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21 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 70055813935 RS
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Publicação
Diário da Justiça do dia 24/02/2014
Julgamento
17 de Outubro de 2013
Relator
Nereu José Giacomolli
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Inteiro Teor


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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






NJG

Nº 70055813935 (Nº CNJ: 0306020-70.2013.8.21.7000)

2013/Crime

          APELAÇÃO. EMbrIAGUEZ AO VOLANTE. PROVA TÉCNICA PRODUZIDA SEM A ADVERTÊNCIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO. NEMO TENETUR SE DETEGERE.

          1. Do direito constitucional de permanecer calado (artigo , LXIII, do CF) decorre o direito de o imputado não produzir prova contra si mesmo, isto é, o nemo tenetur se detegere, garantia constitucional que atinge todas as pessoas sem qualquer diferenciação.

          2. Para que haja isonomia de tratamento – evitando-se situações constrangedoras, tais como as noticiadas na mídia, no sentido de que pessoas mais instruídas se neguem a fazer o bafômetro, valendo-se do direito constitucional de não produzir prova contra si e, consequentemente, as menos informadas/ instruídas sejam submetidas ao teste – é imprescindível a prévia e expressa advertência ao motorista do direito de não se submeter ao bafômetro.

          3. Compulsando os autos, em nenhum momento a autoridade policial advertiu a condutora de que ela não era obrigado a se submeter ao bafômetro. Nos sucessivos documentos produzidos na fase pré-processual (termo de ocorrência e declarações na polícia), apenas constou ter sido realizado o teste do etilômetro.

          4. Com isso não se quer defender ou proteger aqueles que dirigem sob efeito do álcool, conduta amplamente reprovável, mas sim evitar situações desiguais: valem-se do direito de não produzir prova contra si mesmo aqueles que estão informados e submetem-se ao bafômetro os desinformados, sofrendo todas as consequências daí advindas. Busca-se, com isso, o alcance do tratamento constitucional e igualitário a todos.

          APELO PROVIDO. POR MAIORIA.

Apelação Crime Terceira Câmara Criminal
Nº 70055813935 (Nº CNJ: 0306020-70.2013.8.21.7000) Comarca de Tramandaí
MARIANE KRAUSPENHAR APELANTE
MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento ao recurso, para absolver a ré com base no artigo 386, II, do Código de Processo Penal, vencido o Des. João Batista Marques Tovo que negava provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. João Batista Marques Tovo e Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro.

Porto Alegre, 17 de outubro de 2013.

DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra M.K, dando-a como incursa no artigo 306 da Lei 9.503/97, pelo seguinte fato delituoso:

      No dia 30 de abril de 2011, por volta das 00h30min, na Avenida Emancipação nº 610, Centro, em Tramandaí/RS, a denunciada conduzia veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue superior a 6 decigramas.

      Na ocasião, a denunciada conduzia o veículo GM/CELTA 2P LIFE, de cor prata, placas IRO-7882, ano/modelo 2010/2011, pela via pública acima referida, oportunidade em que derrubou a motocicleta que estava estacionada na frente do seu veículo.

      Tal fato foi presenciado pelos policiais que estavam de serviço no local.

      Ato continuo, a denunciada foi submetida ao teste alveolar (etilômetro), cujo resultado apontou uma concentração de 1,05 mg de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões (teste alveolar de fls. 07), o que corresponde a uma concentração de 21,0 decigramas de álcool por litro de sangue.

A denúncia foi recebida em 07.07.2011 (fl. 61). A ré foi citada pessoalmente (fl. 64) e ofereceu resposta à acusação (fl. 67). Durante a instrução processual, foram inquiridas três testemunhas (fls. 86, 96 e 109) e decretada a revelia da ré (fl. 65).

Encerrada a instrução, em memorial, o Ministério Público postulou a condenação da acusada nos termos da denúncia (fls. 112 a 113). A defesa, preliminarmente, suscitou a nulidade absoluta do feito, ante a inobservância a sistemática do artigo 212 do Código de Processo Penal. No mérito, postulou a absolvição da denunciada, com base no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal (fls. 114 a 131).

Sobreveio sentença de procedência da denúncia, para o fim de condenar a acusada como incursa no artigo 306 da Lei 9.503/97, impondo-lhe pena de 06 meses de detenção (pena-base definitiva), em regime aberto e multa de 15 dias-multa, à razão mínima legal. Foi determinada ainda, a suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 02 meses e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 134 a 140).

A sentença foi publicada em 26.12.2012 (fl. 140).

Em face dessa decisão, a defesa interpôs, tempestivamente, recurso de apelação (fl. 141). Nas razões recursais, preliminarmente, suscitou a nulidade do feito, uma vez que quando da realização do teste do bafômetro a acusada não se encontrava assistida por um advogado, não podendo a prova ser admitida, sob pena de violação ao disposto no artigo , inciso LV, da Constituição Federal. No mérito, sustentou ausência de materialidade, ante a não indicação da margem técnica de erro do aparelho, razão pela qual postulou a absolvição do acusado (fls. 142 a 162).

Com as contrarrazões (fls. 171 a 176), subiram os autos.

Nesta instância, o digno Procurador de Justiça opinou pelo não conhecimento da segunda apelação interposta pelo defensor constituído (fls. 166 a 168) e, caso conhecida, pela rejeição da preliminar suscitada, sendo que, no mérito, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 180 a 184).

É o relatório.

VOTOS

Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)

Eminentes colegas:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa, em face de sentença que condenou o réu como incurso no artigo 306 da Lei 9503/97.

As preliminares suscitadas pela apelante se confundem com o mérito recursal. Sustenta ela a nulidade do teste do bafômetro, por ter sido realizado sem a presença de advogado e por não constar referência no extrato à margem de erro do aparelho. No mérito, insurge-se contra a ausência de cientificidade da relação entre os índices de álcool por litro de sangue e de ar, estabelecida pelo Decreto 6488/08.

Compulsando os autos, verifico estar devidamente comprovada a regularidade do aparelho alveolar, pelo certificado de verificação acostado nas fls. 90 e 91 dos autos, o qual indica ter sido verificado o aparelho dois meses antes do fato denunciado.

Quando do teste do etilômetro, o resultado apontado foi de 1,05mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, conforme extrato da fl. 07.

Afasto, de início, a preliminar de nulidade do teste do bafômetro por não ter sido assegurada a presença de advogado quando da realização do teste. A propósito, registro já ter sido essa tese afastada por essa Câmara Criminal, em composição anterior, nos termos do precedente que transcrevo (70038602611):

      APELAÇÃO. EMbrIAGUEZ AO VOLANTE. PROVA TÉCNICA PRODUZIDA SEM ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO, na fase preliminar. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.

      Nos casos de embriaguez ao volante, nos quais há necessidade de produção imediata de provas, pois são irrepetíveis, é prescindível a presença de advogado. A valoração da prova aí produzida, no entanto, é que deverá ser analisada pelo juiz quando da prolação da sentença, não sendo caso de rejeição da denúncia.

Não obstante isso, penso ser inválida a prova por outro fundamento.

Com efeito, compulsando os auto, verifico não ter sido a acusada advertida, antes da realização do exame, do seu direito de não realizar o teste do bafômetro, decorrência direta da garantia contra a auto-incriminação.

A Constituição Federal, em seu artigo , LXIII, garante expressamente o direito ao silêncio, nos seguintes termos: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Do direito constitucional de permanecer calado decorre o direito de o imputado não produzir prova contra si mesmo, isto é, o nemo tenetur se detegere, garantia constitucional que atinge todas as pessoas sem qualquer diferenciação.

Pois bem.

Para que haja isonomia de tratamento – evitando-se situações constrangedoras, tais como as noticiadas na mídia, no sentido de que pessoas mais instruídas se neguem a fazer o bafômetro, valendo-se do direito constitucional de não produzir prova contra si e, consequentemente, as menos informadas/ instruídas sejam submetidas ao teste – entendo ser imprescindível, como requisito de validade da prova, a advertência prévia e expressa – e devidamente consignada – do direito de o motorista não se submeter ao bafômetro. Isso porque resulta inequívoca a direta relação entre o resultado do teste do bafômetro e a prova da eventual existência do delito.

O direito constitucional de não se auto-incriminar, que abrange não apenas o direito ao silêncio, mas, também, e em especial, o direito de não produzir provas contra si próprio (Segundo MARIA ELIZABETH QUEIJO, “o nemo tenetur se detegere não é sinônimo do direito ao silêncio. Tal equivalência corresponde à adoção de conceito extremamente restrito do nemo tenetur se detegere. Atendendo à natureza de direito fundamental do nemo tenetur se detegere, o direito ao silêncio apresenta-se como uma de suas diversas decorrências.” [2003, p. 69]), está expressamente previsto no artigo 8.2.g da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, in verbis: Toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.”

A propósito da internalização desse preceito à ordem jurídica brasileira, leciona SCARANCE FERNANDES:

      “Já era sensível a evolução da doutrina brasileira no sentido de extrair da cláusula da ampla defesa e de outros preceitos constitucionais, como o da presunção de inocência, o princípio de que ninguém é obrigado a se auto-incriminar, não podendo o suspeito ou o acusado ser forçado a produzir prova contra si mesmo.” (2007, p. 303)

De fato, é inafastável a validade e eficácia, junto ao ordenamento jurídico pátrio, das previsões da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, diploma firmado e devidamente ratificado pelo Governo brasileiro.

Assim, o direito de não se auto-incriminar, seja compreendido no âmbito do direito ao silêncio, seja como simples consequência da garantia de ampla defesa, é princípio que deve nortear o desenrolar de um processo penal ético e democrático e, também, de uma investigação criminal pautada pelo respeito à dignidade humana e às garantias individuais.

Neste sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

      HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido.
      (HC 77135, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 08/09/1998, DJ 06-11-1998 PP-00003 EMENT VOL-01930-01 PP-00170).

ENRIQUE BACIGALUPO, a propósito do nemo tenetur se ipsum accusare, afirma tratar-se “de un derecho del inculpado o imputado que se concreta como derecho a negar toda colaboración con la acusación […] derivado del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esencial del proceso de un Estado de Derecho.” (2005, p. 69).

MARIA ELISABETH QUEIJO, por sua vez, conceitua o chamado nemo tenetur se detegere como um direito fundamental de primeira geração, apto a resguardar o indivíduo em face de eventuais excessos do Estado, como garantia de liberdade, embora com a ressalva de que uma tal conceituação não o retira do espectro de abrangência do direito à ampla defesa e da cláusula do devido processo legal (2003, p. 55).

Desse modo, a produção de prova que dependa de uma atuação positiva da pessoa suspeita ou investigada ou acusada, como é o teste do bafômetro, somente é possível com a concordância válida dessa pessoa (embora não desconheça a existência de entendimentos no sentido da possibilidade de que alguns meios de prova mesmo invasivos possam ser realizados em cumprimento de decisão judicial válida).

O consentimento, segundo leciona MARIA ELIZABETH QUEIJO, depende, por primeiro, da expressa e completa advertência, ao sujeito, de que não está ele obrigado a produzir prova contra si próprio, de modo que possa ele, ao consentir, atuar de modo voluntário e consciente das consequências da sua escolha (2003, p. 318). Nessa linha, afirma a autora:

      “A advertência do acusado, no que tange ao nemo tenetur se detegere, relaciona-se, estreitamente, com a validade do consentimento manifestado pro ele, em especial nas provas que exigem intervenção corporal no acusado, com relevo para as invasivas.” (2003, p. 319)

Além disso, prossegue a autora, citando SILVIO RANIERI, afirmando que a validade da manifestação de vontade, quando orientada para a renúncia de um direito juridicamente protegido, deve observar, dentre outros requisitos, a plena capacidade jurídica do sujeito, a seriedade do consentimento e a ausência de erro ou de violência na sua emissão (2003, p. 320).

ALFONSO REYES, citado por ELIZABETH QUEIJO, destaca que “o consentimento sério [é] aquele que se emite com o conhecimento do que se está fazendo, do alcance da declaração de vontade e de suas consequências. Ou seja, é o consentimento consciente, manifestado de acordo com a autodeterminação.” (2003, p. 321)

Daí a imprescindibilidade da prévia e expressa advertência ao motorista, do seu direito de não assoprar o bafômetro, o que se justifica ainda diante da ambiente de opressão normalmente gerado pela abordagem policial, e, por vezes, até de coação, embora não necessariamente tenha sido ela explícita ou, quiçá, não tenha sido essa a intenção da autoridade policial. A propósito, observa ELIZABETH QUEIJO que:

      “[...] a coação não precisa ser exercida na forma de ameaça para contaminar o consentimento. Por vezes, o ambiente e as circunstâncias a que está submetido o suspeito ou acusado criam situação coativa, que contamina o consentimento manifestado. É o que ocorre quando o indivíduo se encontra privado de liberdade, em repartição policial e sem a assistência de advogado.” (2003, p. 321) Grifo nosso.

Diante de tais circunstâncias, como identificadas no caso concreto, entendo ser imprescindível a prévia advertência ao motorista, do seu direito de não se submeter ao teste, de modo a emprestar plena efetividade à garantia constitucional da ampla defesa. Somente assim é possível alcançar um consentimento firmado com plena liberdade e isento de quaisquer dúvidas quanto à eventual origem coativa.

Neste sentido, destaco precedente dessa Câmara Criminal (70045335270):

      APELAÇÃO. EMbrIAGUEZ AO VOLANTE. PROVA TÉCNICA PRODUZIDA SEM A ADVERTÊNCIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO. NEMO TENETUR SE DETEGERE.

      1. Do direito constitucional de permanecer calado (artigo , LXIII, do CF) decorre o direito de o imputado não produzir prova contra si mesmo, isto é, o nemo tenetur se detegere, garantia constitucional que atinge todas as pessoas sem qualquer diferenciação.

      2. Para que haja isonomia de tratamento – evitando-se situações constrangedoras, tais como as noticiadas na mídia, no sentido de que pessoas mais instruídas se neguem a fazer o bafômetro, valendo-se do direito constitucional de não produzir prova contra si e, consequentemente, as menos informadas/ instruídas sejam submetidas ao teste – mantém a rejeição da denúncia.

      3. Compulsando os autos, em nenhum momento a autoridade policial advertiu o condutor de que ele não era obrigado a se submeter ao bafômetro. Nos sucessivos documentos produzidos na fase pré-processual (termo de ocorrência e declarações na polícia), apenas constou ter sido solicitada a realização do teste do etilômetro, havendo a concordância do condutor.

      4. Com isso não se quer defender ou proteger aqueles que dirigem sob efeito do álcool, conduta amplamente reprovável, mas sim evitar situações desiguais: valem-se do direito de não produzir prova contra si mesmo aqueles que estão informados e submetem-se ao bafômetro os desinformados, sofrendo todas as consequências daí advindas. Busca-se, com isso, o alcance do tratamento constitucional e igualitário a todos.

      APELO DESPROVIDO.

Retornando ao caso concreto, compulsando os autos, em nenhum momento a autoridade policial advertiu o condutor de que ele não era obrigado a se submeter ao bafômetro. Nos sucessivos documentos produzidos na fase pré-processual (termo de ocorrência e declarações na polícia), apenas constou terem os policiais constatado indícios de embriaguez e realizado o teste do bafômetro, sem qualquer advertência de que não estaria obrigado a soprar o aparelho.

Aliás, o termo de cientificação dos direitos constitucionais – dentre eles o de permanecer em silêncio – foi juntado aos autos como se fizesse referência exclusiva ao interrogatório, sem nenhum alcance quanto ao teste do bafômetro, embora o resultado desse teste tenha uma carga probatória muito superior à eventual confissão na fase policial.

Ressalto que, com isso, não se quer defender ou proteger aqueles que dirigem sob efeito do álcool, conduta amplamente reprovável, mas sim evitar situações desiguais: valem-se do direito de não produzir prova contra si mesmo aqueles que estão informados, e submetem-se ao bafômetro os desinformados, sofrendo todas as consequências daí advindas. Busca-se, com isso, o alcance do tratamento constitucional e igualitário a todos.

Assim, ausente comprovação da prévia advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo – e, pois, de não se submeter ao bafômetro – entendo inválida a prova produzida. Consequentemente, impõe-se a reforma da decisão condenatória, com a absolvição da acusada, pois ausentes quaisquer outras provas validade da materialidade do delito.

Voto, pois, por dar provimento ao recurso, para absolver a ré com base no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Des. João Batista Marques Tovo (REVISOR)

Rogo vênia ao ilustre relator para divergir e negar provimento ao recurso, apesar dos seus percucientes fundamentos, pois não identifico previsão legal nesse sentido.

Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - Presidente - Apelação Crime nº 70055813935, Comarca de Tramandaí:"POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, PARA ABSOLVER A RÉ COM BASE NO ARTIGO 386, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, VENCIDO O DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO QUE NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO."

Julgador (a) de 1º Grau: EDUARDO TUBINO LARTIGAU

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