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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
20/01/2021
Julgamento
17 de Dezembro de 2020
Relator
Leonel Pires Ohlweiler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70081083800_bb487.doc
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Inteiro Teor


LPO

Nº 70081083800 (Nº CNJ: 0080289-46.2019.8.21.7000)

2019/Cível


apelação cível. direito público não especificado. improbidade administrativa. município de encruzilhada do sul. contratação de empresa para prestação de serviços gerais, monitores e zeladores. dispensa de licitação. descumprimento de tac. superfaturamento. ausência de comprovação da prática de improbidade administrativa.

1. O Ministério Público ingressou com a presente ação, imputando aos réus a prática de atos de improbidade previstos nos arts. 9º, ?caput? e inciso II, 10, ?caput? e incisos VIII, XI, XII, e 11, ?caput? e inciso V, todos da Lei nº 8.429/92.

2. O então Prefeito Municipal, por meio de processo administrativo de Dispensa de Licitação nº 02/10, autorizou a contratação da empresa Gussil para a prestação de ?serviços gerais, monitores e zeladores?, cujo contrato emergencial foi firmado em 05.01.2010, com prazo de 180 dias.
3. Hipótese em que analisada se a conduta do Prefeito, ao autorizar a contratação emergencial, teve a intenção dolosa de descumprir o TAC firmado com o Ministério Público do Trabalho, com a finalidade de favorecer a empresa em contrato com valores dos serviços superfaturados.

4. Na situação, após uma análise dos documentos carreados ao feito, não há como se chegar à conclusão diversa daquela adotada na sentença e no parecer da Procuradoria de Justiça, no sentido da improcedência do pedido da inicial.

5. De fato, o Município firmou AC com o Ministério Público do Trabalho no início do ano de 2006. Desta data, até um pouco antes da contratação emergencial da empresa Gussil, ao que parece, vigorou o contrato com a Cooperativa de Trabalho. É evidente que o término desse contrato acabou gerando para o Município a necessidade de buscar alternativa para que os serviços públicos não sofressem interrupção. Aqui, seria possível questionar a razão do Município não ter rescindido o contrato com a Cooperativa anteriormente, com a concomitante abertura de concurso público para os respectivos cargos. Isso, todavia, não foi devidamente explorado no âmbito da ação, não servindo o mero descumprimento do TAC como conduta configuradora do agir ímprobo, mormente quando há sanções específicas no próprio instrumento firmado para o caso de descumprimento (no caso foi aplicada multa, a qual foi paga pelo então Prefeito), conforme referido pela ilustre julgadora ?a quo?.
6. Do exame da prova testemunhal produzida, não se retira qualquer elemento a confortar a tese da prática de ato de improbidade pelo descumprimento do TAC.

7. Juntamente com a prova documental, nada foi comprovado no sentido de que a dispensa de licitação foi indevida, visando favorecer a empresa Gussil em contrato com valores dos serviços superfaturados.

8. Hipótese em que no momento da contratação, o Município, não obstante o término do contrato com a Cooperativa, estava em situação de emergência, a teor do Decreto nº 2.977, de 27.11.2009, em decorrência das chuvas intensas que ocasionaram enxurradas e inundações bruscas.

9. Outro ponto importante, a afastar o possível enriquecimento ilícito e o dano ao erário, é que o contrato em questão observou, dentre os 3 (três) orçamentos apresentados, aquele que possuía o menor valor, cujos pagamentos efetuados levaram em conta as horas efetivamente trabalhadas, com a observância das retenções devidas a título de ISSQN.

10. Caso em que o alegado pagamento a maior, isto é, o possível faturamento, não foi devidamente comprovado pelo autor da ação, ônus que lhe incumbia (art. 373, I, do CPC).
11. Diante de toda a prova dos autos, sequer é possível admitir que as condutas dos demandados tiveram a intenção deliberada de violar os princípios da Administração Pública, em especial o artigo 37, ?caput?, da CF, e a própria lei de licitações, a partir de uma situação de emergência criada para justificar a contração sem o devido processo licitatório.

APELO DESPROVIDO.
Apelação Cível


Terceira Câmara Cível

Nº 70081083800 (Nº CNJ: 0080289-46.2019.8.21.7000)


Comarca de Encruzilhada do Sul

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELANTE

ARTIGAS TEIXEIRA DA SILVEIRA


APELADO

GUSSIL - INDUSTRIA, COMERCIO E PRESTACAO DE SERVICOS LTDA


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des.ª Matilde Chabar Maia.

Porto Alegre, 10 de dezembro de 2020.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a sentença proferida nos autos da ação civil pública por atos de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de ARTIGAS TEIXEIRA DA SILVEIRA e GUSSIL - INDUSTRIA, COMERCIO E PRESTACAO DE SERVICOS LTDA, nos seguintes termos:

?Diante do exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE a ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra ARTIGAS TEIXEIRA DA SILVEIRA e GUSSIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA.
Sem custas e honorários, nos termos dos artigos 17 e 18 da Lei n. 7.347/85.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.?

O Ministério Público apela (fls. 2034/2037) sustentando a reforma da sentença, uma vez que nem todas as hipóteses de improbidade estão sujeitas à demonstração do prejuízo ao erário. Menciona as condutas dos artigos 9 e 11 da LIA, bem como o previsto no art. 21, inc. I. Alude que o caso concreto não trata da hipótese de mera presunção do dano. Assevera que a não obediência ao procedimento licitatório, com a dispensa indevida, levou à contratação de proposta superfaturada, com manifesto dano ao erário público, que no caso é ?in re ipsa?. Alega, com base na Lei nº 4.717/65, que são atos lesivos ao patrimônio (erário), quando o ato administrativo importa na violação da lei, no caso a Lei nº 8.666/93. Assevera ser dispensável a necessidade de prova efetiva para a configuração do ato que causa prejuízo ao erário, visto que constatada a indevida contratação de pessoa jurídica, além da remuneração pelos serviços terceirizados ser superfaturada. Afirma que o contrato administrativo firmado com a empresa Gussil é eivado de irregularidade, em total desacordo com o previsto na lei de licitações, e com o pagamento de valores superiores ao de mercado (quase o dobro do valor pelos mesmos serviços dos contratos utilizados como parâmetro). Alega que o Município havia firmado no ano de 2006 um TAC com o Ministério Público do Trabalho, a fim de se abster de contratar mão de obra terceirizada para prestar serviços ligados às atividades fins, o que foi descumprido pelo réu Artigas. Sustenta que o parecer opinativo da Procuradoria Jurídica, ao alertar o Chefe do Executivo da irregularidade, com menção à manifestação do TCE, é mais uma prova do dolo. Alega a violação dos procedimentos da lei de licitações, cuja situação não está prevista como dispensa, bem como dos princípios da Administração Pública, sobretudo a legalidade e impessoalidade. Menciona ser inequívoco que o Prefeito agiu com dolo ao firmar, depois de alertado, o Contrato nº 005/2010, permitindo o desfalque de recursos públicos, cuja conduta está perfeitamente enquadrada no art. 10 da LIA. Aduz que, no mínimo, o Prefeito agiu com culpa. A empresa Gussil, por sua vez, agiu de má-fé, porquanto formulou proposta incluindo encargos que sabia ou deveria saber ser da sua única responsabilidade de adimplir, onerando indevidamente o contrato, em afronta à Lei nº 8.666/93. Por consequência, angariou recursos públicos, como contrapartida, que não lhe eram devidos, em razão do superfaturamento. Requer a reforma da sentença para condenar os réus na forma dos artigos 9º, ?caput? e inciso II, 10, ?caput? e incisos VIII, XI, XII, e 11, ?caput? e inciso V, todos da Lei nº 8.429/92, em virtude de ato de improbidade administrativa por irregularidades em licitação para a contratação de prestação de serviços de pessoal, por inobservância da Lei nº 8.666/1993, assim como pelo superfaturamento de valores na contratação direta com particular, nas sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/1992.
A apelada Gussil apresentou contrarrazões, fls. 2040/2049, sustentando, preliminarmente, a atipicidade da sua conduta. Alega que não tem conhecimento dos motivos e fundamentos que levaram a autoridade municipal a abrir a licitação, cuja necessidade da contração é assunto que compete apenas ao Município. Assim, em relação à licitação, não lhe pode ser atribuída qualquer responsabilidade. A prova testemunhal não comprova a participação da empresa na elaboração da licitação. Alude que, mesmo comprovada a situação do preço estar acima do de mercado, isso, por si só, não demonstra a existência de ilicitude. Defende que a entidade de direito privado não tem limitação de preços quando participa de licitação. Ausente a prova de qualquer combinação entre a empresa e o administrador, é parte ilegítima para o feito. No mérito, alega que, para um preço ser considerado superfaturado, deve existir um parâmetro (dois contratos semelhantes), o que não existe nos autos. Menciona ser necessária a diferenciação entre custo total e remuneração do funcionário, a afastar a alegação de superfaturamento. Alude que o contrato era por hora efetivamente trabalhada, ocasião em que pagava ao funcionário o piso da categoria, correspondente a 220 horas mensais, e recebia da contratante somente as horas trabalhadas, como exemplificado pelo documento da fl. 153 (o funcionário Edson, embora tenha recebido por 220 horas, trabalhou 168 e a empresa recebeu do Município pelas 168 horas). Em tal espécie de contrato, o risco é muito maior do que num contrato por preço fixo, pois a empresa, embora saiba o seu custo, não tem ideia de qual será o faturamento. A apelada rechaça a alegação de que repassou custos que seriam seus para o Município. Defende que na formação do custo total (planilha), a empresa deve contabilizar tudo, o que é diferente de transferir o pagamento. Caso não leve em conta os impostos e obrigações trabalhistas, que são a maior parte das despesas, como fará o pagamento posteriormente? Assevera que esta forma de planilha de custo é a adotada pelo próprio Ministério Público, conforme edital de pregão eletrônico juntado aos autos com a contestação. Com relação ao ISS, alega que, no pagamento das faturas, tal tributo era retido. A prova do superfaturamento, portanto, não foi comprovada nos autos, tendo o autor deixado de requerer a realização de perícia contábil. Requer o desprovimento do apelo.
O apelado Artigas igualmente apresentou contrarrazões, fls. 2050/2056, ocasião em que reiterou os termos da contestação e das alegações finais. Aduz que a dispensa de licitação foi realizada de forma adequada, tendo sido apresentados três orçamentos pelas empresas prestadoras dos serviços. Menciona que a Administração necessitava dar continuidade ao serviço público em razão do rompimento dos serviços cooperativados. A melhor proposta foi a apresentada pela Gussil, empresa que à época tinha contrato com o Ministério Público, a presumir a sua idoneidade. Destaca que a sentença reconheceu a legalidade da contratação, uma vez que o Município estava em situação de emergência (doc. de fl. 747). Nega a existência de superfaturamento, tendo a sentença concluído que o autor comparou contratos firmados pelo Ministério Público com a mesma empresa, mas que não possuem qualquer semelhança. Menciona a situação do contrato ter sido firmado por horas trabalhadas. Tece considerações a respeito da situação de emergência enfrentada pelo Município, além do fato do Prefeito não ter firmado o TAC, inexistindo dolo ou mesmo culpa agir do réu a autorizar a condenação postulada. Requer o desprovimento do apelo.

Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, por meio do parecer (fls. 2059/2068) lançado pelo Procurador de Justiça Eduardo Roth Dalcin, manifestou-se pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.

VOTOS

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

I ? PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

O apelo é tempestivo e está isento de preparo em virtude de lei. Presentes os demais pressupostos, conheço do recurso.

II ? MÉRITO.

O Ministério Público ingressou com a presente ação, imputando aos réus a prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º, ?caput? e inciso II, 10, ?caput? e incisos VIII, XI, XII, e 11, ?caput? e inciso V, todos da Lei nº 8.429/92, postulando a aplicação das sanções do art. 12, incisos I, II e III.
A Previsão Legal dos Atos de Improbidade Administrativa

No intuito de bem dimensionar a questão, destaca-se o artigo 37, ?caput?, e § 4º, da Constituição Federal, segundo o qual:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Trata-se de importante dispositivo constitucional, cuja finalidade, dentre outras, é assegurar o exercício das competências administrativas de acordo com padrões institucionalizados de moralidade, de decoro, ética e probidade, como bem destaca Juarez Freitas ao examinar a moralidade administrativa:

?Segundo tal princípio constitucional, estão vedadas condutas eticamente transgressoras do senso moral médio superior da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência ou leniência. Exige-se a ?atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.
?

Na mesma linha refere Marino Pazzaglini Filho sobre a probidade administrativa:

?O princípio da probidade administrativa, resultante dos princípios constitucionais basilares da legalidade e moralidade, significa, como já ressaltado, que o agente público, no desempenho de suas funções, tem o dever jurídico de agir com honestidade, decência e honradez, movido sempre e exclusivamente pela concreção dos fins de interesse público da Administração a que está vinculado.?

Para fins de análise do caso concreto, é importante mencionar os seguintes dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

...

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Os artigos da lei de improbidade em que os demandados foram incursos pelo autor da ação (arts. 9º, ?caput? e inciso II, 10, ?caput? e incisos VIII, XI, XII, e 11, ?caput? e inciso V, todos da Lei nº 8.429/92), referem o seguinte:

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

...

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

...

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)
...
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

...
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

...

V - frustrar a licitude de concurso público;

No tocante aos atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), é crível admitir que esta é a modalidade mais grave e ignóbil, pois contempla o comportamento torpe do agente público no desempenho de suas funções de forma desonesta e imoral
. Quanto ao sujeito ativo do tipo, Marcelo Figueiredo
alude que pode ser o ?agente público (sentido amplo) ou o terceiro (particular que induz ou concorra para a prática do ato de improbidade)?.
Relativamente aos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário (art. 10), Arnaldo Rizzardo
leciona que a lesão, sem a qual não se dá a configuração da espécie, importa em perda patrimonial, ou em ofensa à integridade do patrimônio público econômico, por ato comissivo ou omissivo do agente. Acarreta a redução ilícita de valores patrimoniais através de várias condutas, como malversação, desperdício, indevida aplicação, apropriação de bens e valores, dissipação, destruição e demolição. Há um ato voluntário dirigido para lesar, e, por isso, desonesto; ou um ato culposo, causado, neste caso, por desleixe, falta de cuidado, negligência no cumprimento das obrigações, descontrole administrativo.
Já em relação aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, Marcelo Figueiredo
alude que: ?Infringe o dever de honestidade o agente que mantém conduta incompatível com a moralidade administrativa. Infringe o dever de imparcialidade aquele que atenta contra a impessoalidade. Infringe a legalidade o agente que não age rigorosamente segundo a lei (sentido amplo) ? ?administrar é aplicar a lei de ofício?. Desleal é o agente que infringe um desdobramento do princípio da moralidade. Pode ser desleal de várias formas: revelando fatos ou situações reservadas ao âmbito da Administração (incisos III e VII), induzindo em erro, no exercício de suas atividades, as instituições a que serve.?
Outrossim, aspecto fundamental para que a conduta do agente possa ser sancionada pela Lei nº 8.429/92 é o elemento subjetivo. Para Emerson Garcia, esse elemento subjetivo que deflagrará este elo de encadeamento lógico entre vontade, conduta e resultado, com a consequente demonstração da culpabilidade do agente, poderá apresentar-se sob duas únicas formas: o dolo e a culpa.

A ?jurisprudência em teses? do STJ, na sua Edição nº 38 (Direito Administrativo ? Improbidade Administrativa I) traz o seguinte entendimento:

1) É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo- se a presença de dolo nos casos dos arts. e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.
A Situação Concreta dos Autos
Como se vê dos autos, o Ministério Público da Comarca de Encruzilhada do Sul instaurou inquérito civil para apurar possível contratação irregular da empresa Gussil pelo Município, imputando aos réus a prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º, ?caput? e inciso II, 10, ?caput? e incisos VIII, XI e XII, e 11, ?caput? e inciso V, todos da Lei nº 8.429/92.

Com efeito, para o exame da improbidade administrativa, deve-se destacar a existência da denominada antijuridicidade administrativa e suas espécies. Trata-se de referência mais abrangente e capaz de englobar as ações/omissões que importam na negação da conduta devida como dever jurídico previsto no texto normativo. A antijuridicidade normativa, portanto, no mínimo refere-se: a) ao ilícito meramente administrativo; b) à nulidade; c) ao ilícito disciplinar e c) à improbidade administrativa.

São espécies de violação de princípios ou regras de Direito Administrativo, cujo tipo, bem jurídico violado e elementos subjetivos, determinam a configuração da respectiva antijuridicidade. Como alude Daniel Ferreira, ilícito administrativo é o ?comportamento voluntário, violador da norma de conduta que o contempla, que enseja a aplicação, no exercício da função administrativa, de uma direta e imediata consequência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo.
?

Assiste razão à posição doutrinária e jurisprudencial adotando o entendimento segundo o qual nem toda antijuridicidade/ilegalidade configura improbidade administrativa, bem como que as meras irregularidades administrativas, por si só, não caracterizam improbidade. No âmbito da teoria da antijuridicidade administrativa, os atos de improbidade são específicos de ações/omissões mais gravosas, que ofendem bem jurídicos relevantes e relacionadas com os indicativos de honestidade, imparcialidade e lealdade.

Nos esclarecimentos prestados à Promotora de Justiça, fls. 30/31, o então Prefeito Municipal referiu que no contrato de prestação de ?serviços gerais, monitores e zeladores firmado com a empresa Gussil...foi respeitado os ditames da Lei 8.666/93? e ?...Com o fim do serviço prestado por Cooperativa de Trabalho o Município viu-se necessitado a achar alternativas de contratação para seguir prestando serviços nas áreas da administração pública, e visto a necessidade urgente de prestação de serviços e sua continuidade foi determinada a realização de contratação emergencial com empresas do ramo...Foi escolhida a empresa citada em razão da mesma possuir experiência nos serviços prestados e preço abaixo das demais empresas que forneceram orçamento...?
Os documentos juntados no âmbito do inquérito civil revelam que em 17.01.2006 (fls. 98/103), antes, portanto, da contratação da empresa Gussil, o Município de Encruzilhada do Sul, representado por sua Assessora Jurídica, firmou Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público do Trabalho de Santa Maria, comprometendo-se, entre outras coisas, a ?abster-se de contratar ou manter laborando com pessoalidade e/ou subordinação para com o Município, trabalhadores contratados através de pessoas físicas ou jurídicas interpostas, inclusive cooperativas de trabalho? (Cláusula Primeira).

A documentação igualmente demonstra que o Prefeito Municipal, por meio do processo administrativo de Dispensa de Licitação nº 02/10 (fls. 128/150), autorizou a contratação da empresa Gussil, cujo Contrato Emergencial de Prestação de Serviços nº 005/2010, com duração de 180 dias, foi firmado na data de 05 de janeiro de 2010 (fls. 33/35).

Desta forma, sob a mesma ótica do que já foi examinado nos autos, tanto pela decisão de primeiro grau, quanto pelo parecer da Procuradoria de Justiça, é necessário verificar se a conduta do Prefeito, ao autorizar a contratação emergencial, teve a intenção deliberada de descumprir o TAC e de favorecer a empresa Gussil em contrato com valores dos serviços superfaturados.

Na situação, após uma análise dos documentos carreados ao feito, não há como se chegar à conclusão diversa daquela adotada na r. sentença e no parecer do Dr. Eduardo Roth Dalcin, no sentido da improcedência do pedido da inicial.

Pelo TAC firmado, o Município deveria abster-se de contratar ou manter trabalhadores (?pessoas físicas ou jurídicas interpostas?). Em ação declaratória de nulidade ajuizada perante à Justiça do Trabalho (Processo nº 0000372-98.2011.05.04.0721 ? fls. 445/467 e 930), o Município tentou, sem sucesso, anular o aludido TAC. E o que se constata a partir dos elementos dos autos, é que a Cooperativa de Trabalho contratada continuou executando os serviços ao Município até o final do ano de 2009. Com o término do contrato, o Município viu-se na necessidade de buscar alternativa para que os serviços públicos não sofressem interrupção.

No Memo. nº 001/2020, fl. 129, o Prefeito Municipal apresentou as seguintes justificativas para o requerimento de três propostas de empresas especializada na prestação dos serviços que foram objeto da dispensa de licitação: ?1) O Município em razão de inúmeros apontamentos do Ministério Público, Ministério do Trabalho e TAC firmado por essa municipalidade que coíbe o uso do serviço feito por cooperativas de trabalho NÃO RENOVOU contrato em 31.12.2009 com essa última; 2) A necessidade de prestação do serviço público de qualidade e continuidade para atendimento da população encruzilhadense;? No mesmo memorando, o Prefeito determina a realização do contrato emergencial, por até 180 dias, ?ou enquanto durar processo licitatório?, a ?Abertura de licitação para contratação de mão de obra terceirizada para atendimento de serviços usados pela municipalidade com objeto do contrato emergencial? e a ?Abertura de concurso público dentro das áreas necessitadas pela municipalidade?.

Aqui, seria possível questionar a razão do Município não ter rescindido anteriormente o contrato firmado com a Cooperativa, com a concomitante abertura de concurso público para os respectivos cargos. Isso, todavia, não foi devidamente explorado no âmbito da presente ação, não servindo o mero descumprimento do TAC a partir da contratação emergencial da empresa GUSSIL como conduta configuradora do agir ímprobo, mormente quando há sanções específicas no próprio instrumento para o caso de descumprimento (no caso foi aplicada multa, a qual foi paga pelo então Prefeito - fl. 931), conforme referido pela ilustre julgadora ?a quo?. Outrossim, consideradas as razões de apelação, é importante consignar que, mesmo as condutas do art. 11 da LIA, por violação aos princípios, não exigindo a demonstração de prejuízo ao Erário, a jurisprudência tem sido firme no sentido de que a improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo indispensável, nessa situação, a presença do agir doloso, o que não se verifica do contexto fático dos autos, em especial a circunstância de que o Prefeito tivesse a vontade deliberada de descumprir os termos do TAC. Registro, por oportuno, que o ?Parecer Opinativo/Alerta? da Procuradoria Jurídica (fls. 78/84) foi elaborado na data de 11.06.2010, posterior, assim, à contratação emergencial, elemento este suficiente para também afastar o agir voluntário ao descumprimento.

Aliás, a sentença analisou toda a prova testemunhal produzida no feito, sendo importante mencionar os seguintes depoimentos:

A testemunha Rafael Baroni de Barros, disse que, quando da contratação da empresa Gussil, era Secretário da Administração. Contou que o Município de Encruzilhada do Sul trabalhava com cooperativas de trabalho e que, em 2007, assinou um TAC se comprometendo a parar de trabalhar com as cooperativas. Afirmou que em novembro de 2009, o município decretou estado de emergência, em razão de fortes chuvas, sendo que necessitou realizar a contratação emergencial, a fim de concertar pontes, estradas e escolas. Informou que foi feito processo de dispensa de licitação e que a proposta da Gussil era a melhor. Mencionou que o gasto mensal com a empresa era de aproximadamente R$ 100.000,00, sendo que o pagamento da empresa era de acordo com as horas trabalhadas. Referiu que o TAC não foi firmado pelo Prefeito e que ingressaram com uma ação para anular o referido TAC, mas sem êxito. Explicou que entre a assinatura do TAC e cessação do uso do serviço cooperativado, o município utilizou-se dos serviços, uma vez que teve que realizar concursos, pois não havia como cessar imediatamente, sendo que o Prefeito fez um acordo com o Ministério Público e pagou uma multa. Esclareceu que no contrato feito com a Gussil, exigia-se que todos os funcionários trabalhassem com carteira assinada, com direito a 13º e férias, bem como, quando da rescisão do contrato, houve aviso prévio, sendo que as contas do município foram aprovadas pelo TCE. Pontuou que o único apontamento do TCE em relação ao contrato com a Gussil, foi para inclusão do gasto com o pessoal no índice de despesas da folha do município. Aduziu que houve o contrato emergencial, de janeiro a junho do mesmo ano, sendo que não foi aberto processo de licitação e que, depois do encerramento do contrato, houve concurso para provimento de cargos, especialmente na área de serviços gerais. Aludiu que o decreto de emergência se deu em novembro e o contrato emergencial foi no início de janeiro, sendo que consideram que a empresa Gussil fosse idônea, pois possui contrato com o próprio Ministério Público.

...

Celso José Lino de Souza, compromissado, declarou que foi Secretário de Obras do município de 2005 a 2012 e que no final do ano de 2009, houve muita chuva, causando danos em ruas, estradas, pontes, casas etc. Disse que, nesse período, o município buscou auxílio do exército, em Cachoeira do Sul, sem êxito. Informou que sua Secretaria utilizou os serviços da empresa Gussil, cerca de 20 pessoas, visto que o município em situação de emergência. Referiu que os problemas em razão das enchentes eram documentados e remetidos à Secretaria da Administração. Mencionou que a empresa foi contratada nesta época de emergência, entre 2009 e 2010, sendo que os trabalhadores (serviços gerais) concertavam estragos em ruas, telhados de escolas e bueiros entupidos.

Antônio Olmiro Alves de Souza, compromissado, referiu que foi Secretário da Fazenda de 2005 a 2012. Disse que o gasto com a empresa Gussil foi de R$ 997.000,00 em 06 meses de contrato, aproximadamente, R$ 160.000,00 mensais. Afirmou que o orçamento municipal para o ano de 2010 foi de aproximadamente 38 milhões e a receita corrente líquida foi de aproximadamente 31 milhões. Mencionou que, em 2010, a folha de pagamento dos servidores do município foi de 13.600.000,00, em 13 meses, pouco mais de 1 milhão por mês. Informou que o contrato com a empresa Gussil era um contrato ?até um limite?, sendo que o município demandava os serviços de acordo com as necessidades e que o valor total do contrato não era empenhado. Declarou que a situação de emergência vivida pelo município afeta a economia do município, diminuindo a arrecadação e aumentando os gastos, bem como, no período, a arredação do município já estava diminuindo devido a isenção de impostos pelo Governo Federal.

O informante Fernando Leo de La Rue, referiu que a empresa Gussil possuía um contrato com o município de Encruzilhada do Sul, com previsão de pagamento por hora efetivamente trabalhada. Informou que a empresa também possuía um contrato com o Ministério Público, o qual era por preço fixo. Explicou que um contrato por preço fixo há um número determinado de pessoas e estão previsto os custos exatos do contrato, já no contrato por hora efetivamente trabalhada, não há como prever quantas horas serão trabalhadas, sendo que, por exemplo, tratando-se de atividade externa, se chover uma semana, fica-se sem trabalhar. Acrescentou que as pessoas são contratadas com carteira assinada e, mesmo que não trabalhem a empresa paga os salários, mesmo que não tenha recebido do município. Falou que o município paga somente as horas efetivamente trabalhadas. Mencionou que o contrato com o município de Encruzilhada do Sul é completamente diferente do contrato existente com o Ministério Público.

A testemunha Josse da Mota de Souza, disse que foi assistente administrativa da empresa Gussil, de 2009 a 2011. Explicou que um contrato por preço fixo é aquele em se orça um valor e a empresa recebe exatamente o valor que está orçado no contrato, já um contrato por hora trabalhada é aquele em que a empresa recebe somente o valor das horas que realmente foram trabalhadas. Referiu que o contrato da empresa Gussil com o Ministério Público é um contrato por preço fixo. Aduziu que não é possível comparar com contrato por preço fixo com um por hora trabalhada, porque o contrato por hora trabalhada depende do que foi trabalhado. Mencionou que o Estado do Rio Grande do Sul indeniza vale-transporte e vale-alimentação, de modo que tais valores não constam no contrato com o Ministério Público, o que não ocorre com as prefeituras. Esclareceu que os funcionários são registrados em 220 horas, de modo que recebem de acordo com o registro. Falou que a empresa recebe da prefeitura somente os valores referentes as horas efetivamente trabalhadas, sendo o contrato por hora de maior risco para a empresa. Asseverou que a empresa Gussil possuía um contrato de 5 anos com o Ministério Público, sendo que este foi estendido por mais 01 ano, visto que não havia sido completado o processo de licitação pelo Ministério Público. Afirmou que contratações emergenciais quando não completadas as licitações é uma prática comum.?

Ou seja, da leitura da prova testemunhal, não se retiram elementos suficientes a confortar a tese da prática de ato de improbidade pelo descumprimento do TAC.

Além disso, juntamente com a prova documental, inexiste comprovação de que a dispensa de licitação foi indevida, visando favorecer a empresa Gussil em contrato com valores dos serviços superfaturados.

Ve-se dos autos que no momento da contratação, o Município, não obstante o término do contrato com a Cooperativa, estava em situação de emergência, a teor do Decreto nº 2.977, de 27.11.2009 (fls. 747/749), em decorrência das chuvas intensas que ocasionaram enxurradas e inundações bruscas. Tal elemento é importante e deve ser contextualizado para fins de análise dos possíveis atos de improbidade, ainda que não tenha constado, inicialmente, como justificativa para a contratação da empresa Gussil com dispensa de licença.

Outro ponto importante, a afastar o possível enriquecimento ilícito e o dano ao Erário, é que o contrato em questão observou, dentre os 3 (três) orçamentos apresentados, aquele que possuía o menor valor, cujos pagamentos efetuados levaram em conta as horas efetivamente trabalhadas, com a observância das retenções devidas a título de ISSQN.

Assim, o valor referido pelo autor da ação como sendo o do contrato (2.985.000,00 - dois milhões novecentos e oitenta e cinco mil reais), nada mais é do que uma estiva de montante máximo, tendo os pagamentos, conforme os empenhos e notas fiscais juntados, ficado muito aquém disso. Como ressaltou o juízo de origem, ?em que pese o contrato firmado entre o município e a empresa ré se refira a três cargos (serviços gerais, monitores e zeladores), o município somente empenhou valores referentes às horas trabalhadas para o cargo de serviços gerais, totalizando R$ 997.234,34?.
Neste aspecto, tenho que o alegado pagamento a maior, isto é, o possível superfaturamento, não foi devidamente comprovado pelo autor da ação, ônus que lhe incumbia (art. 373, I, do CPC). Aliás, intimado no decorrer do feito, o Ministério Público peticionou informando ?que não possui mais provas a produzir? (fl. 1.084).

Ademais, como ressaltado na sentença: ?...o Ministério Público utilizou como parâmetro para análise dos valores existentes no contrato firmado com a empresa ré, contratos que não guardam semelhança com o contrato da presente ação, visto que se trata de outro tipo de contratação que não por hora trabalhada, utilizando-se de contrato da empresa Gussil com o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul e com o Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio Grande do Sul. O município réu, por sua vez, trouxe aos autos contratos de outros municípios, demonstrando que os valores pactuados no contrato com a empresa Gussil não extrapolam ao que é pago para esse tipo de contrato na região.?
Portanto, diante de toda a prova dos autos, sequer é possível admitir que a condutas dos demandados tiveram a intenção deliberada de violar os princípios da Administração Pública, em especial o artigo 37, ?caput?, da CF, e a própria lei de licitações, a partir da situação de emergência criada para justificar a contração sem o devido processo licitatório. Assim, o recurso de apelação não merece provimento, porquanto não logrou êxito em infirmar os fundamentos da sentença de improcedência, a qual merece ser mantida. Outro, aliás, como já referido, não foi o entendimento do Ministério Público nesta instância, cujo trecho do parecer peço vênia para transcrever, agregando-o ao voto:

?Em relação ao prejuízo ao erário, não há nos autos elemento indicativo da sua existência, que poderia ser caracterizado pela abusividade do preço mensal, pela não prestação dos serviços, pelo superfaturamento, etc.

Ao contrário, o agente público estava diante de situação de emergência, demonstrada por meio do Decreto nº 2.977, de 27-11-1009, que declarou situação de emergência no município de Encruzilhada do Sul, decorrente das chuvas intensas que ocasionaram enxurradas e inundações bruscas, embasando a justificativa apresentada pelo ex-prefeito, consubstanciada na ?não interrupção dos serviços públicos prestados, principalmente em relação à coleta de lixo, limpeza urbana, recuperação do sistema viário, manutenção de serviços de apoio em escolas e postos de saúde em razão do período do não trabalho com o serviço Cooperativado até realização do concurso público.?

Ademais, a contratação privilegiou o menor dos três orçamentos apresentados por empresas privadas (vide fls. 601/605), e previu expressamente na Cláusula Terceira ?o valor total estimado deste contrato é de até R$ 2.985.000,00 (dois milhões novecentos e oitenta e cinco mil reais), sendo o valor mensal estimado de até R$ 497.500,00 (quatrocentos e noventa e sete mil e quinhentos reais)? ? fls. 33/35 -, ou seja, o valor total apontado é mera estimativa de valor máximo, porquanto os empenhos e notas fiscais acostados aos autos (fls. 151/419) comprovam o pagamento de valores inferiores, referente somente às horas trabalhadas, e observadas as devidas retenções de ISSQN.

Por ocasião das manifestações prévias e contestações, os réus indicaram que pelo período total de prestação de serviço (6 meses), foi paga pelo Município à contratada a importância de R$ 997.234,34 (média mensal de R$ 166.205,72), valores não impugnados pelo Ministério Público, o que, presumem-se corretos.

Com efeito, eventual pagamento a maior (superfaturamento) deveria ter sido demonstrado de forma segura, mediante perícia contábil realizada a partir do cruzamento das notas fiscais e empenhos existentes nos autos, prova não requerida pelo autor neste feito.

No que pertine à alegação de descumprimento pelo agente público do Termo de Ajustamento de Conduta, firmado no ano de 2006 com o Ministério Público do Trabalho (fls. 98/103), no sentido de se abster de contratar mão de obra terceirizada para prestar serviços vinculados as suas atividades fins, verifica-se que referido TAC foi objeto de ação declaratória de nulidade junto a Justiça Trabalhista (processo nº 0000372-98.2011.05.04.0721 ? fls. 445/467 e 930), e no qual foi proposto acordo (fl. 931). Ademais, como bem apontado pelo juízo a quo, o descumprimento do TAC, por si só, não configura ato de improbidade administrativa, e seu descumprimento acarreta na incidência da penalidade (multa) prevista no próprio instrumento.
Portanto, não houve dolo (intenção direta) de causar lesão ao erário público. Ainda assim, admitido o elemento subjetivo da culpa no caso do artigo 10 da LIA, é preciso destacar que esta deve ser grave, de modo que a conduta, em si, configure uma improbidade e não mera irregularidade.

Com efeito, não há elemento probatório indicativo nos autos de que os demandados, culposamente, criaram uma situação emergencial para causar prejuízo ao erário. Há de se reconhecer que a lei, em regra, cria uma situação ideal no agir dos agentes públicos, compondo-se uma sucessão de vontades para gestão daquilo que se denomina vontade da Administração (teoria do órgão). Entretanto, esta situação ideal nem sempre encontra eco na realidade, seja por deficiências materiais ou pessoais. É aqui que se separam as ações ímprobas das meramente ilegais.

Conclui-se, portanto, da análise dos documentos juntados nos autos, das declarações das testemunhas e dos argumentos articulados nas manifestações escritas dos réus, que inexistem indícios mínimos da prática de atos em prejuízo ao erário, dolosos ou culposos, suficientes à incidência do tipo ímprobo do artigo 10 da Lei nº 8.429/92.

Resta, ainda, a prática dolosa (elemento subjetivo) de atentado contra os princípios da Administração Pública (artigo 11).

Na prova testemunhal produzida em juízo, bem como na prova documental previamente coletada, a partir do exame das condutas praticadas pelos réus, verifico não haver qualquer elemento indiciário a apontar o desejo deles em violar os princípios da Administração Pública (vide, em especial, artigo 37, caput, da CF) a partir da criação ficta de uma situação de emergência a justificar a contração sem o devido processo de licitação.

Neste contexto, na ausência dos correspondentes elementos subjetivos (dolosos ou culposos) necessários à tipificação da conduta ímproba, mostra-se correta a sentença de improcedência.?
Portanto, pelas razões acima alinhadas, nego provimento ao apelo.
IV ? DISPOSITIVO.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo a sentença de improcedência do pedido inicial.

Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Matilde Chabar Maia - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70081083800, Comarca de Encruzilhada do Sul: \NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: CLEUSA MARIA LUDWIG
? O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 87.

? Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 43.

? PAZZAGLINI Filho, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 43.

? Probidade Administrativa. Comentários à Lei 8.429/92. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2000, p. 67.

? Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. 2ª ed. 2012, p. 469.

? Ob. cit., p. 105.

? Ob. cit., p. 401.

? Sanções Administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 63.

? Colaciono, ilustrativamente, os seguintes precedentes do STJ:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE EM PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. [...] III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que \a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10\ (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; STJ, REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; STJ, AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1397590/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 05/03/2015) (GRIFEI)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ENGENHEIRO, COM PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, EM RAZÃO DE ENTENDER-SE SINGULAR O SERVIÇO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUI PELA NECESSIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, MAS CONSIGNA A DESNECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO E DO PREJUÍZO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO ATO IMPROBO. [...]3. O STJ tem externado, pacificamente, que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo \indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AIA n. 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011). Nessa linha, não se sustenta a condenação dos recorrentes, seja pelo art. 10, seja pelo art. 11, da Lei n. 8.429/1992. 4. Recurso especial provido. (REsp 1237583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 02/09/2014) (GRIFEI)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 23, I, DA LEI 8.429/1992. REELEIÇÃO. TERMO INICIAL ENCERRAMENTO DO SEGUNDO MANDATO. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO CULPA CARACTERIZADA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. [...]. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. Isso porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. [...] Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 161.420/TO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014)





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