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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Cível
Publicação
20/01/2021
Julgamento
16 de Dezembro de 2020
Relator
Lúcia de Fátima Cerveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AI_70084776095_887c8.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

LFC

Nº 70084776095 (Nº CNJ: 0115968-73.2020.8.21.7000)

2020/Cível


AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESACOLHIDA. MANUTENÇÃO.

Preliminar de cerceamento de defesa. Não há falar em nulidade da decisão agravada por erro procedimental, decorrente da ausência de intimação de decisão que indefere a produção de provas em sede de exceção de pré-executividade, uma vez que esse incidente processual não admite dilação probatória. Enunciado 393 da Súmula do E. STJ.
Ilegitimidade passiva. A ilegitimidade passiva é matéria de ordem pública, passível de ser analisada em qualquer instância, inclusive de ofício. A exceção de pré-executividade é o meio de reação do devedor cabível tão somente à arguição de nulidades passíveis de decretação ex officio. Quando muito, em nome da efetividade da tutela jurisdicional, admite-se a arguição de questões cuja prova seja pré-constituída. Hipótese concreta em que a ilegitimidade passiva alegada, decorrente da sucessão empresarial, depende de inarredável dilação probatória, eis que não é possível extraí-la dos documentos juntados aos autos.
Nulidade da CDA. A certidão de dívida ativa que aparelha a ação executiva contempla todos os requisitos exigidos pelos artigos 202 do CTN e 2º, § 5º, da Lei 6.830/80. A apuração do valor dos juros de mora, multa e correção monetária depende de mero cálculo aritmético, observados os parâmetros estabelecidos pela lei de regência. Por outro lado, em se tratando de encargos legalmente previstos, é suficiente, para regularidade da CDA, a indicação do dispositivo que fundamenta a incidência. Isso porque, nessa hipótese, a forma de cálculo, bem assim os percentuais e termos, inicial e final, já vem estabelecidos pela própria regra autorizadora.
Prescrição direta. A impugnação administrativa do auto de lançamento suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN, tratando-se, pois, de causa interruptiva da prescrição, por aplicação do que dispõe o art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Hipótese em que entre a data do término do processo administrativo fiscal, com o lançamento definitivo do crédito tributário, e a data de ajuizamento da presente execução fiscal, não transcorreu lapso temporal superior a cinco anos. Prescrição direta não configurada.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Agravo de Instrumento


Segunda Câmara Cível

Nº 70084776095 (Nº CNJ: 0115968-73.2020.8.21.7000)


Comarca de Canoas

DE LA TORRES COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA


AGRAVANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


AGRAVADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. João Barcelos de Souza Júnior e Des. Ricardo Torres Hermann.

Porto Alegre, 16 de dezembro de 2020.

DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (RELATORA)

DE LA TORRES COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA agrava de instrumento da decisão que, nos autos da execução fiscal ajuizada pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, desacolheu a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:

[...]

É o relatório.

Passo a decidir.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade advém de construção pretoriana, não estando prevista expressamente em lei, sendo cabível em hipóteses excepcionais e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do título executivo, bem como quando evidenciada a falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação.

A respeito, a jurisprudência:

[...]

Ademais, possui cognição sumária, de modo que a parte excipiente deve demonstrar, de plano, a nulidade do título executivo, bem como a falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação.

No caso em apreço, em relação a preliminar de ilegitimidade passiva, em face de sucessão empresarial, entendo que não é cabível o oferecimento de exceção de pré-executividade, eis que as questões ventiladas pela excipiente em relação a tal ponto, dependem de dilação probatória, o que não é admitido na via por ela eleita.

É da jurisprudência:

[...]

No que pertine a prefacial de prescrição, razão não assiste à excipiente.

De acordo com os documentos que instruem a peça portal, verifica-se que o Auto de Lançamento foi lavrado em 22/08/2011, sendo que, em 01/09/2019, foi apresentada impugnação administrativa da cobrança, razão pela qual houve a suspensão do prazo prescricional no período de 26/09/2011 a 17/08/2016. Logo, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 06/12/2016 (fl. 02), não há que se falar em prescrição.

É da jurisprudência:

[...]

Por fim, no que se refere à alegação de que a certidão de dívida ativa não se ajusta à legislação aplicável ao caso, razão pela qual deve ser desconstituída, também não merece acolhimento, haja vista que os argumentos apresentados pela excipiente não são suficientes para afastar a regularidade do crédito tributário constituído.

Deste modo, tenho que a exceção de pré-executividade não merece prosperar.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE a exceção de pré-executividade apresentada às fls. 16/25.

Rejeitada a exceção de pré-executividade, tenho que é incabível a condenação em honorários advocatícios, pois a presente decisão não pôs fim ao processo, caracterizando-se mero incidente processual.

Intimem-se.

Em razões recursais, sustenta a parte excipiente, preliminarmente, que há grave erro procedimental, pois a decisão que indeferiu o pedido de produção de provas não foi publicada, impedindo a interposição do recurso cabível, em nítida ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Postula a anulação da decisão agravada, determinando o retorno dos autos à origem para proceder o saneamento do vício apontado. No mérito recursal, alega o cabimento da exceção de pré-executividade para analisar a legitimidade passiva, pois diz respeito de matéria de ordem pública atinente às condições para admissibilidade da ação. Argumenta que jamais poderia ser responsabilizada pela multa aplicada em razão do descumprimento do RICMS no ano de 2006, uma vez que desde 01/10/2006 a parte excipiente passou a suceder JOMAFI COMERCIAL DE COMBUSTÍVEIS LTDA. Refere que o Auto de Lançamento deixou de considerar as compras referentes ao período de outubro a dezembro de 2006, bem como afirma que os valores informados nas GIAS, modelo B, da empresa sucedida JOMAFI e da empresa agravante, possuem valor total superior aquele informado pelos fornecedores no SINTEGRA, tendo em vista que nem todos os fornecedores estavam obrigados à entrega junto àquele sistema. Aduz a ocorrência da prescrição da pretensão de cobrança do crédito tributário, porquanto transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre a data do fato gerador da multa tributária (janeiro a junho de 2006) e a data de ajuizamento da presente execução fiscal (06/12/2016). Afirma que a Certidão de Dívida Ativa é nula, uma vez que analisou de maneira incorreta as notas fiscais apresentadas, considerando as compras realizadas no período de janeiro a dezembro e não de janeiro a junho, como constou na decisão administrativa. Por fim, pugna pela a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Pede provimento.

Vêm os autos conclusos para julgamento.

Observado o disposto nos artigos 931 e 934 do CPC.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (RELATORA)

A presente execução fiscal busca a satisfação de créditos tributários oriundos da incidência de multa pelo descumprimento do RICMS, inscritos na Certidão de Dívida Ativa nº 16/09971 (fl. 03).

Oposta exceção de pré-executividade pela parte executada, alegando, em síntese, a existência de nulidade do título executivo que embasa a execução fiscal, sua ilegitimidade para responder pelo crédito tributário e a ocorrência da prescrição direta.

O Juízo a quo, desacolheu o incidente processual e parte excipiente, irresignada, interpôs o presente agravo de instrumento, cujo julgamento se dará em tópicos.
Preliminar de cerceamento de defesa

Em suas razões recursais, a parte excipiente aduz a nulidade da decisão agravada, tendo em vista que o pedido de produção de provas, realizado à fl. 58/61, foi indeferido pelo Juízo a quo e esta decisão não foi publicada, impedindo a interposição do recurso cabível à época, em nítida ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Ora, inexiste qualquer nulidade a macular o julgado, pois o fato de não ter sido publicada a decisão que indeferiu o pedido de produção de provas não ocasionou qualquer prejuízo à parte excipiente, seja porque pode alegá-lo no presente agravo de instrumento, seja porque é inadmissível a produção de provas em sede de exceção de pré-executividade.

A exceção de pré-executividade é o meio de reação do devedor cabível à arguição de nulidades passíveis de decretação ex officio. Em nome da efetividade da tutela jurisdicional, admite-se, ainda, a arguição de questões cuja prova seja pré-constituída, vale dizer, que independam de dilação probatória.

Nesse sentido, o enunciado 393 da Súmula do E. STJ estabelece que ?A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória?.
Desse modo, não há falar em nulidade da decisão por erro procedimental, decorrente da ausência de intimação de decisão que indefere a produção de provas em sede de exceção de pré-executividade.

Ilegitimidade passiva
Conforme já referido no tópico anterior, a exceção de pré-executividade é o meio de reação do devedor cabível à arguição de nulidades passíveis de decretação ex officio. Em nome da efetividade da tutela jurisdicional, admite-se, ainda, a arguição de questões cuja prova seja pré-constituída, vale dizer, que independam de dilação probatória.

Na hipótese, o argumento de ilegitimidade passiva apresentado em mera petição nos autos, pela agravante, não é de simples aferição, a autorizar apreciação pela via processual eleita.
A tese defensiva se alicerça sobre o fato de que a parte excipiente sucedeu a empresa JOMAFI COMERCIAL DE COMBUSTÍVEIS LTDA somente a partir de 01/10/2006 e, portanto, não possui qualquer relação com o fato que ensejou a aplicação do crédito tributário em comento. Insurge-se, ainda, com relação as informações disponibilizadas pelo SINTEGRA, argumentando que desconsideraram valores atinentes às aquisições de combustíveis referentes ao período de 01/01/2006 a 30/09/2006.
Ora, ainda que se mostrem relevantes as alegações apresentadas pela parte agravante, estas são incapazes de, por si só, alterar o entendimento firmado pelo Juízo a quo.
A parte excipiente não se desincumbiu de comprovar minimamente o direito alegado, pois com a petição de exceção de pré-executividade apenas acostou a alteração contratual que indica a aquisição do fundo comercial da empresa JOMAFI, configurando nítida hipótese de sucessão empresarial.

É consabido, pois que a responsabilidade pelos créditos tributários, cujos fatos geradores foram praticados pela empresa sucedida, transferem-se à empresa sucessora, a teor do que estabelece o artigo 133 do CTN.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I ? em processo de falência

II ? de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:

I ? sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

II ? parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou
III ? identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.
Nesse sentido, é o entendimento assente desta Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. ART. 133 DO CTN. A responsabilidade tributária por sucessão de empresas, a teor do art. 133 do CTN, tem como pressupostos a aquisição do estabelecimento ou do fundo de comércio e a continuidade na exploração da atividade econômica. Ocorrência de sucessão empresarial consubstanciada na identidade de objeto social (comércio de vinhos e gêneros alimentícios em geral), proximidade física e controle por membros de uma mesma família. Caso em que a aquisição do imóvel em hasta pública não tem o efeito para, isoladamente, desconfiguar a sucessão das empresas, ocorrida em evidente abuso da personalidade jurídica. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Embargos de Declaração Nº 70055038624, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 22/09/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. ARTIGO 133 DO CTN. MULTAS. MANUTENÇÃO NA SUCESSÃO. A sucessão empresarial constitui situação excepcional de redimensionamento do polo passivo de execução fiscal, cabível apenas nas hipóteses previstas nos arts. 132 e 133 do CTN. As embargantes e a executada originária publicizam o mesmo endereço comercial. A empresa AESUL informa que o fornecimento de energia elétrica em nome de Engetherm foi rescindido voluntariamente em 15/10/2004, 20 dias após ser ativado contrato de fornecimento do serviço em nome de SFW Sistemas Térmicos. No Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, as atividades das empresas Engetherm e PSI são idênticas: \Fabricação de caldeiras geradoras de vapor, exceto para aquecimento central e para veículos\ Os três sócios de ambas as empresas embargantes são filhos dos sócios da empresa Engetherm Industrial. Há informação do Chefe da Receita Estadual de Cachoeira do Sul de que o sócio-gerente da executada originária atua como funcionário nas empresas embargantes, o que é confirmado por certidão da oficiala de justiça, tendo ele se apresentado como representante legal da empresa PSI e firmado o auto de penhora, depósito e avaliação na condição de depositário da empresa PSI. Tais elementos deixam patente a hipótese de sucessão empresarial prevista no art. 133 do CTN. MULTA. Na hipótese de sucessão empresarial a responsabilidade da sucessora pelas obrigações da sucedida não se limita aos tributos, compreendendo todo o crédito, inclusive multas. Entendimento consolidado no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 923012/MG. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70068938356, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 27/04/2016)

De igual sorte, inexiste nos autos qualquer documento que possa corroborar com a existência de erro no procedimento do fisco estadual em efetuar o lançamento tributário, pois não foram acostados quaisquer comprovantes de compras e memória de cálculo realizado por contador, capaz de afastar a presunção de legitimidade e legalidade que possui o ato administrativo ora controvertido.
Nesse contexto, a análise da matéria, vertida em exceção de pré-executividade, tal qual pretende a parte excipiente, acarretaria inevitável rejeição do incidente, em razão da ausência de prova inequívoca da alegada ilegitimidade passiva, tornando preclusa a matéria. Para evitar qualquer cerceamento de defesa, contudo, deve-se possibilitar à parte executada, mediante embargos à execução, a produção de provas.

Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IPTU. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRESCRIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A utilização da construção pretoriana da exceção de pré-executividade não deve ser admitida com completa amplitude, uma vez que a defesa dos devedores, em regra, deve ser feita por meio de embargos à execução, ou impugnação, dependendo da natureza do título exequendo, se extrajudicial ou judicial. Apenas em casos especiais e restritos de flagrante inexistência ou nulidade do título executivo ou quando ausentes os pressupostos e/ou condições da ação, matérias de ordem pública; ou quando não há necessidade de instrução probatória, impõe-se seu acolhimento como forma de não submeter o executado à eventual constrangimento. No caso concreto dos autos, a matéria vertida pela parte recorrente ? ilegitimidade passiva ad causam, reclama dilação probatória, mostrando-se impossível de ser apreciada em sede e exceção de pré-executividade, considerando que há evidências nos autos que a parte é, no mínimo, possuidor do imóvel, pois solicitou parcelamento do débito tributário junto ao Município. 2. O parcelamento do débito suspende a exigibilidade do crédito tributário e interrompe a prescrição, nos termos do inciso IV do artigo 174 do Código Tributário Nacional. Prescrição afastada. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Agravo de Instrumento, Nº 70084391739, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em: 21-10-2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NO CASO CONCRETO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal somente em hipóteses restritas que não demandem dilação probatória e em matérias conhecíveis de ofício. Inteligência da Súmula 393 do STJ. 2. Hipótese em que não existe a prova pré-constituída apta a revelar de plano o direito invocado, condição essencial para a utilização da via estreita da exceção de pré-executividade, na medida em que deverá ser ampliada a prova, a fim de demonstrar a ilegitimidade passiva. 3. Cabia à agravante, de pronto, no momento do protocolo da exceção de pré-executividade, comprovar sua ilegitimidade passiva, o que não fez, não podendo arguir, em sede recursal, a aplicação do princípio da cooperação e da celeridade processual para obter o acolhimento do seu pleito. 4. Correta a decisão agravada ao desacolher a exceção de pré-executividade afirmando que ?a necessidade de produção probatória impossibilita a utilização de defesa por meio deste instrumento processual?. RECURSO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70083459941, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em: 27-04-2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E EXCESSO DE EXECUÇÃO EM RAZÃO DE DEMEMBRAMENTO DO IMÓVEL. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. - A exceção de pré-executividade é cabível para bloquear o prosseguimento de execução quando ausentes os pressupostos para o desenvolvimento válido do processo (ou as condições da ação), bem como no caso de ausências dos requisitos do título executivo, desde que demonstrados de plano, sem exigir dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ. - Caso em que, tendo em vista que a matéria alegada na exceção de pré-executividade demanda produção de prova, somado ao fato de que a presunção de certeza e liquidez que goza a CDA não foi ilidida, deve ser rejeitada, de plano, a exceção oposta, nada obstando que a matéria venha a ser rediscutida na via própria. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA DE OFÍCIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREJUDICADO.(Agravo de Instrumento, Nº 70082295551, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 04-09-2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA EFETIVA ACERCA DA TRADIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Caso em que a agravante se insurge contrariamente à decisão que desacolheu a exceção de pré-executividade oposta, reafirmando sua ilegitimidade passiva para responder sobre débitos de IPVA incidentes sobre veículo cuja propriedade teria transferido pela tradição. 2. A exceção de pré-executividade é cabível quando houver matéria cognoscível de ofício e com prova pré-constituída, vedada a dilação probatória. Inteligência da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça. Não logrou êxito a excipiente em provar sua ilegitimidade passiva, porquanto ausente qualquer documentação que demonstre efetivamente a tradição. 3. Em síntese, a executada não se desincumbiu de seu ônus probatório, devendo a insurgência ser veiculada em ação defensiva, após a garantia do juízo, não mediante a via estreita da exceção de pré-executividade. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.(Agravo de Instrumento, Nº 70081473563, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 26-06-2019)
[Grifados]

Dessa forma, a discussão acerca da ilegitimidade da parte excipiente para responder pelo crédito tributário, poderá ser realizada em sede de embargos à execução fiscal, procedimento que admite dilação probatória.

Nulidade da CDA

Os requisitos imprescindíveis à regularidade da CDA são elencados pelos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, com as seguintes redações, respectivamente:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Na hipótese, a CDA que aparelha a ação executiva contempla todos os requisitos legais. Consta, de fato, indicação da quantia principal devida; dos valores atinentes à correção monetária, juros de mora e multa; da origem e da natureza do crédito; dos artigos de lei que embasam a cobrança; além de referência à data e ao número de inscrição em dívida ativa.
No caso dos autos, imprescindível a realização de procedimento administrativo prévio, no qual foram observados todos os requisitos legais, com a devida notificação do contribuinte. Além disso, restaram observados os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, com a apresentação de julgamento da impugnação administrativa (fls. 41/46).
Da análise dos autos constata-se que o crédito controvertido diz respeito à inobservância do disposto nos artigos 8º e 25, inc. I, do Livro II, do RICMS, conforme infere-se da conduta a seguir descrita:

O contribuinte acima qualificado deixou de emitir documentos fiscais relativos à saída de mercadorias abrangidas pelo regime de substituição tributária no período de 01/01/2006 a 31/12/2006 no montante de R$ -541.118,13. Em razão do exposto, infringiu a norma legal acima descrita, motivo pelo qual lançamos a multa correspondente, conforme a seguir descriminado. Na Tabela I são relacionadas todas as notas fiscais de compra de combustíveis do contribuinte informados por terceiros no arquivo Sintegra, adotando-se a seguinte legenda:

[...]

Já a apuração do valor dos juros de mora, da multa e da correção monetária dispensa processo administrativo, tendo em vista que depende de mero cálculo aritmético, observados os parâmetros estabelecidos pela lei de regência.

Em se tratando de encargos legalmente previstos, é suficiente, para regularidade da CDA, a indicação do dispositivo legal que ampara a incidência. Isso porque a forma de cálculo, e os percentuais e termos, inicial e final, são estabelecidos pela própria regra autorizadora.

Nesse sentido são os precedentes deste Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. INICIAL E CAUSA PETENDI. RECURSO. INOVAÇÃO. CDA. DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS E COMPROVAÇÃO DA SUA PRESTAÇÃO. NULIDADE INEXISTENTE. Não constando da causa petendi da petição inicial dos embargos qualquer fundamento jurídico referente à nulidade formal da CDA, por ausência de discriminação dos serviços tributados, assim como de comprovação da sua efetiva prestação, tal alegação em sede recursal corresponde a nítida inovação, imprópria de ser conhecida. Não bastasse tal, verdade é que os autos documentam ter havido, após o cancelamento do parcelamento entabulado entre as partes por inadimplemento, prévio processo administrativo-fiscal, precedentemente à inscrição em dívida ativa e confecção da CDA, tendo sido notificada a contribuinte, inexistente algum vício formal no título executivo. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. DUPLA TENTATIVA CITATÓRIA. SÚMULA 414, STJ. CABIMENTO. Observada a dupla tentativa citatória (pelo correio e por Oficial de Justiça), como reclama a Súmula 414, STJ, afigura-se válida a citação editalícia. (Apelação Cível, Nº 70083468066, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 12-02-2020)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. No caso, não se verifica a existência das nulidades e ilegalidades apontadas pela parte apelante em relação à CDA que embasa a execução fiscal. Constou expressamente na CDA a previsão legal da taxa cobrada e seus consectários. Ainda, constou o número do processo administrativo. Não se verifica que foi utilizado como base de incidência da taxa a mesma do IPTU. Também não se verifica dificuldade em se encontrar a alíquota cobrada à base de incidência desta, eis que basta a leitura dos dispositivos legais citados na CDA para tanto. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70082236845, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 29-01-2020)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE SERVIÇOS DIVERSOS - AGERGS. NULIDADE DA CDA. INEXISTÊNCIA. ERRO NA UTILIZAÇÃO DO FATURAMENTO COMO BASE DE CÁLCULO INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O VALOR DADO À CAUSA. MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA DE JUROS. I) A CDA preenche os requisitos determinados pelos arts. 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. O fato de estarem englobados em uma única CDA dois exercícios não gera qualquer nulidade no caso, porquanto estão devidamente identificados, discriminados os valores do principal, com as respectivas datas, permitindo a ampla defesa e o contraditório da parte executada. Da mesma forma inexiste nulidade pela não juntada do processo administrativo que gerou o débito cobrado, uma vez que constam nos autos os Auto de Lançamento, que apresentam os fatos de forma detalhada, oportunizando amplamente a defesa da executada. II) O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a possibilidade de utilização do faturamento como base de cálculo da taxa de fiscalização e controle dos serviços de transporte intermunicipal de passageiros. III) Considerando que o procedimento efetuado pelo Fisco goza de presunção de legitimidade, cabia ao recorrente demonstrar a nulidade dos autos de lançamento, ônus do qual não se desincumbiu. IV) Correta a fixação de honorários advocatícios no percentual de 10%, visto que a base de cálculo dos honorários é o valor dado à causa, e não o valor atualizado da causa. Da mesma forma, correta a incidência de juros sobre o valor fixado. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70082613142, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 12-12-2019)
[Grifados]
Destarte, ausente causa capaz de amparar a alegada nulidade da Certidão de Dívida Ativa e da própria execução fiscal pela ausência do procedimento administrativo, deve ser reconhecida a higidez da ação executiva.

Prescrição direta

A parte excipiente, outrossim, busca o reconhecimento da prescrição da pretensão de cobrança do crédito tributário em comento (CDA 16/09971), uma vez que ajuizada a execução fiscal somente no ano de 2019.

Sem razão.

Como é sabido, a impugnação administrativa do auto de lançamento suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN, tratando-se, pois, de causa interruptiva da prescrição, por aplicação do que dispõe o art. 174, parágrafo único, IV, do CTN.

Confira-se a jurisprudência assente do E. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO SOLVEU A LIDE À LUZ DOS DISPOSITIVOS DITOS POR VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS ATÉ A DECISÃO DEFINITIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É admitido o prequestionamento como requisito de admissibilidade para a abertura da instância especial não só na forma explícita, mas, também, implícita, o que não dispensa, nos dois casos, o necessário debate acerca da matéria controvertida, fato que não ocorreu. 2. No caso, verifica-se que inexistiu o prequestionamento da matéria relativa aos arts. 4o., 6o. e 140 do Código Fux, 4o. da LINDB, 1o. do Decreto 20.910/1932 e 1o., § 1o. da Lei 9.873/1999, de modo que não consta no acórdão recorrido qualquer menção a respeito de sua disciplina normativa, tampouco foram opostos Embargos de Declaração para tal fim. 3. Com efeito, o prequestionamento implícito é admitido para conhecimento do Recurso Especial apenas no casos em que demonstrada, inequivocamente, a apreciação da tese à luz da legislação federal indicada, o que, como visto, não ocorreu na espécie.

4. Outrossim, a conclusão levada a efeito pelo acórdão recorrido se alinha com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica (REsp. 1.113.959/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 11.3.2010).

5. É inadmissível o Recurso Especial que se fundamenta na existência de divergência jurisprudencial, mas se limita, para a demonstração da similitude fático-jurídica, à mera transcrição de ementas e de trechos de votos, assim como tampouco indica qual preceito legal fora interpretado de modo dissentâneo. Hipótese de incidência, por extensão, da Súmula 284/STF.

6. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1489571/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 18/11/2019)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATÉ DECISÃO FINAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES.

1. No julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento até seu julgamento, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal pela ausência de previsão normativa específica (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/03/2010).

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1796684/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019)
[Grifados]
Diverso não é o entendimento desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AFASTADA NA ORIGEM. CONFIRMAÇÃO. ICMS. MULTA. INFRAÇÃO FORMAL À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. Consoante define o art. 151, inc. III, do CTN, a impugnação administrativa suspende o curso do prazo prescricional, sendo certo que, enquanto perdurar o contencioso administrativo, não tem início o prazo prescricional, o qual somente passa a correr após a notificação do seu resultado, não cabendo falar em prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal por ausência de previsão normativa específica. Incidência do REsp nº 1113959/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 11.3.2010, apreciado pelo rito dos recursos repetitivos. Hipótese em que, entre a finalização do Processo Administrativo (08-07-2014) e o ajuizamento da Execução Fiscal (08-05-2017), cuja citação se operou em 12-04-2019, não houve o decurso do prazo de cinco (5) anos. Com isso, não há falar em prescrição do crédito tributário. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70083236703, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 22-04-2020)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA VINCULADA AO RICMS/RS. PRESCRIÇÃO DIRETA. INOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO OBJETO DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA PELA CONTRIBUINTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. ART. 151, III, DO CTN. TERMO INICIAL DO LAPSO PRESCRICIONAL. NOTIFICAÇÃO DO RESULTADO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. ?O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional (...).? (?ut? ementa do REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. 15/12/2009). Na espécie, embora lançado no ano de 2009, o crédito tributário descrito na CDA que aparelha a execução fiscal (ajuizada em 2017) foi constituído definitivamente apenas em 2016, após findo o processo instaurado na esfera administrativa, o que inviabiliza o decreto de prescrição. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DA LEF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A Certidão de Dívida Ativa que aparelha a presente execução fiscal preenche os requisitos do art. 2º, §§ 5º e , da Lei nº 6.830/80, permitindo a ampla defesa da parte devedora. Ademais, a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, a qual só pode ser ilidida mediante prova inequívoca, a cargo de quem aproveite a alegação de nulidade do título extrajudicial (art. 3º da LEF), ônus do qual não se desincumbiu a excipiente. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL DA CONTRIBUINTE. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA À LUZ DA DOCUMENTAÇÃO COLIGIDA AOS AUTOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 393 DO STJ. Não comportam análise no restrito âmbito de cognição da objeção de pré-executividade, manejada incidentalmente à execução fiscal, matérias que exijam dilação probatória ou teses defensivas próprias dos embargos de devedor (STJ, Súmula 393). Hipótese em que a alegação de nulidade do processo administrativo instaurado pelo Fisco não encontra respaldo em prova documental cabal e conclusiva, de sorte que o deslinde da questão desborda dos limites de discussão do incidente processual suscitado. SENTENÇA REFORMADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. RECURSO PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70083000109, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 28-11-2019)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. MULTA POR INFRAÇÃO FORMAL À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO E TERMO INICIAL. Apresentada impugnação administrativa ao crédito tributário, somente após a notificação da empresa devedora, quanto à decisão definitiva da autoridade fiscal, é que inicia a contagem do prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 174, caput, CTN, verificando-se, neste ínterim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, forte no artigo 151, III, CTN. Hipótese em que não implementada a prescrição do crédito tributário ao tempo o ajuizamento da ação, tampouco do despacho citatório, havendo previsão legal para a multa imposta, aplicada com base em o art. 11, IV, Lei nº 6.537/73 e alterações.(Agravo de Instrumento, Nº 70063324644, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 11-02-2015)
[Grifados]
Portanto, em tendo o contribuinte impugnado o auto de lançamento (fl. 10v), deve ser afastada a alegação de prescrição da pretensão de cobrança, uma vez que entre a data em que findou o processo administrativo (12/07/2016) e a data de ajuizamento da presente execução fiscal (06/12/2016), não transcorreu lapso temporal superior a cinco anos.

Desse modo, ausente causa a amparar as irresignações apresentadas pela parte excipiente, mantenho a decisão que desacolheu a exceção de pré-executividade, por seus próprios fundamentos.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.
Des. João Barcelos de Souza Júnior - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Ricardo Torres Hermann - De acordo com o (a) Relator (a).
DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70084776095, Comarca de Canoas: \NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: ADRIANA ROSA MOROZINI
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