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6 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vigésima Segunda Câmara Cível
Publicação
07/12/2020
Julgamento
26 de Novembro de 2020
Relator
Miguel Ângelo da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70084460997_a2e8a.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

MAS

Nº 70084460997 (Nº CNJ: 0084458-42.2020.8.21.7000)

2020/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA. PREGÃO ELETRÔNICO Nº 005/2019. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE AUDITORIA EM REGIME DE EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. TIPO MENOR PREÇO. DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA LICITANTE EM RAZÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À SUA HABILITAÇÃO NO CERTAME. DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA CONTIDA NO EDITAL. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO NÃO INFIRMADA PELA DOCUMENTAÇÃO COLIGIDA AOS AUTOS.

Por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não pode a Administração, de forma discricionária, descumprir as normas estipuladas no edital de licitação, tampouco é lícito ao particular desatender às exigências nele previstas (arts. 3º e 41, da Lei nº 8.666/93).

?In casu?, a documentação coligida aos autos comprova que a impetrante descumpriu exigência contida no Edital Pregão Eletrônico nº 005/2019, ao não apresentar documentação exigida na entrega das propostas, a ensejar sua desclassificação do certame. De aduzir, outrossim, que não prospera a invocação do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, tendo em vista que o próprio Edital oportunizava tanto o esclarecimento de dúvidas (item 22.1), quanto a entrega da documentação faltante (declarações contidas nos Anexos IV e VI do Edital), dentro de 24 (horas), pelo licitante, a fim de sanar a irregularidade, ficando a decisão a critério do Pregoeiro (itens 11.11.1 c/c 22.4).
Assim, ausente prova apta a denotar qualquer ilegalidade no ato administrativo inquinado, a confirmação da sentença denegatória do ?mandamus? é medida que se impõe.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DO ?MANDAMUS? MANTIDA.

APELO DESPROVIDO.

Apelação Cível


Vigésima Segunda Câmara Cível

Nº 70084460997 (Nº CNJ: 0084458-42.2020.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

MACIEL AUDITORES S/A


APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELADO

PRESIDENTE DA COMISSAO DE LICITACAO DA EMPRESA GAUCHA DE RODOVIAS


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Silveira Difini (Presidente) e Des.ª Marilene Bonzanini.

Porto Alegre, 26 de novembro de 2020.

DES. MIGUEL ÂNGELO DA SILVA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Miguel Ângelo da Silva (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta por MACIEL AUDITORES S/A em face da sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do PRESIDENTE DA EMPRESA GAÚCHA DE RODOVIAS S/A, cujo dispositivo enuncia, ?in verbis?:

Ante o exposto, revogo a liminar e denego a segurança. Custas pela parte autora. Deixo de condená-la ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei 12.016/2009.

Nas razões recursais, sustenta que ?compulsando a integralidade dos termos editalícios, e, conferindo destaque especial à análise dos trechos demarcados pelo juízo a quo, em sentença, vê-se, em verdade, que em nenhum momento os Anexos IV e VI, que dizem respeito, respectivamente, a ?a) declaração de que a licitante não está temporariamente suspensa de participar em licitação e impedida de contratar com a administração? e ?b) declaração de inexistência no quadro da empresa de sócios ou empregados com vínculo de parentesco, ou, ainda, que sejam cônjuges ou companheiros de ocupantes do quadro da Empresa Gaúcha de Rodovias SA, nos cargos de direção e chefia? são mencionados como requisitos essenciais de habilitação no certame, quiçá, de classificação da proposta, bem como, em nenhum momento o edital determina sobre o momento de apresentação dos referidos anexos na licitação? (sic). Alega que não houve descumprimento do Edital, posto que o próprio instrumento convocatório não determinou que as referidas declarações deveriam ser apresentadas pela empresa licitante, tampouco dentre os documentos de habilitação. Argumenta que, ainda que o Edital explicitasse a exigência de apresentação das declarações contidas nos Anexos IV e VI no momento da habilitação, persistiria o direito de apresentá-las posteriormente, em cumprimento de diligência, a teor do que dispõe o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993. Sublinha que ?esse entendimento também coaduna com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que atuam diretamente na contenção de formalidades excessivas que, porventura, possam vir a frustrar a competitividade e a obtenção da proposta mais vantajosa (melhor preço) no certame? (sic). Requer o provimento do recurso para que seja concedida a segurança.

Foram apresentadas contrarrazões.

Nesta instância a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. Miguel Ângelo da Silva (RELATOR)

Conheço do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por MACIEL AUDITORES S/A contra ato do PRESIDENTE DA EMPRESA GAÚCHA DE RODOVIAS S/A, em cuja inicial o impetrante sustenta a ilegalidade da decisão que o inabilitou do certame pela não apresentação das declarações a) de que a empresa não está temporariamente suspensa de participar em licitação e impedida de contratar com a Administração, nem foi declarada inidônea para licitar ou contratar com a Administração Pública e b) de inexistência no quadro da empresa de sócios ou empregados com vínculo de parentesco, ou, ainda, que sejam cônjuges ou companheiros de ocupantes do quadro da Empresa Gaúcha de Rodovias S/A, nos cargos de direção e chefia, constantes nos Anexos IV e VI do Edital, tendo em vista que ?NENHUM dos itens apresenta o comando que esclareça o momento da apresentação das declarações dos Anexos IV e VI por parte das licitantes? (sic). Postula a concessão de liminar ?para suspender momentaneamente o processo licitatório ou a execução do contrato acaso já tenha iniciado a prestação dos serviços, oriundos da contratação por meio do Edital nº 006/2019 Pregão Eletrônico nº 005/2019? (sic), e, no mérito, ?a anulação da decisão que importou na inabilitação da Impetrante, eis que se comprovou indubitavelmente cumpriu integralmente com os termos do edital, para prestação do serviço licitado? (sic).
A sentença invectivada denegou a segurança (fls. 982/989@), revogando a liminar concedida às fls. 106/112@.

Insurge-se o impetrante, em razões de apelo, argumentando que não houve descumprimento de previsão editalícia e, mesmo se fosse o caso de se reconhecer a exigência de apresentação das declarações contidas nos Anexos IV e VI do Edital no momento da habilitação, deveria ter-lhe sido oportunizado apresentá-las posteriormente, em cumprimento de diligência, a teor do que dispõe o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993.

Pois bem.

De saída, adianto que não vinga a preliminar contrarrecursal de ausência de interesse de agir, tendo em vista que o entendimento pacificado no âmbito do STJ e deste Tribunal de Justiça é no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado somente acarreta perda do interesse processual nas demandas que não versam sobre alegadas nulidades do edital ou questionamentos acerca do regular trâmite do procedimento licitatório; situação diversa da apresentada nos presentes autos.
Ademais, consoante a jurisprudência do STJ, ?se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato? (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2011, DJe 23/09/2011).
Na mesma senda:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE NO PROCESSO DE HABILITAÇÃO. SUPERVENIENTE PERDA DO OBJETO EM RAZÃO DA HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO. 1. A eventual homologação e adjudicação do objeto da licitação não conduz necessariamente à perda superveniente do objeto das ações que postulam o reconhecimento de nulidade no curso do processo licitatório. Precedentes: REsp. 1.278.809/MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 10.9.2013; AgRg no RMS 37.803/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 29.6.2012. 2. Agravo Interno do DISTRITO FEDERAL desprovido. (AgInt no REsp 1554977/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 30/09/2019) - grifei
Ainda, na forma do § 2º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993, ?a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato?, e de acordo com o art. 59 do mesmo diploma legal, ?a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos?.

Quanto ao ponto nodal da controvérsia, estimo que não merece reparos a douta sentença hostilizada, que deu adequada solução à polêmica suscitada nestes ?mandamus?, com motivação irreprochável, cujos termos adoto e incorporo ao meu voto, ?in litteris?:
?A parte autora pretende a declaração de nulidade da decisão que culminou na sua inabilitação, sob o fundamento de que não teria apresentado as declarações dos Anexos IV e VI do Edital.

Cumpre salientar, inicialmente, que a estreita via do Mandado de Segurança não admite dilação probatória, assim, a expressão \direito líquido e certo\, conforme ensina Sérgio Cruz Arenhart, \liga-se à forma de cognição desenvolvida no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída das alegações postas pela parte impetrante. Não há, então, qualquer relação com espécie particular de direito subjetivo. Em conta disso, vem-se exigindo que as afirmações de fato trazidas pelo autor na petição inicial sejam demonstradas de pronto, por meio de prova documental\ (In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords). Comentários À Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 477-478). Nesta perspectiva, em sede de cognição sumária, a medida liminar pleiteada foi deferida para o fim de suspender o Pregão (fls. 106-111). Não obstante, após análise acurada dos elementos trazidos aos autos, infere-se que não assiste razão à impetrante.
Com efeito, a Ata da Sessão (fls. 77-84) ratifica que a impetrante foi inabilitada, em virtude da não apresentação das declarações constantes nos Anexos IV e VI: \Anexo IV ? Modelo de declaração de que a licitante não está temporariamente suspensa de participar em licitação e impedida de contratar com a administração, não foi declarada inidônea para licitar ou contratar com a administração pública; Anexo VI ? Modelo de declaração de inexistência, no quadro da empresa, de sócios ou empregados com vínculo de parentesco, ou, ainda, que sejam cônjuges ou companheiros de ocupantes do quadro da Empresa Gaúcha de Rodovias SA, nos cargos de direção e chefia\.

O Edital 006/2019 - Pregão Eletrônico 005/2019 -, por sua vez, esclarece, dentre outros pontos, os que seguem (fls. 23-68):
\1. DO OBJETO

Contratação de empresa apta à prestação de serviços de Auditoria Independente das demonstrações contábeis da Empresa Gaúcha de Rodovias S/A - EGR, a partir do exercício de 2018, em regime de empreitada por preço global, devendo os serviços obedecer a todas as exigências contidas na legislação vigente, para Sociedade Anônima de Capital Fechado ? Grande Porte, em conformidade com o Projeto Básico (Anexo II) e demais Anexos que são partes integrantes e complementares deste Edital.

3. DAS CONDIÇÕES PARA PARTICIPAÇÃO

3.1. Poderá participar desta licitação, qualquer pessoa jurídica cujo objeto social seja compatível com o objeto da licitação e que atenda a todas as exigências estabelecidas neste Edital e seus Anexos, e, estejam previamente cadastradas/credenciadas junto à Central de Compras do Estado do Rio Grande do Sul ? CELIC através do site www.pregaobanrisul.com.br ou www.celic.rs.gov.br.

3.2. Conforme art. 38 da Lei 13.303/2016 estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa:
I - cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante;

II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;

III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;
V - constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;

V - cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea;

VI - constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;

VII - cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;

VIII - que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.

IX- empresa com decretação de falência;

X ? empresa submetida a concurso de credores, em liquidação ou em dissolução;

XI - a empresa em recuperação judicial deverá apresentar certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.

Aplica-se a vedação prevista no caput:

I - à contratação do próprio empregado ou dirigente, como pessoa física, bem como à participação dele em procedimentos licitatórios, na condição de licitante;

II - a quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com:

a) dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista;

b) empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou contratação;

c) autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de economia mista esteja vinculada.

III - cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu prazo de gestão ou rompido seu vínculo com a respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista promotora da licitação ou contratante há menos de 06 (seis) meses.

6. DA PROPOSTA DE PREÇOS

6.1. Os licitantes deverão encaminhar proposta inicial até a data e hora fixada, exclusivamente no sistema eletrônico, quando se encerrará a fase de recebimento de propostas.

6.4. No momento do envio da proposta, o licitante deverá prestar, por meio do sistema eletrônico, as seguintes declarações:

6.4.1. que está ciente das condições contidas neste Edital, bem como que cumpre plenamente os requisitos de habilitação;

6.4.2. que, até a presente data, inexistem fatos impeditivos para a sua participação, ciente da obrigatoriedade de declarar ocorrências posteriores;

6.4.3. que cumpre os requisitos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, estando apta a usufruir do tratamento favorecido estabelecido em seus arts. 42 a 49, se for o caso.

6.4.4. que não emprega menor de dezoito anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e não emprega menor de dezesseis anos, ressalvado na condição de aprendiz a partir de quatorze anos;

6.4.5. que a licitante assume o compromisso de guardar todos os documentos originais /autenticados, anexados eletronicamente ou apresentados para digitalização, se for o caso, pelo prazo de 10 (dez) anos, e apresentá-los quando requeridos pela Administração Pública;

6.4.6. que os documentos anexados eletronicamente ou apresentados para digitalização, se for o caso, são fiéis aos originais e válidos para todos os efeitos legais, incorrendo nas sanções previstas na Lei Federal nº 10.520/2002, Lei Federal 12.462/2011 e Lei Estadual nº 13.191/2009 em caso de declaração falsa, sem prejuízo da responsabilização civil e criminal.
6.5. Nos casos de emissão de declaração falsa, o licitante estará sujeito à tipificação no crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Penal Brasileiro, nos crimes previstos nos arts. 90 e 93 da Lei Federal nº 8.666/1993, art. 41 da Lei nº 13.303/2016 e no art. da Lei Federal 12.846/2013, sem prejuízo da aplicação das sanções administrativas previstas no presente Edital.

6.6. Até a data e horário limite definido como fim do recebimento de propostas, o licitante poderá retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada.
7. DA SESSÃO ELETRÔNICA

7.1. Os trabalhos serão conduzidos pelo pregoeiro, mediante a inserção e monitoramento de dados gerados ou transferidos no endereço eletrônico mencionado no item 2.2 deste edital.

7.2. A participação no certame dar-se-á por meio da digitação da senha pessoal e intransferível do licitante credenciado e subsequente encaminhamento da proposta, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, observados data e horário estabelecidos neste Edital.

7.3. O encaminhamento da proposta pressupõe o pleno conhecimento e atendimento das exigências de habilitação previstas neste Edital.

7.4. Caberá ao licitante acompanhar as operações no sistema eletrônico durante a sessão pública da licitação, ficando responsável pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de qualquer mensagem emitida pelo sistema ou de sua desconexão.

10. DA ACEITABILIDADE E JULGAMENTO DAS PROPOSTAS

10.1. O licitante classificado em primeiro lugar, por convocação e no prazo definido pelo pregoeiro, deverá encaminhar a proposta de preço adequada ao valor proposto, por meio eletrônico.
10.1.1. É responsabilidade exclusiva da empresa vencedora realizar o upload da sua proposta final atualizada.
10.1.2. O licitante que abandonar o certame, deixando de enviar a documentação solicitada, terá sua proposta desclassificada e estará sujeito às sanções previstas neste Edital.

10.6. Na verificação da conformidade da melhor proposta apresentada com os requisitos deste Edital, será desclassificada aquela que:

I) não atenda às exigências do ato convocatório da licitação; II) estiver em desacordo com os critérios de aceitabilidade estabelecidos no art. 56 da Lei nº 13.303/2016.

10.9. Será vencedor o licitante que atender a íntegra do Edital e ofertar o menor preço.
10.10. A classificação dos lances apresentados, a indicação da proposta vencedora e demais informações relativas à sessão pública constarão de ata divulgada no sistema eletrônico, sem prejuízo das demais formas de publicidade previstas na legislação pertinente.

11. DA HABILITAÇÃO

11.1. Após o aceite definitivo da proposta vencedora, no prazo mínimo de 02 (duas) horas definido pelo pregoeiro, o licitante será convocado a encaminhar eletronicamente, por meio do sistema em que foi realizada a disputa, os documentos de habilitação abaixo discriminados:

11.2. Documentos Relativos à Habilitação Jurídica:

11.2.1. registro comercial, no caso de empresa individual;

11.2.2. ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

11.2.3. inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;

11.2.4. decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir;

11.2.5. enquadramento como empresa de pequeno porte ou microempresa autenticada pela Junta Comercial ou Cartório de Registros Especiais ou ainda, pela forma prevista no art. 39A da Lei Federal nº 8.934/1994, quando for o caso.

11.3. Documentos Relativos à Regularidade Fiscal e Trabalhista:

11.3.1. prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);

11.3.2. prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicilio ou à sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

11.3.3. prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal da sede do licitante, e, independentemente da sua sede, para com a Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, na forma da lei;

11.3.4. prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), no caso de pessoa jurídica, demonstrando situação regular no

cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;

11.3.5. prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).

11.4. Documentos Relativos à Qualificação Técnica:

11.4.1. Certidão de Registro do Responsável Técnico junto ao Conselho Regional de Contabilidade competente;

11.4.2.Declaração formal de indicação do (s) Responsável (eis) Técnico (s) pela execução do objeto da licitação, assinada por representante legal ou por procurador credenciado, munido de procuração hábil, nos termos da Lei;

11.4.3. Comprovação por parte das licitantes de que possuem em seu quadro permanente o contador/auditor (auditor sênior) e 02 auxiliares.

11.4.3.1. Tal comprovação deverá vir acompanhada de:

I) comprovante de registro do contador/auditor por meio de certificado de registro profissional expedido pelo CRC, devidamente atualizado, ou documento equivalente; e

II) cópia da CTPS; ou

III) contrato de prestação de serviços regido pela legislação civil, ou

IV) cópia do contrato social, quando tratar-se de sócio cotista ou diretor da pessoa jurídica licitante, ou

V) declaração de contratação futura do profissional detentor do atestado apresentado, desde que acompanhada de declaração de anuência do profissional;

11.4.4. Registro e/ou inscrição da Empresa Licitante, nas entidades competentes:

a) Comissão de Valores Mobiliários - CVM (ato declaratório);

b) Conselho Regional de Contabilidade (com atestado de validade do registro na data de abertura do Envelope nº 1 ? Documentação de Habilitação).

11.4.5. Comprovação de aptidão para desempenho de atividade de auditoria independente, pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto desta licitação, através de atestado (s), fornecido (s) por pessoa jurídica de direito público e/ou privado, registrado (s) no Conselho Regional de Contabilidade, em obediência à legislação vigente.

I) pelo menos um dos atestados de qualificação técnica apresentado, deverá ser fornecido por sociedade anônima de capital aberto;

11.4.5.1. Em cada atestado deverá constar, obrigatoriamente, o nome do profissional que atue como responsável técnico do LICITANTE, comprovada a sua permanência como empregado ou sócio da empresa;

11.4.5.2. Os atestados deverão referir-se a serviços prestados no âmbito de sua atividade econômica principal ou secundária especificadas no contrato social vigente;

11.4.5.3. Somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, 01 (um) ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior;

11.5. Documentos Relativos à Qualificação Econômico-Financeira:

11.5.1. Certidão negativa de falência, recuperação judicial ou extrajudicial, apresentação de plano especial (microempresas e empresas de pequeno porte) e concordatas deferidas antes da vigência da Lei Federal nº 11.101/2005, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica ou, de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física, com data de emissão não superior a 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data prevista para o recebimento da documentação da habilitação e da proposta; notas explicativas, do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, acompanhado do Anexo II do Decreto nº 36.601/1996 ? Análise Contábil da Capacidade Financeira de Licitante (Anexo VIII deste Edital).

11.5.2.1. O balanço patrimonial e as demonstrações contábeis poderão ser substituídos pelo Certificado de Capacidade Financeira de Licitantes emitido pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado ? CAGE, disponível no site www.sisacf.sefaz.rs.gov.br;

11.5.2.2. É dispensada a exigência do item 11.5.2 para o Microempreendedor Individual ? MEI, que está prescindido da elaboração do Balanço Patrimonial e demais Demonstrações Contábeis na forma do § 2º do art. 1.179 do Código Civil ? Lei nº 10.406/02.

Observações:

11.6. Tratando-se de filial, os documentos de habilitação deverão estar em nome da filial, exceto aqueles que, pela própria natureza, são emitidos somente em nome da matriz.

11.7. Na falta de consignação do prazo de validade dos documentos arrolados no subitem 11.3, exceto subitens 11.3.1 e 11.3.2, serão considerados válidos pelo prazo de 90 (noventa) dias, contados da data de sua emissão.

11.8. Os documentos referentes à habilitação do licitante deverão estar válidos no dia de abertura da sessão pública.

11.9. Caso a data do julgamento da habilitação não coincidir com a da abertura da sessão, e não for possível ao pregoeiro verificar esta condição por meio de consulta a sites oficiais, o licitante será convocado a encaminhar no prazo de no mínimo 2 (duas) horas, documento válido que comprove sua condição de habilitação na data da convocação, sob pena de inabilitação, ressalvado o disposto quanto à comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte, conforme estatui o art. 43, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006.

11.10. Convocado o licitante na forma do item 11.9, fica dispensada a comprovação de que o mesmo estava habilitado na data de abertura da sessão, considerando-se para fins de habilitação, somente a data da sua última convocação.

11.11. Quando da apreciação dos documentos para habilitação, o pregoeiro procederá ao que segue:
11.11.1. se os documentos para habilitação não estiverem completos e corretos, ou contrariarem qualquer dispositivo deste Edital, considerando o disposto no item 22.4, o pregoeiro considerará o licitante inabilitado;

11.11.2. no caso de inabilitação do primeiro classificado, serão retomados os procedimentos descritos no item 11, respeitada a ordem de classificação do licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, e assim sucessivamente, até que sejam atendidas as condições do

Edital.

11.12. Os licitantes remanescentes ficam obrigados a atender à convocação e a assinar o contrato no prazo fixado pela Administração, ressalvados os casos de vencimento das respectivas propostas, sujeitando-se às penalidades cabíveis no caso de recusa.

22. DA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL E DOS ESCLARECIMENTOS

22.1. Decairá do direito de impugnação dos termos do Edital, perante a EGR, aquele que não se manifestar até 02 (dois) dias úteis antes da data de abertura da sessão do Pregão.

22.2. Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao Pregoeiro até 03 (três) dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública.

22.3. As solicitações mencionadas nos subitens 21.1 e 21.2 deverão ser encaminhadas por meio eletrônico via internet para o endereço licitacao@egr.rs.gov.br.

22.4. Caberá ao Pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

22.5. As impugnações e os pedidos de esclarecimentos apresentados fora de prazo serão recebidos como mero exercício do direito de petição.

23. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

23.14. Integram este Edital, ainda, para todos os fins e efeitos, os seguintes anexos:

Anexo I ? Termo de Referência;

Anexo II ? Projeto básico;

Anexo III ? Carta de credenciamento;

Anexo IV ? Modelo de declaração de que a licitante não está temporariamente suspensa de participar em licitação e impedida de contratar com a administração, não foi declarada inidônea para licitar ou contratar com a administração pública;

Anexo V - Declaração de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte;

Anexo VI ? Modelo de declaração de inexistência, no quadro da empresa, de sócios ou empregados com vínculo de parentesco, ou, ainda, que sejam cônjuges ou companheiros de ocupantes do quadro da Empresa Gaúcha de Rodovias SA, nos cargos de direção e chefia;

Anexo VII ? Modelo de proposta;

Anexo VIII ? Minuta de Contrato;

Anexo IX ? Documento de Capacidade Financeira (Modelo ACF)\. (Grifou-se)

Destaca-se, de antemão, que a autora não apresentou qualquer insurgência aos termos do Edital e, tampouco, pedido de esclarecimentos sobre o procedimento licitatório.

Depreende-se da análise do inteiro teor do instrumento convocatório, portanto, que os Anexos ? inclusive o IV e o VI ? integram-no, vinculando os licitantes. Não bastasse isso, o item 3.2, do Edital, reproduz o disposto no art. 38, da Lei 13.303/2016, no que concerne às situações em que a empresa estará impedida de participar de licitações e de ser contratada; o item 6.4 e subitens 6.4.1 e 6.4.2 estabelecem que, no momento do envio da proposta, o licitante deverá prestar declarações alusivas à ciência das condições previstas no Edital, ao cumprimento dos requisitos de habilitação e, ainda, quanto à inexistência de fatos impeditivos para a sua participação no certame.

À vista disto, impõe-se reconhecer que há previsão edilícia impondo a apresentação de diversas declarações, dentre as quais, aquelas que se referem a ausência de fatos impeditivos de participar da licitação, constantes nos Anexos IV e VI. Nesse contexto, observa-se que a impetrante deixou de atender integralmente as exigências contempladas no instrumento convocatório. Como corolário lógico, a pretensão não merece prosperar, porquanto não restou demonstrado a suscitada ilegalidade do ato e violação ao direito líquido e certo.?

De efeito.

A teor do disposto no art. 3º, ?caput?, da Lei nº 8.666/1993, dentre os princípios básicos que regem a licitação, está o da vinculação ao edital ou instrumento convocatório:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Por força desse princípio vetor, não pode a Administração Pública deixar de cumprir as normas estipuladas no edital do certame, ao qual se encontra estritamente vinculada (?ut? art. 41 da Lei nº 8.666/1993
), nem o particular descumprir as exigências nele previstas.

A propósito, sobre o referido dispositivo legal, anota em doutrina MARÇAL JUSTEN FILHO (?in? Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 13ª ed., São Paulo: Dialética, 2009, p. 59):

?Deve lembrar-se que a relevância do princípio não reside na sua natureza estrutural, mas nas suas aptidões funcionais. Vale dizer, o princípio é relevante porque impregna todo o sistema, impondo ao conjunto de normas certas diretrizes axiológicas. O princípio é importante não exatamente por ser a ?origem? das demais normas, mas porque todas elas serão interpretadas e aplicadas à luz dele. Quando se identifica o princípio fundamental do ordenamento jurídico, isola-se o sentido que possuem todas as normas dele integrantes.

(...)

O art. 3º sintetiza o espírito da Lei, no âmbito da licitação. Havendo dúvida sobre o caminho a adotar ou a opção a preferir, o intérprete deverá recorrer a esse dispositivo. Dentre diversas soluções possíveis, deverão ser rejeitadas as incompatíveis com os princípios do art. 3º. Se existir mais de uma solução compatível com ditos princípios, deverá prevalecer aquela que esteja mais de acordo com ele ou que os concretize de modo mais intenso e amplo. Essa diretriz deve nortear a atividade tanto do administrador quanto do próprio Poder Judiciário. O administrador, no curso das licitações, tem de submeter-se a eles. O julgador, ao apreciar conflitos derivados de licitações, encontrará a solução através desses princípios, mas respeitando as regras adotadas.?

A respeito do tema, a Lei nº 10.520/2020, que institui a modalidade de licitação denominada pregão, preceitua:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;
(...)

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira; - grifei



E a Lei Estadual nº 13.191/2009, que disciplina o pregão eletrônico no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, determina:

Art. 12 - Caberá ao pregoeiro, em especial:
I - coordenar o processo licitatório;
II - receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração;

III - conduzir a sessão pública na internet;
IV - tomar conhecimento das propostas e verificar sua conformidade com os requisitos estabelecidos no edital;
V - dirigir a etapa de lances;

VI - verificar e julgar as condições de habilitação;
(...). ? grifei



Art. 15 - A habilitação dos licitantes será procedida conforme o disposto nos arts. 27 a 33 e 78 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Art. 21 - Após a divulgação do edital no endereço eletrônico, os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço e, se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então, encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento de propostas.
(...)
§ 2º - Para participação no pregão eletrônico, o licitante deverá manifestar, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre plenamente os requisitos de habilitação e que sua proposta está em conformidade com as exigências do instrumento convocatório.
§ 3º - A declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitação e proposta sujeitará o licitante às sanções previstas nesta Lei.
§ 4º - Até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada. - grifei


Art. 22 - A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha.
(...)

§ 2º - O pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital.
§ 3º - A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os participantes.
(...) ? grifei


De sua vez, o Edital Pregão Eletrônico nº 005/2019, como visto acima na fundamentação sentencial supracitada, reproduziu os termos da legislação de regência, enfatizando que o licitante, no momento de envio da proposta, deve declarar estar ciente das condições previstas no Edital e Anexos, bem como que cumpre plenamente os requisitos de habilitação, não havendo fatos impeditivos à sua participação no certame (itens 6.4.1 e 6.4.2). Ademais, prevê que, caso o interessado pretenda obter esclarecimento de alguma dúvida ou impugnar os termos do Edital, deve fazê-lo em até 02 (dois) dias úteis antes da data da abertura da sessão, sob pena de decaimento desse direito (item 22.1).
Assentadas essas premissas, verifica-se que os Anexos IV e VI do Edital exigiam a apresentação pelos licitantes das declarações a) de que a empresa não está temporariamente suspensa de participar em licitação e impedida de contratar com a Administração, nem foi declarada inidônea para licitar ou contratar com a Administração Pública, e b) de inexistência no quadro da empresa de sócios ou empregados com vínculo de parentesco, ou, ainda, que sejam cônjuges ou companheiros de ocupantes do quadro da Empresa Gaúcha de Rodovias S/A, nos cargos de direção e chefia, em razão do disposto no art. 38 da Lei nº 13.303/2016.

Ocorre que, conforme se verifica da Ata da Sessão do Pregão Eletrônico (fls. 77/84@), o impetrante foi inabilitado do certame, nestes termos:


Portanto, a desclassificação se deu em decorrência do descumprimento do item 11.11.1 do Edital que, embora preveja a faculdade de o interessado peticionar a complementação dos documentos faltantes, dentro de 24 (horas), cuja decisão caberá ao Pregoeiro, conforme item 22.4 do Edital, certo é que o impetrante não se valeu dessa prerrogativa.

Assim, não prospera a invocação do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 porque não cabia à Administração Pública realizar diligências quando o próprio Edital oportunizava tanto o esclarecimento de dúvidas com relação ao momento de entrega das referidas declarações (item 22.1), quanto a entrega da documentação faltante (declarações contidas nos Anexos IV e VI do Edital), dentro de 24 (horas), pelo licitante, a fim de sanar a irregularidade, ficando a decisão a critério do Pregoeiro (itens 11.11.1 c/c 22.4).

Pela sua pertinência, permito-me pinçar relevante excerto do teor das contrarrazões apresentadas pela impetrada, ?in verbis? (fls. 1.050/1.057@):
?O referido edital exigiu expressamente os aludidos documentos, motivo pelo qual não poderia a Comissão Permanente de Licitação da apelada proceder à habilitação de empresa sem o atendimento dos requisitos previstos para tanto, sob pena de violar o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, da Impessoalidade e a Isonomia entre os participantes do procedimento licitatório.

Assim sendo, e visando, primordialmente, salvaguardar o interesse público, resta claro que a inabilitação da empresa Maciel Auditores S.A. (apelante) foi corretamente atribuída pela Comissão Permanente de Licitações da EGR, eis não cumpriu com as exigências estabelecidas no edital.

Em que pese a apelante tenha como tese principal no presente mandado de segurança o fato de que a sua desclassificação decorreu da adoção de um formalismo exacerbado da Comissão Permanente de Licitações ? CPL da EGR, percebe-se que a inabilitação não decorreu de formalismo e sim da ausência de atendimento de disposição expressa do edital, mais especificadamente o item 23.14.?
Logo, a manutenção da sentença denegatória do ?mandamus é medida que se impõe.

Dispositivo:

Do exposto, voto por negar provimento ao apelo.

Outrossim, inaplicável o § 11, do art. 85, do CPC/2015 à espécie.

Des.ª Marilene Bonzanini - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Luiz Felipe Silveira Difini (PRESIDENTE)

Acompanho o Em. Des. Relator.

O edital é claro ao determinar que, quando do envio das propostas, deveria o licitante prestar as declarações constantes no item 6, in verbis:

6. DA PROPOSTA DE PREÇOS

6.1. Os licitantes deverão encaminhar proposta inicial até a data e hora fixada, exclusivamente no sistema eletrônico, quando se encerrará a fase de recebimento de propostas.

6.4. No momento do envio da proposta, o licitante deverá prestar, por meio do sistema eletrônico, as seguintes declarações:

6.4.1. que está ciente das condições contidas neste Edital, bem como que cumpre plenamente os requisitos de habilitação;

6.4.2. que, até a presente data, inexistem fatos impeditivos para a sua participação, ciente da obrigatoriedade de declarar ocorrências posteriores;

Por condições de habilitação e por fato impeditivo devem ser compreendidos o preenchimento e envio dos anexos IV e V, que integraram os termos do edital.

Ao analisar o pedido efetuado pela recorrente, após ser inabilitada, assim se manifestou a procuradoria jurídica da recorrida (fls. 86/87):

Percebe-se que os anexos IV e V exigem apresentações de declarações das licitantes, em atendimento ao artigo 38 da Lei 13303/2016, declarações que permitem à licitante o direito de participar da licitação e de contratar com a Administração Pública, e, em sendo um direito de participar da licitação, por óbvio que essas declarações devem ser apresentadas no momento da habilitação e não no momento da contratação.

Conforme Marçal Justen Filho, em sua obra Estatuto Jurídico das Empresas Estatais, RT, fl. 456, os requisitos de habilitação limitam e definem o direito abstrato de licitar garantido a todos, ou seja, o exercício do direito de licitar depende do preenchimento dos requisitos de habilitação. Desse modo, a fase de habilitação, em sua acepção procedimental, é o ?conjunto de atos orientados a apurar a idoneidade e a capacitação de sujeito para contratar com a Administração Pública?.

O próprio Edital prevê no item 3.1 que qualquer pessoa jurídica cujo objeto social seja compatível com o objeto da licitação e que atenda a todas as exigências estabelecidas neste Edital e seus Anexos poderá participar da licitação. Portanto, a apresentação dos Anexos é requisito para participar da licitação e não para contratar, se fossem necessários na fase contratual assim estaria previsto.

Ainda, se a licitante possuía alguma dúvida quanto ao momento de apresentação desses documentos deveria ter apresentado pedidos de esclarecimentos nos termos do item 22.1.

Além disso, é dever do licitante conhecer o edital e a Lei, pois a ninguém é dado alegar desconhecimento de lei e as exigências do artigo 38 são exigências contidas em regramento legal.
Com efeito, os anexos IV e V exigiam apresentações de declarações das licitantes, em razão do disposto no artigo 38 da Lei 13303/2016, quais sejam, (a) declaração de que a licitante não está temporariamente suspensa de participar em licitação e impedida de contratar com a administração e (b) declaração de inexistência no quadro da empresa de sócios ou empregados com vínculo de parentesco, ou, ainda, que sejam cônjuges ou companheiros de ocupantes do quadro da Empresa Gaúcha de Rodovias SA, nos cargos de direção e chefia.

Tais documentos dizem respeito à fase que antecede à contratação. Vale dizer, a ausência de impedimento de licitar deve ser demonstrada no momento da habilitação e não quando da contratação.
Não apresentados os documentos, descabe a aplicação do § 3º, do art. 43, da Lei de Licitações, sendo caso de inabilitação e exclusão do certame.

Na lição de Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 43 da Lei de Licitações, ?O que não se poderá aceitar será a apresentação tardia de documentos que deveriam integrar a proposta, por exemplo. Se uma planilha foi exigida no ato convocatório e o particular deixou de apresentá-la, existe defeito insuperável na proposta. Se o edital exigia a apresentação do balanço e o particular não cumpriu a exigência, deverá ser inabilitado. (...) Observe-se que o STJ admitiu a possibilidade de juntada posterior de documento destinado a esclarecer dúvida acerca de outro, apresentado tempestivamente. Reputou-se que dúvida da Administração exigia produção de defesa, o que impunha faculdade de juntada de documento complementar
? (grifei).
Como se vê, a complementação de documentação se destina ao esclarecimento de dúvidas, não podendo ser elastecido prazo para a apresentação das declarações que deveriam ser enviadas quando da apresentação da proposta.

Por bem analisar a matéria, colaciono o seguinte trecho da sentença:

Destaca-se, de antemão, que a autora não apresentou qualquer insurgência aos termos do Edital e, tampouco, pedido de esclarecimentos sobre o procedimento licitatório.

Depreende-se da análise do inteiro teor do instrumento convocatório, portanto, que os Anexos ? inclusive o IV e o VI ? integram-no, vinculando os licitantes. Não bastasse isso, o item 3.2, do Edital, reproduz o disposto no art. 38, da Lei 13.303/2016, no que concerne às situações em que a empresa estará impedida de participar de licitações e de ser contratada; o item 6.4 e subitens 6.4.1 e 6.4.2 estabelecem que, no momento do envio da proposta, o licitante deverá prestar declarações alusivas à ciência das condições previstas no Edital, ao cumprimento dos requisitos de habilitação e, ainda, quanto à inexistência de fatos impeditivos para a sua participação no certame.

À vista disto, impõe-se reconhecer que há previsão edilícia impondo a apresentação de diversas declarações, dentre as quais, aquelas que se referem a ausência de fatos impeditivos de participar da licitação, constantes nos Anexos IV e VI. Nesse contexto, observa-se que a impetrante deixou de atender integralmente as exigências contempladas no instrumento convocatório. Como corolário lógico, a pretensão não merece prosperar, porquanto não restou demonstrado a suscitada ilegalidade do ato e violação ao direito líquido e certo.
Pelo exposto, com as considerações supra, acompanho o Em. Des. Relator.
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI - Presidente - Apelação Cível nº 70084460997, Comarca de Porto Alegre: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.\
Julgador (a) de 1º Grau:
? Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

? JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (livro eletrônico). 3. ed. em e-book baseada na 18. ed. impressa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1138219439/apelacao-civel-ac-70084460997-rs/inteiro-teor-1138219559