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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 70056860414 RS
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Publicação
Diário da Justiça do dia 18/03/2014
Julgamento
19 de Dezembro de 2013
Relator
Jayme Weingartner Neto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70056860414_f2d56.doc
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Inteiro Teor


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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






JWN

Nº 70056860414 (Nº CNJ: 0410668-04.2013.8.21.7000)

2013/Crime

          APELAÇÃO CRIME. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PRESENTE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE VERIFICAÇÃO PERIÓDICA ANUAL VENCIDA. NÃO COMPROVAÇÃO. Tem-se que calibração e verificação são conceitos distintos e que o objetivo principal da verificação é a manutenção da confiança no resultado da calibração, até que nova calibração seja efetuada. A presunção de legalidade dos atos administrativos abarca o manejo de perícia a que serão submetidos os administrados. Se irregular, deve a defesa, concretamente, apontar tal circunstância, com a respectiva comprovação. Nesta linha, a prova de que o equipamento não estava de acordo com a resolução do CONTRAN é matéria a ser demonstrada pela defesa. Precedente do STF, a sedimentar a necessidade de prova pela defesa da alegação de irregularidade do aparelho do etilômetro. A prova carreada aos autos é suficiente para embasar o juízo de condenação, pois o apelante foi submetido a teste do bafômetro, o qual atestou que o condutor encontrava-se embriagado. O aparelho utilizado estava em consonância com o disposto na Resolução 206/2006 do CONTRAN. Não há, portanto, mácula na materialidade delitiva.

          abolitio criminis afastada. alteração da capacidade psicomotora.

          A alteração realizada pela lei nº 12.760/2012 no artigo 306 do Código de Trânsito não operou abolitio criminis, tornando atípica a conduta praticada pelo réu, porque anterior a 20 de dezembro de 2012. O fato praticado pelo réu, e pelo qual foi denunciado, continua taxativamente proibido e não é, por expressa disposição legal, “completamente diferente” daquele enunciado pelo caput do art. 306, em sua novel versão. A conduta praticada pelo denunciado, numa adequada aplicação do princípio da legalidade, via interpretação teleológica que se conserva estritamente dentro do março legal do dispositivo, continua taxativamente proibida, vez que o legislador foi expresso e literal ao consignar que a conduta prevista no caput do artigo 306 – conduzir veículo automotor com capacidade motora alterada em razão da influência de álcool (caso mais comum) – constata-se por (§ 1º) concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue (inciso I) ou [conjunção alternativa] sinais que a indiquem (inciso II). Afigurando-se, in casu, mais benéfica para o réu, a lei nº 12.760/2012 deve retroagir para possibilitar análise do contexto probatório, tanto para eventual demonstração da defesa de que a concentração de álcool achada em teste não significou alteração da capacidade psicomotora, quanto para ajustes tópicos quando a peculiaridade fática conduza a dúvida razoável em relação ao elemento normativo do caput. No caso concreto, não se pode afastar, a priori, demonstrativo da materialidade do delito no documento de fl. 08 dos autos.

          Prestação pecuniária. Deve se adequar às condições econômicas do acusado. No caso, ausente fundamentação para a fixação acima do mínimo, deve ser operada a redução.

          RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA.

Apelação Crime Terceira Câmara Criminal
Nº 70056860414 (Nº CNJ: 0410668-04.2013.8.21.7000) Comarca de Santa Rosa
MAURO SERGIO IZOLAN APELANTE
MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, prover parcialmente o recurso para reduzir a prestação pecuniária.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nereu José Giacomolli (Presidente e Revisor) e Des. João Batista Marques Tovo.

Porto Alegre, 19 de dezembro de 2013.

DES. JAYME WEINGARTNER NETO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra JEFERSON DA SILVA, dando-o como incurso nas sanções dos artigos 305 e 306, ambos do Código de Trânsito, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

          No dia 27 de junho 2011, por volta das 15h, na BR 472, Km 151, em Santa Rosa/RS, o denunciado Mauro Sérgio Izolan conduziu veículo automotor, estanco com concentração de álcool por litro de sangue superior a 06 (seis) decigramas.

          Na ocasião, o denunciado Mauro Sérgio Izolan, na direção do veículo VW/Golf, ano/modelo 2000, placas DBK – 4686, transitava na Rodovia supramencionada, no sentido Santa Rosa/Três de Maio, quando perdeu o controle do automóvel, saiu da pista de rolamento e colidiu contra uma árvore.

          Na sequência, Policiais Rodoviários Federais foram acionados para tender a ocorrência, ocasião em que os envolvidos no acidente foram levados ao Hospital Vida & Saúde de Santa Rosa. O denunciado Mauro Sérgio Izolan, submetido ao teste do etilômetro, apresentou 9,5 dg/l (nove e meio decigramas de álcool por litro de sangue), sendo constatada a embriaguez, conforme fls. 10 e 29 do inquérito policial.

          Ato contínuo, foi dada voz de prisão em flagrante ao denunciado.

          Revela notar que os caroneiros Luizir Izolan, Metilde Santos Izolan e Eider Izolan, apesar de terem sofrido lesões corporais, não manifestaram interesse em representar criminalmente contra o denunciado.

A denúncia foi recebida em 24 de agosto de 2010 (fl. 94).

Após regular instrução, sobreveio decisão de procedência da ação penal para condenar Mauro Sérgio Izolan como incurso no artigo 306, “caput”, da Lei 9.503/97, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) meses de detenção, à suspensão da habilitação para conduzir veículo automotor pelo período de 06 (seis) meses, bem como a pena de multa de 10 (dez) dias multa. Substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 234/240).

Irresignado, o réu busca a reforma da decisão. Em preliminar, aduz a nulidade do teste do etilômetro. No mérito, sustenta que conduzia o veículo sem gerar perigo de dano. Alega a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Alternativamente, busca a redução da prestação pecuniária (fls. 242/247).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 249/254).

Nesta instância, o Dr. Procurador de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 263/264).

É o relatório.

VOTOS

Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

Inicialmente, no tocante à calibração do etilômetro calha destacar que calibração e certificação/verificação são conceitos diferenciados.

A calibração é considerada pelo Inmetro1 como o “conjunto de operações que estabelece, em condições específicas, a correspondência entre o estímulo e a resposta de um instrumento de medir, sistema de medição ou transdutor de medição”.

Já a verificação é tida como o “conjunto de operações, compreendendo o exame, a marcação ou selagem e (ou) a emissão de um certificado e que constate que o instrumento de medir ou medida materializada satisfaz às exigências regulamentares”. Na prática, ainda segundo informações obtidas no site do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia, o objetivo principal da verificação é a manutenção da confiança no resultado da calibração, até que nova calibração seja efetuada.

Esta verificação, nos termos da Resolução 206/2006 do CONTRAN, deve ser realizada pelo INMETRO ou pelo RBMLQ, justamente para aferir a necessidade de nova calibração no instrumento. Nos termos da referida resolução, o medidor deve observar quatro requisitos: a) aprovação do modelo pelo INMETRO; b) aprovação na verificação periódica inicial realizada pelo INEMTRO ou RBMLQ (a já referida calibração inicial); c) ser aprovado na verificação periódica anual realizada pelo INMETRO OU RBMLQ e d) ser aprovado em inspeção em serviço ou eventual, conforme determina a legislação metrológica vigente.

Os feitos levados a julgamento por esta Câmara têm demonstrado que vários são os modelos de etilômetros utilizados pela Brigada Militar, os quais passam, necessariamente pela aprovação do INMETRO e pela verificação periódica inicial/calibração (circunstância visível em alguns modelos, v.g. Dräger, que traz no espelho do teste o número da Portaria do INMETRO e do DENTRAN). A verificação anual vem estampada nos extratos de alguns etilômetros. Entretanto, a data lançada obedece a lógica da validade da verificação efetuada anteriormente, ou seja, realizada a verificação no aparelho, o espelho do exame reflete a data limite de validade da verificação, que obedece ao interregno de um ano.

Cabe destacar que a Resolução não disciplina nem uniformiza os modelos e/ou extratos dos etilômetros, tanto que as informações apresentadas são diferentes de acordo com o modelo utilizado.

Nessa senda, cabe destacar que nos autos da apelação nº 70051179323, de relatoria do Des. João Batista Marques Tovo, consta à fl. 30 extrato de etilômetro da marca Dräger em que, salvo anotações acerca da aprovação do modelo e da calibração, não consta o momento da realização da verificação anual (nem data pretérita e nem futura). Na linha de que a ausência de data inicial de verificação no extrato do etilômetro acarreta a falta de prova de materialidade para o delito de embriaguez, tal fato determinaria a absolvição do réu.

A presunção, nestes casos, deve ser em prol da boa-fé da autoridade administrativa que, a priori, mormente em tema de intenso debate na esfera pública, deve ter tomado as cautelas necessárias no manejo de perícia a que serão submetidos os administrados. E se não o fez, deve a defesa, concretamente, apontar tal circunstância, com a respectiva comprovação.

Nesta linha, a prova de que o equipamento não estava de acordo com a resolução do CONTRAN é matéria a ser demonstrada pela defesa. Nesse sentido, recente decisão do Supremo Tribunal Federal, a sedimentar a necessidade de prova pela defesa da alegação de irregularidade do aparelho do etilômetro.

Vale a transcrição da decisão:

          EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 306 DA LEI 9.503/2007. EMBRIAGUEZ

          COMPROVADA POR MEIO DE TESTE DE ETILÔMETRO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. POSTERIOR PEDIDO DE

          TRANCAMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO EM DESCONFORMIDADE COM OS REQUISITOS REGULAMENTARES. NÃO COMPROVAÇÃO. MEDIDA EXCEPCIONAL CUJA PERTINÊNCIA NÃO RESTOU DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO PELA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA.

          I – A denúncia descreve conduta que, em tese, configura o tipo então previsto no art. 306 da Lei 9.503/1997, uma vez comprovada a embriaguez do paciente por meio de teste de etilômetro. II – Embora a impetrante tenha questionado a validade do teste de alcoolemia efetuado no paciente, aduzindo que o equipamento encontrava-se com a sua verificação periódica anual vencida, não trouxe nenhuma prova nesse sentido, nem mesmo algum documento que comprovasse tal irregularidade. III – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. IV – A jurisprudência desta Corte, de resto, em diversas oportunidades, assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, o qual se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção. V – O paciente aceitou as condições da suspensão condicional do processo sem nenhuma oposição ou questionamento quanto ao que tinha sido assentado no auto infracional ou na denúncia e, atualmente, vem cumprindo devidamente as condições elencadas no acordo entabulado.

          VI – Habeas corpus denegado. (SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 114.597 MINAS GERAIS 02/04/2013) RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI )

Extrai-se do voto do nobre Relator ponderação cristalina: “Pois bem. Embora a impetrante tenha questionado a validade do teste de alcoolemia efetuado no paciente, aduzindo que o etilômetro encontrava-se com a sua verificação periódica anual vencida, não trouxe nenhuma prova nesse sentido, nem mesmo algum documento que comprovasse tal irregularidade. Assim, não há como acolher a tese defensiva, já que presunção de veracidade do teste efetuado milita em favor do pode público, não bastando a mera alegação em contrário.” (p. 09 do acórdão citado, grifou-se).

Penso, com a máxima vênia e o maior respeito aos entendimentos diversos, que se podem revelar mais adequados ao longo do debate jurisdicional que ora se trava, que absolver, em casos como o dos autos, em face de uma alegada desconformidade formal (que sequer se comprova empiricamente) com um espelho idealizado que, ainda que talvez fosse mais completo e elucidativo, não consta de nenhuma exigência normativa, representa uma formalização abstrata do processo, a ignorar por completo as exigências de “verdade substancial” (um dos vetores do art. 566 do CPP, entre parênteses todas as dificuldade epistemológicas do conceito), delibando, até, a violação do dever de proteção que o Estado tem em relação aos direitos fundamentais, assente sua dimensão objetiva e a proporcionalidade também como vedação de proteção insuficiente.

Tenho dito que o Estado-juiz, no processo criminal do Estado democrático de direito (aliás numa definição que se aproxima do garantismo de Ferrajoli), deve verificar empiricamente (evidente que de acordo com as regras do jogo, a maioria delas de dignidade constitucional) uma hipótese acusatória formulada pelo Estado-acusação (no mais das vezes), num modo-de-ser marcado pelo contraditório e pela ampla defesa. Portanto, não deve, o Estado Constitucional, demitir-se do dever de verificação empírica da hipótese acusatória, salvo na incidência de regras cominatórias específicas.

Entendo, portanto, válida a prova produzida.

Não há falar, ainda, em inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, como o caso dos autos. Trata-se de questão já decidida pelo Supremo Tribunal Federal, o qual afastou a arguição de inconstitucionalidade do Estatuto do Desarmamento (ADI 3112, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007).

In casu, a conduta do réu é crime de perigo abstrato, não se exigindo a efetiva lesão, tampouco o perigo em concreto de lesão ao bem jurídico protegido pela norma, de modo que o delito estará consumado com a mera conduta descrita no tipo. Dessa maneira, a embriaguez ao volante, por si só, configura a prática do delito, pois o objeto jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social e, não a incolumidade física.

Nesse sentido, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento:

          “CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DO ART. 14 DA LEI 10.826/03. MUNIÇÃO INIDÔNEA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE. INEXISTÊNCIA. ARMA DE FOGO APREENDIDA SEM POTENCIAL LESIVO. MUNIÇÃO IDÔNEA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONDUTA TÍPICA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

          I. Não obstante a ausência de potencialidade lesiva da arma periciada, o porte dos cartuchos, por si só, configura a prática do delito do art. 14 da Lei 10.826/03, pois o núcleo do tipo prevê, explicitamente, que tal conduta é antijurídica, independentemente da apreensão de arma de fogo e da sua eventual capacidade de efetuar disparos.

          II. Trata-se de delito de perigo abstrato, que prescinde de comprovação do efetivo risco à paz pública.

          III. A Quinta Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o porte de munição, ou mesmo de arma desmuniciada, subsume-se ao tipo descrito art. 14 da Lei 10.826/03 (Precedentes).

          IV. Recurso especial provido, nos termos do voto do Relator.” (REsp nº. 1317471/DF, Quinta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro GILSON DIPP, julgado em 07/08/2012)

Salienta-se, ainda, a jurisprudência deste Tribunal:

          APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306, DO CTB. DESOBEDIÊNCIA. ART. 330 DO CP. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA NEGADO. 1. O réu foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 306 do CTB e art. 330 do CP, à pena de 06 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial aberto, mais pagamento de 20 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo, e suspensão do direito de dirigir veiculo automotor pelo período de 04 meses. A pena corporal foi substituída por uma restritiva de direito, consistente em prestação de serviço à comunidade. Em recurso, a defesa alega que não há provas da materialidade do delito de embriaguez ao volante, haja vista que etilômetro utilizado estava com a calibração vencida, e nem da autoria, pois se baseia exclusivamente no depoimento dos policiais militares que participaram da abordagem. Aduz, ainda, que a conduta do apelante não gerou nenhum perigo concreto. Quanto ao delito do art. 330 do CP, sustenta que não elemento que comprove que o réu tinha ciência da ordem legal e nem que tivesse o dolo de desobedecê-la. Alternativamente, requer a isenção da pena de multa. 2. Materialidade e autoria comprovadas. Provas são suficientes para demonstrar que o réu praticou o crime do art. 306 do CTB, tendo sido comprovada, por meio do teste do etilômetro, a concentração de 0,42 miligramas de álcool por litro de ar expelido dos pulmões. Ademais, os policiais relataram que ao réu estava em nítido estado de embriaguez. Do mesmo modo, mostra-se configurada a prática do crime do art. 330 do CP, uma vez que o acusado desobedeceu à ordem para que parasse o veículo. 3. A calibração do etilômetro não se confunde com a verificação, que deve ser feita anualmente, nos termos da Resolução 206/2006 do CONTRAN. No caso, a próxima verificação a ser feita no aparelho tinha previsão para data posterior a sua utilização, relatada na denúncia. 4. O delito de embriaguez no volante, mesmo após a redação dada pela Lei 12.760/2012, é de perigo abstrato, sendo que, para sua configuração, não se exige resultado ou demonstração de perigo. Precedentes. 5. A multa é preceito secundário da norma do art. 306 do CTB, não havendo previsão legal para a isenção do pagamento, ainda que se trate de réu pobre. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70055381404, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 06/11/2013)

Ademais, decisão recente do Min. Gilmar Mendes, no HC 104410 (aliás oriundo do TJRS), acrescenta importantes considerações acerca da legitimidade constitucional da antecipação de tutela, via tipificação do perigo abstrato, inclusive na linha da proibição de insuficiência e margem razoável de escolha do legislador (claro que cotejando com a ofensividade).

Não reconheço, ainda, a ocorrência da abolitio criminis em relação a fatos denunciados antes da última alteração legal. No caso dos autos, evidenciada a alteração de sua capacidade psicomotora (nova elementar típica), vez que demonstrado que conduzia veículo automotor com concentração de 0,48 mg/l.

Embora escorado no princípio da legalidade e da irretroatividade da lei penal, premissa inatacável, afasto-me do entendimento de que não alcanço é que a alteração realizada pela Lei nº 12.760/2012 no artigo 306 do Código de Trânsito tenha operado verdadeira abolitio criminis, tornando atípica a conduta praticada pelo réu, pois anterior a 20 de dezembro de 2012. Passo, por conseguinte, pelo dever de fundamentação e como sinal de profundo respeito aos argumentos colacionados, a justificar minha posição.

Por economia e evitando ao máximo o academicismo, atenho-me apenas aos pontos de discordância. Primeiro, do princípio da legalidade não se retira que toda interpretação tenha que ser estrita, ainda que de norma penal incriminadora. Segundo, a conduta praticada pelo réu, e pela qual foi denunciado, continua taxativamente proibida e não é, por expressa disposição legal, “completamente diferente” daquela enunciada pelo caput do art. 306, em sua novel versão. Terceiro, eventual tarifação de prova, cujos contornos de aplicação são discutíveis, é matéria de processo penal, que sequer estaria sujeita ao princípio da irretroatividade. Quarto, em vez de presumir arbitrariedade no critério legal inserido (desde a Lei nº 11.705/2008)– 6 decigramas de álcool por litro de sangue –, cujo ônus demonstrativo seria de quem se insurge, em face da presunção de legitimidade dos atos legislativos, parece-me mais promissor admitir prova em contrário como tese defensiva ou eventual dúvida insuperável em situações fáticas peculiares. Penso, enfim, que a conduta de conduzir veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas não é, por óbvio, atípica antes da mudança legislativa, nem depois, o que inviabiliza cogitar-se de abolitio e abre apenas uma disjuntiva (vedada a combinação de leis): se a nova lei é mais severa para o réu (gravior), não retroage; se é, de qualquer modo e em concreto, mais benéfica (mitior), então retroage e verificam-se as circunstâncias – hipótese última que, parece, já foi sufragada por esta Terceira Câmara.

Quanto ao ponto (i), trata-se de ajustar as relações entre legalidade, por um lado, pedra angular do Estado de direito e farol constitucional e de política-criminal, e, por outro, interpretação e analogia, oportuno o escorço histórico oferecido pelo ilustre Relator. As raízes iluministas arrancam do século XVIII e o cerne é simples: em prol da segurança jurídica e da previsibilidade, para o cidadão, dos comandos penais estatais (função de garantia), a descrição dos elementos essenciais do delito há de estar contida em lei em sentido formal (o que não é violado pelo reenvio normativo, como nas normas penais em branco). Materialmente, revela-se tal função de garantia pelo princípio da taxatividade ou determinação (lex certa) – e daqui se retira a proibição de analogia (numa diretriz dirigida ao julgador). O multicitado Beccaria denunciou a obscuridade das leis, pela qual falhariam em orientar a comunidade – que não conheceria com precisão os limites da conduta proibida. A taxatividade implica mandato ao legislador, que se deve abster de fórmulas excessivamente vagas ou abertas; antes, “descrever o mais exaustivamente possível a conduta proibida para ganhar em segurança jurídica”.2

Há, todavia, uma armadilha a atentar. Os iluminados próceres da legalidade, naquele então, não se puserem a questão de delimitar a fiel interpretação da lei, permitida, da analogia criadora do Direito, proibida. Pelo simples fato de que o paradigma de Montesquieu (indisputado que o barão inspirou notoriamente o marquês) assombrava. O juiz-autômato, boca da lei, nada tem que interpretar, mas apenas aplicar o comando criado pelo legislador, em silogismo lógico-matemático.3 Entretanto, superada a concepção mecanicista (impraticável, de resto, salvo no caso de cifras, datas e medidas), é dado adquirido que o “juiz sempre tem que eleger entre diversas possibilidades de significado, e essa atividade criadora que se realiza segundo determinadas regras é o que se denomina interpretação”.4

Hoje é quase intuitivo que o conteúdo de um preceito penal só é determinado, no sentido de uma “clareza excludente de dúvidas”, mediante interpretação judicial. Assim, no século XXI (como no anterior), a legalidade planta-se da seguinte maneira: “o legislador cria, com o teor literal de um preceito, um março de regulação que é preenchido e concretizado pelo juiz”. Este março é delimitado pelo sentido literal possível da linguagem textual e, dentro deste março, o juiz efetua a interpretação, “considerando o significado literal mais próximo, a concepção do legislador histórico e o contexto sistemático-legal e segundo o fim da lei (interpretação teleológica). Ademais, segundo a finalidade da lei, a interpretação pode ser tanto restritiva como extensiva”.5 Ao revés, a aplicação do direito à margem do março de regulação legal, que não está coberta pelo sentido literal possível de um preceito penal, configura analogia incriminadora e, portanto, inadmissível.

Assente, em suma, que o juiz, “dentro do março de regulação previamente fixado pelo teor literal, decide entre diversas possibilidades interpretativas”, e que não pode “conceder prioridade às suas próprias concepções político-jurídicas frente aos fins da lei, algo para o que não está legitimado”.6

Na mesma linha: “A analogia – proibida – não deve ser confundida com a interpretação analógica – permitida – e, nesta última, não se trata de completar um vazio legal, devassando o sentido de um termo ou conceito (isto é, abarcando mais condutas que as previstas em lei) senão de interpretar o significado de um elemento típico existente utilizando outro que também existe e que lhe confere sentido ou significado, fazendo uso, para tanto, de um raciocínio assentado na lógica jurídica.”.7

Neste contexto, sendo a interpretação ínsita ao processo de aplicação da lei, vale lembrar que o legislador serve-se da linguagem corrente (salvo especial necessidade técnica) “porque e na medida em que se dirige ao cidadão e deseja ser entendido por ele”, via pela qual toda pessoa “tem um acesso imediato ao mundo do Direito [deveria ter], de que necessita para poder orientar-se num ambiente social a que, justamente, pertence também a presença da ordem jurídica”.8 Daí que o sentido literal a extrair do uso linguístico serve à interpretação como uma primeira orientação e assinala, como sentido literal possível, “o limite da interpretação propriamente dita delimita, de certo modo, o campo em que se leva a cabo a ulterior atividade do intérprete”.9 Pelo que se avança à interpretação teleológica, que se conserva dentro do sentido literal possível, “de acordo com os fins cognoscíveis e as ideias fundamentais de uma regulação”.10

Ainda, interpretação estrita ou ampla tem a ver com o âmbito de aplicação mais ou menos próximo ao espaço nuclear de extensão, dentre os diferentes significados possíveis, e compreende também fenômenos da franja marginal do uso linguístico. Todavia, “transcender da franja marginal, concebida de modo tão amplo quanto possível, já não seria interpretação, tal como não o seria a exclusão daqueles fenômenos que indubitavelmente se situam no âmbito nuclear. No primeiro caso, só se poderia tratar de uma analogia; no segundo, de uma redução teleológica da lei.”.11

Aliás, o STF produziu um famoso leading case, verdadeiro paradigma quanto aos crimes de discriminação (HC nº 82.424, 17/9/2003), ao considerar o antissemitismo crime de racismo e, portanto, imprescritível. E o fez contra a expressa tese defensiva que postulava interpretação restritiva, pela qual os judeus não configurariam raça, o que livraria o réu, ao menos, da imprescritibilidade. Pois, numa interpretação extensiva, o STF debruçou-se sobre o termo racismo, para delimitar sua abrangência. Buscou compatibilizar os conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo: “Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma” – de ressaltar que se tratava de matéria penal, versando a interpretação sobre norma incriminadora (art. 20 da Lei nº 7.716/89, na redação dada pela Lei nº 8.081/90).

Com tal gramática, passo ao ponto (ii) e afirmo que a conduta praticada pelo réu, numa adequada aplicação do princípio da legalidade, via interpretação teleológica que se conserva estritamente dentro do março legal do dispositivo, continua taxativamente proibida, vez que o legislador foi expresso e literal ao consignar que a conduta prevista no caput do artigo 306 – conduzir veículo automotor com capacidade motora alterada em razão da influência de álcool (caso mais comum) – constata-se por (§ 1º) concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue (inciso I) ou [conjunção alternativa] sinais que a indiquem (inciso II). Neste preciso contexto linguístico, não vejo como se afirmar alguma lacuna, premissa da analogia que, a seu turno, estaria vedada.

Assim, pela literalidade da lei, numa interpretação leiga do sentido literal possível, nenhum cidadão brasileiro duvida de que não poderá trafegar com concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, pois tal situação denota, por disposição legislativa, estado psicomotor alterado. Percebo que o enlace textual escolhido pelo legislador no mencionado § 1º é significativo: as condutas previstas (ações humanas descritas no tipo) constatam-se pela dosimetria de álcool referida. E se há consciência potencial da ilicitude (de resto, numa atividade altamente regulada, em que é preciso permissão estatal), a finalidade político-criminal do princípio da irretroatividade, “permitir a vigência da função de motivação”,12 restaria sem substrato, motivo adicional para afastar a hipótese de abolitio. E, numa perspectiva material, longe se está de vislumbrar que a “sociedade não mais considera necessário o castigo, pelo que a nova situação deve corrigir o passado e prevalecer inclusive por sobre a coisa julgada (se já existir sentença condenatória transitada em julgado).”.13

Observo que eventual atecnia do legislador (seja heterotopia, hibridismo penal-processual ou indevida sinonímia entre os verbos constatar e presumir), no diapasão de um garantismo ideal, não chega a afastar a solução proposta do março de regulação legal, que não opera diante de um vazio normativo, mas escolhe uma possibilidade interpretativa de um elemento típico existente (capacidade psicomotora alterada, caput do art. 306), utilizando logicamente outro que também existe (concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, inciso I), mormente em face do conector das condutas expresso no § 1º da atual redação do dispositivo em comento, que vai lido literalmente na sua totalidade. Neste linde hermenêutico, não tenho como concluir que, à vista do legislado (princípio da legalidade), conduzir veículo automotor com a concentração de álcool indicada é, consoante dicção do emérito Relator, completamente diferente de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada.14

Se a constatação da “concentração igual ou superior a 6 decigramas” é (também) prova tarifada, ponto (iii), penso que se trata de outra (e relevante) questão. A presunção, em si, não é estranha ao direito penal, como nos casos de inimputabilidade dos menores de 18 anos, das peculiares situações de receptção (art. 180, § 1º e , do CP) e de estupro ficto, rectius, de vulnerável (hipótese última, bem de ver, que levantava importantes nuances típicas, que acabaram acomodadas doutrinária e jurisprudencialmente ainda antes da solução legislativa mais perfeita introduzida pelo art. 217-A do CP). Prova tarifada, de outra banda, é um capítulo da “teoria das provas”, matéria processual por excelência, sobre a qual, aliás, sequer há consenso de que descabida analogia contra o réu.15 Noutra linha, talvez paradoxalmente, a inclusão de elementos típicos tarifados, em vez de ferir o princípio da legalidade, melhor atende às exigências da taxatividade.16

Evidente, por outro lado, que não há superposição normativa, congruência típica total ou identidade textual entre uma e outra redação, saltando aos olhos a nova elementar (capacidade psicomotora alterada) e a supressão da antiga exigência (em via pública).17 Bem por isso, acertada a posição do colega Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, inclusive citando Figueiredo Dias, no sentido de que as deficiências de regulação ou redação funcionam a favor da liberdade, pelo que mais que legítima a possibilidade defensiva que se descortina, a partir da alteração legislativa, ponto (iv): afigurando-se, in casu, mais benéfica para o réu, a Lei nº 12.760/2012 deve retroagir para possibilitar análise do contexto probatório, tanto para eventual demonstração da defesa de que a concentração de álcool achada em teste não significou alteração da capacidade psicomotora, quanto para ajustes tópicos quando a peculiaridade fática conduza a dúvida razoável em relação ao elemento normativo do caput.

Creio que minha interpretação sistêmica e teleológica da nova redação do art. 306 do Código de Trânsito, a par de delimitada pelo sentido literal possível da linguagem textual, considerada toda a extensão do dispositivo legal, coaduna-se com o programa normativo, tendo em vista os fins cognoscíveis e as ideias fundamentais da regulação. A história das alterações do art. 306 do Código de Trânsito é um percurso acidentado, mas político-criminalmente orientado pela busca de evitar lacunas de impunidade e de ampliação da antecipação de tutela. A narrativa parte de um crime de perigo concreto, que se transmuda em crime de perigo abstrato com a Lei nº 11.705/2008 e, diante da tensão com o princípio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si, reacomoda-se com a edição da Lei nº 12.760/2012. E se o legislador não lavrou obra perfeita, forçoso reconhecer a legitimidade da intervenção penal, em face da necessidade social e da carência de tutela aos bens jurídicos protegidos. O substrato sociológico fala por si e, neste caso, as cifras são autoevidentes.

Dados recentes mostram que a violência no trânsito é a segunda maior causa de mortes no país, à frente até de homicídios. Segundo o Observatório Nacional de Segurança Viária, foram 60.752 mortos em 2012, o que significa, em um ano, tanto quanto a guerra civil na Síria matou nos últimos 20 meses, a Guerra do Iraque em 3 anos e a Guerra do Vietnã em 16 anos (se considerados apenas militares americanos).18 Houve um aumento de 4% em relação a 2011 – na contramão de relevantes reduções em lugares tão díspares como Alemanha, Austrália e China – e 352.000 casos de invalidez permanente. Especificamente, 98% dos “acidentes” de trânsito são causados por erro ou negligência humana. Depois de “usar celular ao volante”, dirigir alcoolizado é a segunda maior causa: em 21% dos acidentes pelo menos um dos condutores havia bebido.

Neste quadro, legítimo que o Estado cumpra seu dever de proteção em relação aos cidadãos, pena de violação da proporcionalidade na vertente proibição de insuficiência, o que nos transporta a léguas de distância da clássica proteção contra os arbítrios, insegurança e excessos decorrrentes de uma intervenção do Leviatã.

Finalmente, a posição ora externada parece a que mais se harmoniza com a inclinação desta Terceira Câmara. De fato, como salienta o nobre Relator (com o mérito do pioneirismo em levantar o problema), a tese da atipicidade germina (embora não desenvolvida de todo) na Apelação Criminal nº 70053529715 (23/5/2013) – entretanto, a absolvição proposta foi rejeitada pela maioria. Na mesma sessão, por outro lado, na Apelação Criminal nº 70052351608 (Rel. Des. Nereu José Giacomolli), absolveu-se o réu, forte no art. 386, inciso VII, do CPP (não em face de atipicidade), porque, em aplicação retroativa da Lei nº 12.760/12, não havia prova da alteração da capacidade psicomotora, principalmente diante de laudo negativo quando do exame clínico. Já na Apelação Criminal nº 70051601342 (Rel. Des. João Batista Marques Tovo, 13/6/2013), a solução absolutória também se deu no campo probatório (art. 386, VII, CPP), considerado o resultado do exame do etilômetro presunção relativa e recusada expressamente a ocorrência de abolitio criminis.19

Resta, então, examinar o caso dos autos, assentada a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato e especificamente do art. 306 da Lei nº 9.503/97 (STF, RHC 110258, Rel. Min. Dias Toffoli, 24/5/2012). A par do etilômetro, eram visíveis os sintomas de embriaguez, conforme a confissão do próprio acusado no sentido de que havia ingerido bebida alcoólica. Destaco, ainda, que a prova dos autos aponta para a alteração da capacidade psicomotora do apelante vez que perdeu o controle do veículo, saiu da pista de rolamento e colidiu numa árvore.

A pena privativa de liberdade, bem como a pena de multa, foram fixadas no mínimo legal e a pena acessória um pouco acima do mínimo legal, pelo que vão mantidas.

Por fim, em relação à prestação pecuniária, entendo que deve se adequar às condições econômicas do acusado. No caso dos autos, inexistindo fundamentação na decisão recorrida para a fixação de valor acima do mínimo legal, tenho por adequada a sua redução para 01 (um) salário mínimo.

Des. Nereu José Giacomolli (PRESIDENTE E REVISOR)

Com a vênia do eminente Relator, estou em divergir de seu voto.

No caso, o exame de etilômetro realizado pelo réu apontou concentração de álcool por litro de ar expelido dos pulmões em nível superior ao permitido em lei.

No entanto, compulsando os autos, verifico, a partir do extrato emitido pelo aparelho de bafômetro (fl. 39), que sua “última calibração” foi em 09/12/2008 e a data prevista para “próxima certificação pelo IMNETRO” era 05/03/2011, ou seja, mais de dois anos depois. O fato denunciado ocorreu em 27/06/2010, quase dois anos depois da última calibração do aparelho.

O artigo 6º da Resolução 206/2006 do CONTRAN estabelece quatro requisitos necessários para que o aparelho de verificação seja considerado em condições de uso. São eles:

        Art. 6º. O medidor de alcoolemia – etilômetro – deve observar os seguintes requisitos:

        I – ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO, atendendo a legislação metrológica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resolução;

        II – ser aprovado na verificação metrológica inicial realizada pelo INMETRO ou órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ;

        III - ser aprovado na verificação periódica anual realizada pelo INMETRO ou RBMLQ;

        IV - ser aprovado em inspeção em serviço ou eventual, conforme determina a legislação metrológica vigente.

Assim, considerado o disposto na Resolução transcrita, certo é que o aparelho de bafômetro, além de ter seu modelo aprovado pelo INMETRO e de passar por uma calibração inicial (incisos I e II), deve, obrigatoriamente, ser submetido a uma verificação periódica anual, também pelo INMETRO, sem prejuízo de eventual inspeção, caso exigida pela legislação metrológica.

Independe, aqui, a diferença conceitual entre calibragem e verificação, como apontado pelo Ministério Público. Aliás, o conceito de verificação, conforme o vocabulário de metrologia legal do INMETRO, é: “Conjunto de operações, compreendendo o exame, a marcação ou a selagem e (ou) a emissão de um certificado e que constate que o instrumento de medir ou medida materializada satisfaz às exigências regulamentares.”

Assim, a validade da prova produzida pelo aparelho de etilômetro depende, além da calibração inicial (que segundo o vocabulário do INMETRO é o “conjunto de operações que estabelece, em condições específicas, a correspondência entre o estímulo e a resposta de um instrumento de medir, sistema de medição ou transdutor de medição”), também a sua verificação anual periódica. A calibragem tem por finalidade estabelecer, tecnicamente, os padrões de funcionamento do aparelho; a verificação, por sua vez, se destina a conferir se o aparelho está devidamente calibrado e em normais condições de funcionamento, conforme as exigências do INMETRO.

Em síntese, são, por óbvio, coisas diferentes, e exatamente em razão dessa diferença devem ser observadas cumulativamente, uma independentemente da outra, inclusive porque a verificação se presta a garantir que o aparelho utilizado esteja calibrado, e, pois, em condições de uso.

Retornando ao caso concreto, além de o extrato do teste realizado indicar uma data de verificação futura (em relação à data do exame), nenhum documento nos autos comprova ter sido o aparelho de bafômetro verificado no interregno de tempo entre a sua última calibragem (09/12/2008) e a data do fato (27/06/2010), período no qual se passaram quase dois anos.

Por isso, entendo haver um vício formal que invalida, de modo absoluto, a prova pericial produzida pela autoridade de trânsito. Com efeito, se a comprovação da existência do crime, diante da redação atribuída ao artigo 306 da Lei 9.503/97 pela Lei 11.705/08, requer a demonstração específica da quantidade de álcool por litro de sangue ou por litro de ar, é imprescindível, para a procedência da ação penal, a existência de prova pericial válida, assim compreendida como aquela produzida em estrita conformidade aos preceitos legais (nos quais se inserem as Resoluções do CONTRAM) e processuais penais. É o que decorre do princípio da estrita legalidade.

Assim, ausente prova válida da existência do crime, afigura-se impositiva a reforma da sentença a quo, com a consequente absolvição do réu.

Nesse sentido, a propósito, é o entendimento dessa Câmara Criminal:

      APELAÇÃO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. BAFÔMETRO. PROVA PERICIAL INVÁLIDA. AUSÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DO INMETRO. 1. Conforme a atual da redação atribuída pela Lei 11.705/08 ao artigo 306 da Lei 9.503/97, a comprovação da existência do crime de embriaguez ao volante depende da demonstração específica da quantidade de álcool por litro de sangue ou por litro de ar. Quando feita essa verificação por teste de bafômetro, a sua validade como prova da materialidade do fato depende da irrestrita observância das normas regulamentares acerca da sua utilização. A Resolução 206/2006 do CONTRAM estabelece quatro requisitos para o normal funcionamento dos aparelhos de teste alveolares, dentre eles a sua calibragem inicial e a sua verificação periódica anual. A calibragem tem por finalidade estabelecer, tecnicamente, os padrões de funcionamento do aparelho; a verificação, por sua vez, se destina a conferir se o aparelho está devidamente calibrado e em normais condições de funcionamento, conforme as exigências do INMETRO. São, de fato, coisas diferentes, e exatamente em razão dessa diferença devem ser observadas cumulativamente, uma independentemente da outra, inclusive porque a verificação se presta a garantir que o aparelho utilizado esteja calibrado, e, pois, em condições de uso. 2. No caso concreto, o extrato do teste realizado indica ter sido o aparelho calibrado em 02.04.2009, um ano e sete meses antes do fato (06.11.2010), e estar prevista sua verificação apenas para 11.06.2011. Nenhum documento nos autos comprova ter sido o aparelho de bafômetro verificado entre a sua última calibragem (02.04.2009) e a data do fato (06.11.2010). Assim, é inválida a prova pericial, por inobservância dos requisitos formais de funcionamento do aparelho de bafômetro utilizado, sendo, pois, impositiva a absolvição. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70050582170, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 06/12/2012)

Voto, pois, por dar provimento ao recurso, para absolver o réu com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Des. João Batista Marques Tovo

Acompanho o relator, Des. Jayme Weingartner Neto.

DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - Presidente - Apelação Crime nº 70056860414, Comarca de Santa Rosa:"POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA REDUZIR A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA."

Julgador (a) de 1º Grau: VANESSA LIMA MEDEIROS

1 Disponível em: www.inmetro.gov.br/infotec/publicacoes/.../met_legal.htm

2 OLIVÉ, Juan Carlos Ferré. Et al. Direito penal brasileiro. Parte geral. Princípio fundamentais e sistema. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p 86.

3 Nas palavras de Beccaria: “O poder de interpretar as leis penais também não pode recair sobre os juízes criminais pela simples razão que eles não são legisladores. (...) Para qualquer delito deve o juiz construir um silogismo perfeito...” (BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. De José de Faria Costa. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1998, IV, p. 68). Para superar a dificuldade hermenêutica, os mais abalizados comentadores atuais de Beccaria sustentam que o acento do Marquês de Milão “é a lei, e não a sua interpretação. (...) Perante leis claras – ‘um código fixo de leis’ – ‘é missão do juiz’ não transpor ‘a letra’: os possíveis significados literais da lei como limite intransponível da interpretação’. ‘Consultar o espírito da lei’ deve servir, não para transpor os limites da letra da lei, mas para escolher entre os possíveis significados literais: o intérprete deverá escolher o significado literal que reflicta o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora (...) Do mesmo modo a obrigação do juiz de não transpor a letra da lei – de não atribuir à norma significados incompatíveis com o seu teor literal, para não infringir a proibição de analogia...” (Giorgio Marinucci, “Cesare Beccaria, um nosso contemporâneo”, BECCARIA, op. cit., pp. 45-6).

4 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Madrid: Editorial Civitas, 1999, p. 148, grifei.

5 ROXIN, pp. 148-9.

6 ROXIN, p. 150.

7 OLIVÉ, p. 87

8 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 451.

9 LARENZ, p. 457

10 Idem, p. 468.

11 Idem, p. 501. A analogia, a rigor, no que pertine à discussão do caso, é uma maneira de desenvolvimento do direito imanente à lei, por meio de integração das lacunas, pressuposto fundamental para a possibilidade, lógica, de analogia. Confira-se o rigor conceitual de LARENZ, que na parte sistemática de sua obra clássica reserva dois capítulos distintos para fenômenos diversos: a interpretação das leis, capítulo IV; e métodos de desenvolvimento judicial do direito, capítulo V, tratando das lacunas neste passo, no item 2, pp. 524 e seguintes.

12 OLIVÉ, p. 88.

13 Idem, p. 89.

14 O que é diverso, na minha opinião, é o quadro normativo em análise da sucessão de leis que houve na Alemanha, na citação de Américo Taipa de Carvalho, na qual o jogo recursivo travou-se entre um crime qualificado (com seus precisos contornos típicos), evidentemente lex gravior em relação ao roubo simples, na figura fundamental – cf., também, ROXIN, Derecho Penal, p. 167.

15 Confira-se ROXIN, p. 158.

16 Remanesce, entretanto, o problema dos intervalos fronteiriços, em torno das cifras e medidas. Eventualmente, os ganhos em segurança jurídica podem-se debitar da conta do justo tópico. Seja como for, no último lustro, desde a Lei nº 11.705/2008, jamais vingou jurisprudencialmente a tese da inconstitucionalidade do crime previsto no artigo 306 do Código de Trânsito.

17 Bem por isso, sempre perspicaz, o Des. João Batista Marques Tovo consignou que “houve descontinuidade típica, mas não abolitio criminis” (Apelação Criminal nº 70051601342).

18 Cf. VEJA, Editora Abril, edição 2333, ano 46 – nº 32, 07 de agosto de 2013, pp. 98 a 108. Tais números, que partem do levantamento feito com base no Datasus do Ministério da Saúde (que colocava o Brasil com a quinta maior taxa de mortes no trânsito do planeta), corrigidos pelas estatísticas do DPVAT do mesmo período, fazem o Brasil saltar para o inglório primeiro lugar, com 31,3 mortos por cada 100.000 habitantes – seguidos de perto pelo Catar e, na faixa dos 23 mortos, por El Salvador, Belize e Venezuela, nesta ordem.

19 Esclareço que participei apenas do primeiro julgamento citado.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114246989/apelacao-crime-acr-70056860414-rs/inteiro-teor-114246990