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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70051142529 RS
Órgão Julgador
Vigésima Quinta Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 19/09/2013
Julgamento
10 de Setembro de 2013
Relator
Laís Ethel Corrêa Pias
Documentos anexos
Inteiro Teor45_AC_70051142529_1392311423852.doc
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Inteiro Teor


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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






LECP

Nº 70051142529 (Nº CNJ: 0420845-61.2012.8.21.7000)

2012/Cível

          APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

          CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DESACOLHIMENTO.

          Alegação de carência de ação que se mostra totalmente desarrazoada, pois a percepção de abono permanência, evidentemente, não afasta o direito à restituição das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço de férias recebidos após tal data. As rubricas abono de permanência e contribuição previdenciária sobre o terço de férias não se confundem, uma vez que possuem natureza distinta.

          JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. NÃO INCIDÊNCIA.

          Na repetição de indébito tributário, os juros moratórios devem ser de 12% ao ano, a contar do trânsito em julgado da sentença, e a correção monetária deve ser feita pelo IGP-M, por ser o índice que melhor recompõe as perdas inflacionárias.

          Não incidem as alterações da Lei 11.960/09, que deram nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, à repetição de indébito tributário, que deve seguir regramento próprio. Princípio da especialidade, que exige regulação por lei complementar.

          PREQUESTIONAMENTO.

          O Julgador não está obrigado a enfrentar todos os dispositivos legais alegados pelas partes, tampouco a tecer considerações acerca de cada um deles, desde que profira decisão fundamentada.

          RECURSO DO IPERGS DESPROVIDO.

          APELO DO AUTOR PROVIDO.

Apelação Cível Vigésima Quinta Câmara Cível
Nº 70051142529 (Nº CNJ: 0420845-61.2012.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELANTE/APELADO
CLAIMAR DE ZOTTI E OUTROS APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam as Desembargadoras integrantes da Vigésima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso do IPERGS e dar provimento ao apelo do autor.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, as eminentes Senhoras Des.ª Angela Maria Silveira (Presidente) e Des.ª Helena Marta Suarez Maciel.

Porto Alegre, 10 de setembro de 2013.

DES.ª LAÍS ETHEL CORRÊA PIAS,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Laís Ethel Corrêa Pias (RELATORA)

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - IPERGS e CLAIMAR DE ZOTTI, HUGO SAULO DE BEM CHIAPPETTA, JAIME ANTÔNIO SIMONI e JOSÉ VITURINO SILVEIRO TRINDADE contra sentença de procedência da ação, por meio da qual buscam a devolução do desconto previdenciário incidente sobre o terço de férias, de cujo dispositivo de extrai o seguinte dispositivo:

      Pelo exposto, julga (m)-se PROCEDENTE o pedido inicial para condenar o IPERGS a devolver à parte-autora, observada a prescrição quinquenal, os valores relativos à contribuição previdenciária indevidamente cobrada, corrigidos monetariamente desde a data em que as parcelas foram indevidamente descontadas, acrescidos de juros, a contar do trânsito em julgado, nos termos da Lei nº 11.960 de 29/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança no período correspondente.

      Condenando-o, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios de 05% sobre o valor da condenação ao patrono da parte adversa.

      Isento das custas, nos termos da Lei nº 13.471/2010, pois ausente reembolso.

      Por fim, julga-se EXTINTO o feito com relação ao autor Gelson Andrade Antunes nos termos do art. 269, IV do CPC, responsabilizando-o pelo pagamento dos honorários de R$ 500,00 ao patrono do demandado. Suspensa a exigibilidade pela AJG.

      Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

      Transitado em julgado, arquive-se.

Em suas razões, a autarquia previdenciária suscita carência de ação relacionada à falta de interesse de agir, quanto ao co-autor Jaime Antônio Simoni, no tocante as parcelas posteriores a tal data, uma vez que passou a receber abono de permanência a partir de 02.03.2009. Em face do acolhimento da preliminar, pede o reconhecimento da sucumbência recíproca, quanto ao co-autor, considerando que deduziu pedido indevido. Pugna pelo provimento do recurso.

A parte autora, em seu apelo, requer que seja afastada a incidência da Lei n. 11.960/2009 sobre os juros e a correção monetária, considerando que a presente ação de repetição de indébito possui natureza tributária. Ressalta que os juros moratórios devem ser fixados à razão de 1% ao mês, desde o trânsito em julgado da sentença, e a correção monetária pelo IGP-M, a contar do pagamento indevido da contribuição previdenciária. Pleiteia o prequestionamento das questões suscitadas. Requer o provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões.

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do apelo dos autores e pelo parcial provimento do recurso do IPERGS.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

Por fim, consigno que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Laís Ethel Corrêa Pias (RELATORA)

Conheço dos apelos, pois adequados, tempestivos e dispensados de preparo, nos termos do artigo 511, § 1º, do CPC.

APELO DO IPERGS

Da carência da ação por falta de interesse de agir

Não assiste razão à parte recorrente.

Ao contrário do que afirma a autarquia previdenciária, as rubricas abono de permanência e contribuição previdenciária sobre o terço de férias não se confundem, uma vez que possuem natureza distinta.

Com efeito, consoante exegese pacificada no Eg. Superior Tribunal de Justiça, “O abono de permanência trata-se apenas de incentivo à escolha pela continuidade no trabalho em lugar do ócio remunerado. Com efeito, é facultado ao servidor continuar na ativa quando já houver completado as exigências para a aposentadoria voluntária. A permanência em atividade é opção que não denota supressão de direito ou vantagem do servidor e, via de consequência, não dá ensejo a qualquer reparação ou recomposição de seu patrimônio. O abono de permanência possui, pois, natureza remuneratória por conferir acréscimo patrimonial ao beneficiário e configura fato gerador do imposto de renda, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional" .1

O terço de férias, por sua vez, tem natureza indenizatória, conforme orientação preconizada pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, litteris:

      TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido. (AI 712880 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-04 PP-00753)

      AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. (AI 710361 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-14 PP-02930)

      AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 603537 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/02/2007, DJ 30-03-2007 PP-00092 EMENT VOL-02270-25 PP-04906 RT v. 96, n. 862, 2007, p. 155-157)

À luz de tais premissas, a alegação de carência de ação se mostra totalmente desarrazoada, pois a percepção de abono permanência por Jaime Antônio Simoni, a partir de 02.03.2009 (fl. 70), evidentemente, não afasta o direito à restituição das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço de férias recebidos após tal data.

Nesse sentido, já decidiu a Col. Vigésima Quinta Câmara Cível desta Corte:

      APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO DE FÉRIAS. ABONO DE PERMANENCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E ABONO DE PERMANÊNCIA POSSUEM NATUREZA DISTINTA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO O Estado do Rio Grande do Sul é parte legítima para a ação, na medida em que pode ordenar a cessação dos descontos impugnados pela parte autora, inobstante os valores recolhidos destinem-se ao IPERGS. A legitimidade reconhecida por este fundamento não implica imposição de ônus de sucumbência, que resta afastado em relação a este ente público. INTERESSE DE AGIR - ABONO DE PERMANÊNCIA A percepção do abono de permanência pela parte demandante não macula seu direito à restituição das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço de férias percebidos. Não procede a alegação do apelante de que foram devolvidos os valores referentes aos descontos previdenciários sob a rubrica de abono permanência. Contribuição previdenciária e abono de permanência possuem natureza distinta. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Tratando-se de ações previdenciárias, os honorários advocatícios são de 5% sobre as prestações vencidas até a sentença, na forma da Súmula nº 111 do STJ. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. RECURSO ADESIVO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70048429955, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Maria Silveira, Julgado em 12/06/2012)

      APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SUSTAÇÃO DO DESCONTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. Tratando-se de sustação de contribuição previdenciária, recolhida aos cofres do IPERGS, o Estado é parte passiva legítima, uma vez que responsável pelo comando de cessação dos referidos descontos. A legitimidade do Estado reconhecida por tal fundamento não implica, no entanto, na imposição de ônus sucumbenciais que devem ser afastados. CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DESACOLHIMENTO. Alegação de carência de ação que se mostra totalmente desarrazoada, pois a percepção de abono permanência pela apelada a partir de 16/10/2007 (fl. 46), evidentemente, não afasta o direito à restituição das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço de férias recebidos após tal data. As rubricas abono de permanência e contribuição previdenciária sobre o terço de férias não se confundem, uma vez que possuem natureza distinta. PREQUESTIONAMENTO. O Julgador não está obrigado a enfrentar todos os dispositivos legais alegados pelas partes, tampouco a tecer considerações acerca de cada um deles, desde que profira decisão fundamentada. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70046358594, Terceira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laís Ethel Corrêa Pias, Julgado em 14/02/2012)

À luz de tais premissas, impõe-se afastar a preliminar de carência de ação suscitada pela autarquia previdenciária e, de conseqüência, o pedido de sucumbência recíproca, pois atrelado ao exame daquela.

RECURSO DOS AUTORES

Aplicação da Lei nº 11.960/09

Nas ações previdenciárias, os juros moratórios, por seu caráter tributário, devem ser de 12% ao ano, nos termos do artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, o qual dispõe:

      Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da interposição de penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

      § 1º. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.

Assim, descabida a incidência do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, como fixado na sentença, uma vez que tal norma aplica-se a verbas remuneratórias devidas aos servidores e aos empregados públicos, não incidindo no caso em tela, que envolve desconto de natureza tributária.

Nesse sentido:

      APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE 5,4%. LEI Nº 7.672/82. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR INATIVO. INEXIGIBILIDADE DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO MESMO APÓS A E.C. Nº 41/2003. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Mérito: é inexigível a contribuição previdenciária sobre proventos de servidores públicos inativos, desde a edição da E.C. nº 20/98. No caso dos servidores militares inativos, o julgamento de inconstitucionalidade da expressão "e dos militares" do artigo 1º da Lei Complementar RS nº 12.065/2004, pela ADIn nº 70010738607, não restaurou a eficácia do desconto previdenciário de 5,4% da Lei nº 7.672/82. Referida Lei Complementar não produziu efeitos em relação aos militares estaduais, razão pela qual não se cogita de sua utilização para de fins de delimitação do termo final para a devolução dos valores indevidamente descontados. 2. Juros moratórios: Na repetição do indébito de contribuições previdenciárias, a taxa de juros é de 12% ao ano e o termo inicial é a data do trânsito em julgado da sentença. 3. Honorários advocatícios: fixados em 5% sobre o valor das parcelas a serem restituídas, conforme iterativo entendimento deste órgão fracionário. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70037336476, Terceira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 26/10/2010).

Ademais, os juros de mora incidem a contar do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça e do artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

Da correção monetária

Na repetição de indébito tributário, a correção monetária deve ser feita pelo IGP-M, por ser o índice que melhor recompõe as perdas inflacionárias.

Nesse sentido, colaciono precedentes deste Órgão Fracionário:

      APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. SERVIDOR MILITAR INATIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO DE 5,4%. SENTENÇA ULTRA PETITA. JUROS. ÍNDICE DE CORREÇÃO. -Não está sujeita ao reexame necessário a sentença fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 475, § 3º, do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei nº 10.352/01. -Sentença adequada aos limites do pedido no tocante ao termo final para a restituição das contribuições. -Os juros legais deverão incidir no percentual de 12% ao ano, conforme arts. 406 do Código Civil e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, a contar do trânsito em julgado da sentença, de acordo com o artigo 167, parágrafo único, do CTN. -Utilização do IGP-M como índice de correção monetária, por ser o usualmente utilizado pelos Órgãos julgadores, e corresponder à restauração eqüitativa do valor monetário. -Recursos providos. Reexame necessário não conhecido. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70035968213, Terceira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 23/11/2010)

      APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR MILITAR INATIVO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA O termo final para a restituição dos descontos realizados com base na Lei 7.672/82 (5,4%) para os militares inativos é a vigência da nova alíquota introduzida pela Lei nº 13.431/2010, quando cessaram os descontos objeto da demanda. JUROS MORATÓRIOS Versando a ação sobre restituição de contribuição previdenciária os juros legais de mora incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme Súmula 188 do STJ. HONORÁRIOS Mantida a verba honorária fixada pelo juízo de origem sobre o valor da condenação, dada a natureza da lide, de cunho repetitivo, sem maior complexidade, que não demandou dilação probatória, observado o artigo 20 § 4º, do Código de Processo Civil e ainda a jurisprudência desta Corte INDEXADOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA Esta Corte já firmou entendimento, que o IGP-M é o índice que melhor recompõe as perdas inflacionárias, com adequada atualização da moeda. APELAÇÃO DO IPERGS IMPROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70038899514, Terceira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Maria Silveira, Julgado em 23/11/2010)

Portanto, também impõe afastar a incidência da Lei nº 11.960/09, fixando-se a atualização monetária, exclusivamente, pelo IGP-M, desde o pagamento indevido das contribuições previdenciárias.

Do prequestionamento

Quanto ao prequestionamento explícito da matéria suscitada, reputo prequestionados todos os dispositivos legais invocados.

O Julgador não está obrigado a enfrentar todos os dispositivos legais alegados pelas partes, tampouco a tecer considerações acerca de cada um deles, desde que profira decisão fundamentada. Mostra-se suficiente e bastante para embasar a conclusão do “decisum” a exposição de fundamentação racional.

Neste sentido: STJ – 1ª Turma, AI 169.073-SP-AgRg, rel. Min. José Delgado, j. 4.6.98, negaram provimento, v. u. DJU 17.8.98, p. 44.

Dispositivo:

Diante do exposto, voto por: a) dar provimento ao recurso da parte autora, para que incidam sobre os valores a serem restituídos juros moratórios de 12% ao ano, a contar do trânsito em julgado da sentença, e correção monetária, pelo IGP-M, desde o pagamento indevido das contribuições previdenciárias; e b) negar provimento ao apelo do IPERGS.



Des.ª Helena Marta Suarez Maciel (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Angela Maria Silveira (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª ANGELA MARIA SILVEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70051142529, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO APELO DOS AUTORES E DESPROVERAM O RECURSO DO IPERGS."

Julgador (a) de 1º Grau: MAURICIO ALVES DUARTE

1 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ART. 43 DO CTN – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – ABONO PERMANÊNCIA PREVISTO NO ART. 40, § 19, DA CF – NATUREZA JURÍDICA – VERBA REMUNERATÓRIA – IMPOSTO DE RENDA – INCIDÊNCIA. 1. A Corte Especial deste Tribunal entende não ser necessária a menção explícita aos dispositivos legais no texto do acórdão recorrido para que seja atendido o requisito de prequestionamento. 2. Discute-se nos autos a natureza jurídica, para fins de incidência de imposto de renda, da verba denominada abono de permanência cabível ao servidor que, completado as exigências para aposentadoria voluntária, opte por permanecer em atividade. 3. É faculdade do servidor continuar na ativa quando já houver completado as exigências para aposentadoria voluntária. A permanência em atividade é opção que não denota supressão de direito ou vantagem do servidor e, via de consequência, não dá ensejo a qualquer reparação ou recomposição de seu patrimônio. 4. O abono de permanência possui natureza remuneratória por conferir acréscimo patrimonial ao beneficiário e configura fato gerador do imposto de renda, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Recurso especial improvido.” (REsp 1105814/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 27/05/2009)

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