769/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de 30/06/2020; HC 582.486/PR, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI, DJe de 28/05/2020; HC 577.233/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma do STJ, unânime, julgado em 18/08/2020, DJe de 24/08/2020.

4. A relativização do verbete sumular n. 533/STJ não desprestigia o disposto nos arts. 47, 48 e 59 da LEP, pois, como se sabe, o executado que cumpre pena em regime aberto, semiaberto harmonizado (com tornozeleira eletrônica ou em prisão domiciliar sem tornozeleira) ou em livramento condicional deixa de se reportar à direção do presídio e passa a se reportar diretamente ao Juízo de Execução Criminal, responsável pelo estabelecimento e fiscalização das condições a serem observadas durante o cumprimento da pena extra muros, não havendo como se afirmar que nessa etapa da execução penal o executado remanesce sob o poder disciplinar da autoridade administrativa penitenciária.

5. Situação em que o paciente, durante o período de cumprimento de pena no regime semiaberto harmonizado, praticou duas faltas graves: manteve o equipamento de monitoramento sem carga por mais de dois meses e cometeu novo delito.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 579.647/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020)
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE PRATICADA EM REGIME SEMIABERTO HARMONIZADO. AUSÊNCIA DE PAD. NULIDADE SUPRIDA POR AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO REALIZADA NA PRESENÇA DE DEFESA TÉCNICA COM MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL. RELATIVIZAÇÃO DA SÚMULA 533 DESTA CORTE. ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO STF NO RHC N. 972.598, EM REPERCUSSÃO GERAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. (Tema 941, Plenário, Sessão Virtual de 24.4.2020 a 30.4.2020).
3. Fundado nesta recente orientação do Supremo Tribunal Federal, esta Superior Corte de Justiça passou a proferir decisões no sentido de que a Súmula n. 533 do STJ deve ser relativizada, sobretudo em casos como o presente, em que o reeducando pratica a falta grave fora do estabelecimento prisional e não é realizado o PAD, porém, é efetuada audiência de justificação garantindo ao sentenciado o direito ao contraditório e à ampla defesa, pois, dessa forma, a ausência de realização do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) não causaria prejuízo à defesa do apenado.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC 577.233/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESNECESSIDADE. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. RE N. 972.598/RS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 941. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 972.598/RS (Tema 941 da repercussão geral), em sessão plenária virtual finalizada em 30/4/2020, fixou a seguinte tese: A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena.
2. Não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade, se, diante da inviabilidade de instauração de PAD na Comarca de origem, for realizada a audiência de justificação na presença do defensor e do Ministério Público, na qual tenha sido assegurado o regular exercício do direito de defesa ao reeducando.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 581.189/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020)
Corroborando a jurisprudência colacionada, ressalto que a garantia do devido processo legal se originou da cláusula due process of law do direito anglo-americano e está consolidada no artigo , incisos LIV e LV, da Constituição Federal, dispondo que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem um processo prévio, em que estejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Assim, o devido processo, na visão apresentada, consubstancia-se numa série de garantias das partes e do próprio processo, assegurando amplamente os interesses das partes em conflito e a aplicação justa da lei, não se devendo confundir essa garantia com a proteção ao formalismo. Pelo contrário, ela ostenta a finalidade de respaldar o conteúdo democrático do processo penal, funcionando como um freio constitucional a possíveis procedimentos estatais abusivos.
No caso de reconhecimento de falta grave no âmbito da execução criminal deve ser respeitado o princípio do devido processo legal, fazendo-se mister que haja o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, por meio de defesa técnica habilitada, para certificar a legalidade do procedimento administrativo disciplinar e da decisão judicial que reconhece a falta grave. Entendo que, em nosso sistema de jurisdição una, o procedimento administrativo pode ser revisto pelo Poder Judiciário para análise da legalidade do ato, partindo-se do pressuposto de que o procedimento judicial conta, por vezes, com uma estrutura mais adequada à proteção das garantias individuais do que o procedimento administrativo. Sob essa conjuntura, rememoro que a Constituição Federal, em seu artigo , inciso XXXV
, consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, constituindo um verdadeiro corolário do devido processo legal.

Sendo assim, destaco que a competência para reconhecer ou não a prática da falta grave é da autoridade judicial, independentemente de prévia interpretação do fato por parte da autoridade administrativa, porquanto não está sujeita ao procedimento administrativo para a formação de sua íntima convicção, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Posicionamento contrário caracteriza manifesta ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, por usurpar do órgão judicial competente a autoridade de adoção de medidas repressivas face ao cometimento de uma infração disciplinar no âmbito da execução penal, devidamente tipificada na lei ordinária, quando, por diversas vezes e diferentes razões, o diretor do estabelecimento prisional (autoridade administrativa competente) se desimcumbe de seu poder disciplinar.
Sob esse ponto de vista, destaco parte da fundamentação exarada pelo Ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 972.598/RS:
[...]

Isso significa que o respeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa representa um pressuposto de validade do procedimento administrativo disciplinar prévio à decisão judicial pelo Magistrado da execução penal. Não significa, contudo, que o procedimento administrativo disciplinar seja um pressuposto de validade da decisão judicial que reconhece o cometimento de falta grave, já que a essência constitucional determinante que confere validade à decisão judicial é o respeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e não a realização do processo administrativo. Os princípios constitucionais são pressupostos de validade do procedimento administrativo disciplinar, e não o contrário. O procedimento administrativo disciplinar não é pressuposto de validade para realização dos princípios constitucionais.

A consequência lógica de tal equação jurídica é que o procedimento administrativo disciplinar é dispensável para a decisão judicial que reconhece a falta grave, no curso da execução penal, se o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, por meio de defesa técnica devidamente habilitada, respeitando-se o devido processo legal, se der de forma plena, porém, de outro modo que não seja no curso do procedimento administrativo disciplinar.
[...]

Assim sendo, reconsidero a decisão proferida por esta Câmara no julgamento do presente recurso, alinhando-a ao entendimento atual do Supremo Tribunal Federal. E o faço destacando que a questão objeto da divergência já foi exaustivamente enfrentada pela Corte Suprema, a quem compete zelar pela uniformidade e pela coerência da ordem jurídica infraconstitucional.

Por esse ângulo, conforme bem referido pelos Ministros, o procedimento administrativo disciplinar não pode ser considerado um pressuposto de validade da decisão judicial de reconhecimento da prática de falta grave. Explico melhor. A observação das garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório é o que confere validade à decisão judicial e não a realização de prévio procedimento administrativo disciplinar ? em que pese tais garantias constituam, também, pressupostos de validade do próprio procedimento administrativo.

Destarte, torna-se dispensável a realização de prévio procedimento administrativo disciplinar quando os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa restam materializados em audiência de justificação perante o Juízo da Execução ? autoridade competente para efetuar o controle judicial da matéria e julgar a questão. Do contrário, estar-se-ia determinando a realização de procedimento ao efeito de atingir finalidade correspondente a já alcançada em sede de audiência de justificação.

No caso em epígrafe, observo que não há, a partir da guia de execução penal e dos demais elementos carreados aos autos, qualquer informação da instauração de PAD para apuração da falta grave imputada ao reeducando. À vista disso, foi efetivamente realizada audiência de justificação em 31.07.2018, na qual o apenado estava assistido por defesa técnica habilitada, sendo feita, ainda, a sua oitiva. Deste modo, não se demonstra apropriado, tampouco eficiente e razoável a realização de dois procedimentos para uma única finalidade, quando devidamente concretizados os princípios do contraditório e da ampla defesa diante do Juízo da execução em audiência de justificação.
Superada essa questão, passo à análise do mérito da falta disciplinar cometida.
Conforme a Guia de Execução Penal, Ângelo cumpre pena de 08 anos e 01 mês de reclusão, pela prática de diversos delitos de furto. Iniciou o cumprimento de pena em 10.09.2017, com término previsto para 02.11.2025.

No caso, não há dúvida quanto à prática da falta grave, consoante expressa previsão legal do artigo 50, inciso II, da Lei de Execução Penal. Ângelo restou foragido por quase um mês após ter após ter fugido pelo muro da unidade prisional, desde o dia 12.09.2017 até o dia 11.10.2017, somente sendo recapturado pela Brigada Militar, ou seja, de forma não espontânea. Outrossim, o apenado apresentou versão que, conforme bem apontado pelo órgão ministerial à fl. 14, é mais uma confissão do que uma justificativa, porquanto alega ter foragido do Instituto Penal de Novo Hamburgo em razão de sua dependência química.

Logo, tenho que as circunstâncias narradas por Ângelo não configuram uma justificativa plausível para a fuga perpetrada, como assim sustenta a defesa.

Com efeito, a magistrada originária fundamentou adequada e suficientemente o reconhecimento da falta grave pela conduta praticada pelo apenado, bem como a aplicação dos consectários legais, sopesando as peculiaridades fáticas da conduta imputada. Assim, diante do contexto fático que envolve a prática da infração disciplinar, reputo acertado o reconhecimento da falta grave e adequada a imposição dos consectários legais.

Passo à análise isolada, portanto, das sanções aplicadas no presente caso.

Com efeito, a possibilidade de modificação da data-base para nova progressão de regime, definida para o dia da recaptura, decorre da inteligência da Súmula nº 534 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: ?A prática de falta grave interrompe a contagem para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração.?.

Nesse ponto, convém destacar que a alteração da data-base não interfere na contagem de prazo para fins de indulto ou comutação da pena
. Destarte, impositivo seja alterada a data-base para a data da recaptura, como assim o fez a magistrada originária.

Ainda, é possível determinar a regressão ao regime carcerário imediatamente mais gravoso (artigo 118, inciso I, da LEP) e a revogação do tempo remido (artigo. 127 da LEP). Entretanto, para a aplicação destas sanções devem ser consideradas a natureza da conduta, os motivos, suas circunstâncias e as consequências, além das condições pessoais do apenado e seu tempo de prisão, conforme inteligência do caput do artigo 57 da Lei de Execuções Penal.

Na hipótese, a natureza da falta é grave; os motivos que levaram o apenado a praticar o fato não justificam, como referido, a conduta desenvolvida; a falta ocorreu com a fuga pelo muro da unidade prisional, não tendo retornado o apenado e restado foragido por aproximadamente um mês (circunstâncias); a as consequências foram brandas, tendo em vista que não há notícia de envolvimento do apenado em novo delito. Repiso: o apenado permaneceu foragido por aproximadamente um mês após fugir pelo muro da unidade prisional, demonstrando completo descaso para com o cumprimento da pena.
Nesse contexto, tenho que a regressão de regime, na hipótese fática, é consequência que se mostra cabível, porém prejudicada sua análise no caso por já se encontrar o apenado no regime mais gravoso à época. Por fim, tendo em vista as circunstâncias já analisadas, também acertada a determinação da perda de 1/3 dos dias remidos, tendo em vista a gravidade da conduta ora em julgamento.
Diante de todo o exposto, manifestada a retratação quanto a prescindibilidade de prévio procedimento administrativo para o reconhecimento da falta grave no presente caso, tenho que a decisão agravada não merece reparos.

Por tais fundamentos, em juízo de retratação, voto por negar provimento ao agravo defensivo.
Des. José Ricardo Coutinho Silva - De acordo com o (a) Relator (a).
Dr. Ricardo Bernd - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - Presidente - Agravo em Execução nº 70079285458, Comarca de Novo Hamburgo: \À UNANIMIDADE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DEFENSIVO.\
Julgador (a) de 1º Grau: VALERIA EUGENIA NEVES WILLHELM
? Questão de ordem na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 966.177/RS, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em 07.06.2017, Plenário do Supremo Tribunal Federal.

? HC 97.611/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 7.8.2009). 6. Ordem denegada. (HC 114422, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 26-05-2014 PUBLIC 27-05-2014)?(grifei). (HC 347507/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 18/05/2016)?(grifei).



? Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

? STJ, Súmula nº 535. A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação ou indulto.



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