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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 70053660536 RS
Órgão Julgador
Vigésima Primeira Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 24/06/2013
Julgamento
15 de Maio de 2013
Relator
Genaro José Baroni Borges
Documentos anexos
Inteiro Teor45_AI_70053660536_1392052320843.doc
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Inteiro Teor


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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






GJBB

Nº 70053660536

2013/Cível

          AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. CONCESSÃO.

          O princípio da estrita legalidade garante ao contribuinte o direito de não suportar exigências tributárias não definidas em lei. Só esta – e não ato infra-legal - pode impor deveres ao contribuinte.

          A Resolução nº 13/2012 do Senado Federal, ao estabelecer a alíquota do ICMS, nada dispôs sobre a necessidade de explicitação dos custos da importação em Nota Fiscal Eletrônica. É que a Administração Tributária, mesmo para conferir efetividade à exação, há de respeitar os direitos individuais, o patrimônio e as atividades econômicas do contribuinte ( CF- art. 145, parágrafo 1º). Portanto, lei não há que obrigue constar da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e - o valor da parcela importada do exterior, ou o valor da importação.

          Não fosse bastante, a exigência importa quebra o sigilo das operações comerciais, dá a público o que de confidencial da empresa - a margem de lucro – e expõe suas entranhas, pondo em risco sua atuação no mercado. E não há dizer tenha a exigência o propósito de prevenir fraude ou evasão; os dados sobre o valor das mercadorias ou bens importados já constam da FICHA DE CONTEÚDO DE IMPORTAÇÃO – FCI – de preenchimento obrigatório por parte do importador e prestados à unidade federada de origem, nos termos da Cláusula sexta do Ajuste.

          Agravo provido, por maioria.

Agravo de Instrumento Vigésima Primeira Câmara Cível
Nº 70053660536 Comarca de Porto Alegre
SIERRA MÓVEIS LTDA. AGRAVANTE
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGRAVADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento ao agravo, vencido o Desembargador Marco Aurélio Heinz, nos termos dos votos a seguir transcritos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch (Presidente) e Des. Marco Aurélio Heinz.

Porto Alegre, 15 de maio de 2013.

DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por SIERRA MÓVEIS LTDA. em face de decisão que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL, indeferiu a liminar pleiteada.

Em razões, sustenta o agravante que a Resolução do Senado Federal nº 13/2012 não contém a exigência de que o contribuinte revele, na própria Nota Fiscal Eletrônica, segredos comerciais ou operacionais referentes ao valor do produto importado ou ao valor da parcela dos componentes importados que integram o produto para atender às determinações do texto legal, o que acabou ocorrendo a partir da edição do Ajuste Sinief nº 19/2012, cláusula 7ª. Aduz que a medida imposta em tal cláusula, agasalhada pelo Decreto Estadual nº 49.982/2012, é desnecessária por parte do Fisco, o qual já tem o devido acesso àquelas informações através das declarações regulares prestadas, obrigatoriamente, pelos contribuintes. Pede o provimento do recurso.

Concedi efeito suspensivo ao agravo (fls. 61/66).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 72/74).

O parecer do Dr. Procurador de Justiça é pelo desprovimento do inconformismo (fls. 76/79).

É o relatório.

VOTOS

Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)

Assiste razão à agravante, conforme fundamentos que expus ao conceder efeito suspensivo à irresignação, que seguem abaixo transcritos:

          “O Senado Federal aprovou a RESOLUÇÃO nº 13, de 2012, estabelecendo alíquotas do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, cujo teor transcrevo no que interessa:

          “Art. 1º - A alíquota do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

          Parágrafo 1º- O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

          não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

          ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamente, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

          Parágrafo 2º- O Conteúdo de Importação a que se refere o inciso II do parágrafo 1º é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.

          Parágrafo 3º- O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).

          ( .....).”.

          Também transcrevo o AJUSTE SINIEF 19, de 07 de novembro de 2012, nos excertos que importam :

          “Cláusula primeira - A tributação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação –ICMS- de que trata a Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012, dar-se-á com a observância do disposto neste ajuste..

          Cláusula segunda- A alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) aplica-se nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior (....).

          ( ....)

          Cláusula quinta – No caso de operações com bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização, o contribuinte industrializador deverá preencher a Ficha de Conteúdo de Importação – FCI- conforma modelo do Anexo único, na qual deverá constar:

          descrição da mercadoria ou bem resultante do processo de industrialização;

          código de classificação na Nomenclatura Comum do MERCOSUL – NCM/SH;

          código do bem ou da mercadoria;

          o código GTIN ( Numeração Global de Item Comercial, quando o bem ou mercadoria possuir:

          unidade de medida;

          valor da parcela importada do exterior;

          valor total da saída interestadual;

          conteúdo de importância, calculado nos termos da cláusula quarta.

          ( ....)

          Cláusula sétima – Deverá ser informado em campo próprio da Nota Fiscal Eletrônica – NF- e:

          I- o valor da parcela importada do exterior, o número da FAI e o Conteúdo de importação expresso percentualmente, calculado nos termos da cláusula quarta, no caso de bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente;

          II- o valor da importação, no caso de bens ou mercadorias importados que não tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente.

          ( ....)”.

          Contrariada com a exigência prevista na Cláusula sétima do AJUSTE, que, resumidamente, diz afrontar o livre comércio por desvelar segredos comerciais de conteúdo econômico, além de não observar regras de competência, a Agravante interpôs MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO pleiteando ver declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade do art. 7º do Ajuste SINIEF 19, e determinar se abstenha a autoridade de exigir o cumprimento das obrigações nele contidas.

          A d. Magistrada, como já dito acima, indeferiu a liminar e assentou:

          “ ( ....)

          No caso concreto, porém, mormente porque o provimento liminar pretendido confunde-se com o próprio mérito do writ, não entendo presente a excepcionalidade referida, pois a verossimilhança das alegações depende uma análise mais aprofundada da matéria, que não meu entendimento é inviável em sede de cognição sumária.

          De fato, a questão posta em discussão requer maior reflexão, possível somente quando estiver o feito pronto para julgamento, após as informações a serem prestadas pela apontada autoridade coatora e o parecer do Ministério Público.

          ISTO POSTO, indefiro a liminar postulada.

          ( ...)”

          Reparo, no que tenho de importante, como se verá a seguir, o Decreto Estadual nº 49.982/2012, editado com o propósito de recepcionar a Resolução, não acolheu o quanto dispôs a Cláusula sétima do AJUSTE.

          Dito isso, passo a decidir.

          Desde a Constituição de 34 ao Senado vem sendo dada a incumbência de prevenir conflitos tributários entre Estados.

          Nesse campo a Constituição vigente confere ao Senado Federal estabelecer alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação (Art. 155, parágrafo 2º,IV) e faculta fixar alíquotas mínimas ou máximas nas operações internas (inciso V).

          Para ficar no caso, para as operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior o Senado Federal fixou a alíquota do ICMS em 4%.

          A seguir os Estados, no seio do CONFAZ, celebraram o AJUSTE com o propósito de normatizar a aplicação da referida RESOLUÇÃO, do que resultou a malsinada Cláusula sétima, que não se sustenta no plano da legalidade.

          O princípio da estrita legalidade garante ao contribuinte o direito de não suportar exigências tributárias não definidas em lei. Só esta – e não ato infra-legal- pode impor deveres ao contribuinte. Acrescento a circunstância de que a Resolução nº 13/2012 do Senado Federal, ao estabelecer a alíquota do ICMS, nada dispôs sobre a necessidade de explicitação dos custos da importação em Nota Fiscal Eletrônica

          É que a Administração Tributária, mesmo para conferir efetividade à exação, há de respeitar os direitos individuais, o patrimônio e as atividades econômicas do contribuinte ( CF- art. 145, parágrafo 1º).

          Portanto, lei não há que obrigue constar da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e - o valor da parcela importada do exterior, ou o valor da importação.

          Não fosse bastante, a exigência importa quebra o sigilo das operações comerciais, dá a público o que de confidencial da empresa - a margem de lucro - expõe suas entranhas, pondo em risco sua atuação no mercado.

          E não há dizer tenha a exigência o propósito de prevenir fraude ou evasão; os dados sobre o valor das mercadorias ou bens importados já constam da FICHA DE CONTEÚDO DE IMPORTAÇÃO – FCI – de preenchimento obrigatório por parte do importador e prestados à unidade federada de origem, nos termos da Cláusula sexta do Ajuste.

          Do exposto, defiro a liminar para determinar à autoridade apontada como coatora se abstenha de obrigar a agravante a atender as exigências contidas nos incisos I e II da Cláusula sétima do Ajuste SINIEF nº 19, até decisão final desta Corte.

Pelo exposto, dou provimento ao agravo.

É o voto.


Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE)

De acordo com o Relator.

Saliento apenas que após uma melhor reflexão acerca da questão, em razão das inúmeras ações sobre o mesmo tema, altero meu posicionamento.

Sabe-se que Mandado de Segurança é remédio excepcional, garantido constitucionalmente contra ato de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. , item LXIX, Constituição Federal). Cuidando-se de writ, a declaração que se dá, eventualmente, nas hipóteses cabíveis, vai no sentido de proteger ou não a tese do impetrante alicerçada em direito líquido e certo.

Precisa é a lição de FABRÍCIO MATIELO (MANDADO DE SEGURANÇA, p. 60):

      "em respeito ao ordenamento jurídico, deve-se reservar o mandado de segurança apenas para casos especiais, nos quais a liquidez e certeza do direito sejam tão candentes ao ponto de permitir imediata salvaguarda, não obstante precária, mediante o cumprimento das formalidades declinadas em lei. Para as demais situações, busque-se o caminho comum percorrido pelas demandas que precisam de profundos e exaustivos questionamentos, ou de provas mais detidas".

Quando a lei se refere a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu conhecimento de plano, para que seu exercício possa ser efetivo no momento da impetração.

Muito bem lançado o voto do Des. Marco Aurélio Heinz, na AC 70001007509: “Ora, owrit of mandamus” é via especialíssima, somente podendo ser concedido se o autor da ação comprovar, de plano, os requisitos indispensáveis e inerentes ao mandado de segurança, quais sejam: o direito líquido e certo e a prática, ou iminência desta, de ato ilegal ou abusivo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme dispôs a Constituição Federal, em seu art. , inc. LXIX, e Lei do Mandado de Segurança, art. 1º”.

E para a concessão de liminar é essencial a ocorrência dos dois requisitos previstos no inciso III do art. da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.

Na valiosa lição de Márcio Louzada Carpena “o fumus boni juris significa fumaça de bom direito, ou seja, a probabilidade de exercício presente ou futuro do direito de ação, pela ocorrência da plausividade, verossimilhança, do direito material posto em jogo. A fumaça do bom direito tem que ser apenas verossímil, provável, não há a necessidade de demonstrar que o direito existe, nem o julgador deve se entreter, a princípio, em buscá-lo, bastando uma mera probabilidade. No entanto, a parte tem que apresentar, no mínimo, indícios daquilo que afirma para bem merecer a tutela pretendida; vale dizer, simples alegações de direito e fatos não comprovados nos autos não demonstram o fumus boni juris nem tampouco comportam o julgamento procedente da demanda. (...) Já o periculum in mora significa o fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou frustrem sua execução.”

O deferimento de liminar é, portanto, reservado a hipóteses especiais, constituindo medida excepcional que se justifica.

Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade na exigência de prestação da informação dos valores dos impostos e encargos incidentes sobre o produto. Contudo, me parece que a exigência da abertura da informação relativa ao custo de aquisição das mercadorias importadas ofende alguns princípios constitucionais.

Vejamos.

O art. 170 da Constituição Federal elevou a livre concorrência à condição de princípio constitucional:

          Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

          (...)

          IV - livre concorrência

Já o art. 173 da Carta Magna prevê a repressão à concorrência desleal e a proteção ao princípio da livre concorrência:

          Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

          (...)

          § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Ainda, no âmbito infraconstitucional, art. 195, XI, da Lei n. 9.279/1996 protege o direito à confidencialidade nos negócios, tipificando inclusive como criminosa a conduta daquele que “divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidente para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato”.

À luz dos dispositivos supracitados resta claro que a cláusula sétima do Ajuste SINIEF nº 19/2012 do CONFAZ, ao criar obrigações acessórias que obrigam constar nas notas fiscais de venda interestadual de produtos importados o valor pago na operação de importação pelos aludidos bens, viola os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, na medida em que a formação de preços é operação complexa e que deve estar protegida pelo sigilo necessário à saudável concorrência entre os comerciantes.

A respeito do tema, Paulo Caliendo leciona, em seu artigo Princípio da livre concorrência em matéria tributária 1:

      (...) otexto constitucionall exige a ponderação de valores conflitantes por meio da proteção da propriedade privada, da livre iniciativa, da liberdade de estabelecimento e ao mesmo tempo da busca da justiça social e da promoção dos direitos sociais. A proteção da livre concorrência pode ser o ponto de equilíbrio entre a proteção da liberdade e a busca da promoção da igualdade e talvez seja o meio de aprofundar a busca solicitada por John Maynard Keunes de que “o problema político da humanidade é combinar três coisas: eficiência economica, justiça social e liberdade individual.”

Vale citar as lições de Marcus Elidius Michelli de Almeida, em seu livro Abuso do Direito e Concorrência Desleal 2:

      A livre iniciativa se corporifica na livre concorrência que vem a ser efetivação de uma estrutura econômica democrática, impondo uma disputa legal e igual na exploração de qualquer atividade.

      A livre concorrência visa, portanto, buscar chances iguais para a disputa do mercado entre os particulares que desejarem exercer e permanecer numa atividade econômica em território brasileiro.

      No dizer de CALIXTO SALOMÃO FILHO, “o termo ‘livre concorrência’ invoca a idéia ortoliberal do sistema concorrencial, preocupada, como visto, pela igualdade de condições mínimas de concorrência, ou mais, precisamente, com a liberdade de acesso e permanêcia no mercado.”

      Ora, não vamos nos enganar que, na busca do mercado, o poder econômico não irá influenciar; por certo que sim, porém o que se espera com o princípio da livre concorrência é que não haja privilégios diferenciados concedidos pelo Estado a certos particulares em razão de interesses outros.

      Para a caracterização da concorrência, necessária se faz a existência de liberdade para fazer surgir diversos produtores ou prestadores de serviços a fim de praticarem a mesma atividade econômica, de tal sorte a garantir para a sociedade a possibilidade de escolha do melhor produto, preço, condições de pagamento, etc.

      A livre concorrência força, assim, uma melhor competitividade entre aqueles que exploram uma mesma atividade, o que resulta na melhora do preço, ou, anda, no desenvolvimento de tecnologias mais avançadas para conquistar a clientela do outro.

      Percebe-se que a livre concorrência estimula assim, em face da competitividade, um maior desenvolvimento do país e uma busca no aprimoramento da atividade econômica, uma vez que é necessária uma constante atualização para um concorrente não ser superado por outro.

      (...)

      É bem verdade que muitas vezes a livre concorrência tem seu alcance reduzido pelo abuso de poder econômico, porém tal situação deve ser afastada conforme comando constitucional expressamente previsto no parágrafo 4º do art. 173.

Desta forma, inadmissível qualquer ato que venha a restringir os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

Por fim, presente o requisito do periculum in mora, na medida em que o Ajuste SINIEF nº. 27/2012 postergou o início da obrigatoriedade de preenchimento da entrega da Ficha de Conteúdo de Importação (FCI) prevista nas cláusulas quinta e sexta do Ajuste SINIEF 19/2012 para o dia 1º de maio de 2013, data já implementada.

Nesse sentido:

          PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA E AUTORIDADE COATORA. PAUTAS NORMATIVAS DECORRENTES DE CONVÊNIOS OU AJUSTES. Apresenta-se como autoridade coatora, em face de comandos normativos, irrelevante decorrerem de convênios ou ajustes, aquela que detém a deliberação quanto a sua aplicação concretamente. CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA. ART. 170, CAPUT, E INC. IV, CF/88. CLÁUSULA SÉTIMA DO AJUSTE SINIEF Nº 19/2012. OFENSA. Afigura-se, em linha de princípio, ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, art. 170, caput, e inc. IV, CF/88, a exigência de constar em nota fiscal os custos do produto importado, fazendo vazar aos demais competidores informe ensejador de opções aquisitivas ou de trato de seus preços, sem falar na real possibilidade de os clientes pressionarem lucro do fornecedor. ( Agravo de Instrumento Nº 70053847216, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 28/03/2013)

Assim, havendo ofensa aos princípios da preservação do sigilo fiscal, livre concorrência, livre iniciativa e liberdade da atividade econômica, previstos nos artigos , X, 145, § 1º, 170, IV, e 173, § 4º, CF/88, e estando presentes os requisitos periculum in mora e fumus boni juris, conforme art. , inciso III, da Lei nº 12.016/2009, é de ser deferida a liminar pleiteada.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo.

Des. Marco Aurélio Heinz

Peço vênia para discordar.

Tenho que o pedido de liminar não preenche os requisitos do art. da Lei n. 12.016/2009.

Ao despachar a inicial do mandado de segurança, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.

À evidência, não é o caso dos autos.

Pretende a impetrante que se reconheça a ilegalidade do contido no Ajuste SINIEF n. 19/2012, cláusula 7ª, no sentido de que na nota fiscal de venda de produtos importados, submetidos a processo de industrialização, conste na nota de venda do produto o valor da parcela importada e o valor da importação.

Conforme Resolução n. 13 do Senado Federal, de 25 de abril de 2012, que definiu a alíquota interestadual do ICMS para mercadorias importadas do exterior, à razão de 4%, há definição do que seja mercadoria submetida a processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento (art. 1º, inciso II).

Da mesma forma, é esclarecido o conteúdo de importação, como o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual (art. 1º, inciso II e § 2º).

Desta forma, há, em princípio, relação entra a exigência constante no Ajuste SINIEF n. 19/2012 e a alíquota do ICMS prevista na Resolução n. 13 do Senado Federal.

Não se denota patente falta de razoabilidade na exigência.

Por outro lado, não há risco de ineficácia da medida, caso seja concedida a final.

Conforme entendimento sedimentado no STJ, o deferimento da liminar pressupõe adimplemento conjunto de dois requisitos, a saber: a probabilidade de êxito na demanda após cognição exauriente e risco de dano irreparável ( AgRg no MS 18.229/DF, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18.04.2012).

Correta, portanto, a decisão que indefere provimento liminar.

Nego provimento ao agravo de instrumento.


DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70053660536, Comarca de Porto Alegre:"POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO, VENCIDO O DESEMBARGADOR MARCO AURÉLIO HEINZ"

Julgador (a) de 1º Grau: CARMEN CAROLINA CABRAL CAMINHA

1 CALIENDO, Paulo. Princípio da livre concorrência em matéria tributária. Direito tributário em questão: Revista da FESDT n. 7, 2011. pg. 116-117.

2 ALMEIDA, Marcus Elidius Michele de. Abuso do Direito e Concorrência Desleal. São Paulo: Quartier Latin, 2004. pg. 98-99.

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