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7 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Francesco Conti

Documentos anexos

Inteiro Teor45_ACR_70024484586_1391880797725.doc
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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






FC

Nº 70024484586

2008/Crime

        APELAÇÃO CRIME. FURTO SIMPLES. ESTADO DE NECESSIDADE – FURTO FAMÉLICO. NÃO COMPROVADO. PENA REDIMENSIONADA.

        1 - Não havendo comprovação de perigo atual que não podia de outro modo evitar, não incide a excludente do estado de necessidade (inteligência do artigo 24 do CP). O estado de necessidade na modalidade furto famélico tem por fim saciar a fome imediata do agente, não incide quando se trata da subtração de uma vaca de mais de meia tonelada, pois ultrapassa os limites da excludente em tela.

        2 - O concurso de agentes como qualificadora do furto decorre de previsão legal e inexiste decisão da Corte Máxima declarando a inconstitucionalidade do inciso IVdo § 4º do artigo 155 do CP. A inadmissibilidade da aplicação da majorante do roubo no furto qualificado pelo concurso de agentes inclusive está pacificada no STJ (Súmula 442).

        3 – Da mesma forma, é constitucional a aplicação da reincidência, que também decorre de previsão expressa da lei e em relação a qual inexiste declaração de inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso. Ao revés, em recente julgamento a Corte Máxima assentou a constitucionalidade da aplicação da referida agravante.

        4 - Concorrendo a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, possível a compensação entre as duas.

        5 – Impositivo o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal quando transcorrido lapso temporal superior a 04 anos entre a publicação da sentença condenatória recorrível e a presente data, considerando que o réu restou definitivamente condenado à pena de 02 anos de reclusão.

        APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. PENA REDIMENSIONADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO, PELA PRESCRIÇÃO.



Apelação Crime Quinta Câmara Criminal
Nº 70024484586 Comarca de Sapiranga
MINISTÉRIO PÚBLICO APELANTE/APELADO
VALDECIR BRASIL DA ROSA APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em cumprimento à decisão do Tribunal Superior, em dar parcial provimento ao apelo defensivo, para tão somente reduzir a pena definitiva para 02 (dois) anos de reclusão, e, de ofício, em declarar extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva estatal, vencido o Des. Bruxel que dava parcial provimento em menor extensão para fixar a pena em dois anos e seis meses de reclusão.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente e Revisor) e Des.ª Genacéia da Silva Alberton.

Porto Alegre, 24 de abril de 2013.

DES. FRANCESCO CONTI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Francesco Conti (RELATOR)

O Ministério Público ofereceu denúncia contra VALDECIR BRASIL DA ROSA e FÁBIO GONÇALVES VIEIRA, dando-os como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, inc. IV, do CP, e art. da Lei nº. 2.252/54, na forma do art. 69, do CP, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

      “1.º FATO:”

      No dia 25 de novembro de 2003, por volta das 18h30min, na Rua Deutel de Andrade, n.º 45, nesta Cidade, os denunciados, juntamente com o adolescente Gilso Mar da Silva, em conjugação de esforços e comunhão de vontades, subtraíram, para si, uma vaca leiteira, raça holandesa, de propriedade de GILBERTO GOETERT.

      Na ocasião, os denunciados, aproveitando-se do descuido da vítima, após subtraírem a vaca antes referida, sacrificaram o animal e o cortaram em pedaços para possibilitar o transporte.

      Os denunciados foram presos em flagrante delito pela própria vítima.”

      “2.º FATO:

      “Nas mesmas circunstâncias de tempo e local do fato antes descrito, os denunciados, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, corromperam o adolescente GILSO MAR DA SILVA, com 17 anos de idade, conforme certidão de nascimento de fls., com ele praticando a infração penal antes descrita.”

A denúncia foi recebida em 02/12/2003 (fl. 63).

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença de parcial procedência da denúncia (fls. 258/266), publicada em 29.11.2007 (fl. 267), para condenar o réu VALDECIR BRASIL DA ROSA a pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime semiaberto, e a pena de 10 (dez) dias-multa à razão unitária mínima, pelo cometimento do crime de furto qualificado; absolvê-lo da imputação do crime de corrupção de menor, com fulcro no art. 386, inc. VI, do CPP; e, por fim, julgar extinta a punibilidade do réu FÁBIO GONÇALVES VIERIA em relação a ambos delitos pelos quais foi denunciado, com fulcro nos art. 107, inc. IV, 109, inc. VI e 117, inc. I, todos do CP.

Irresignado o Ministério Público interpôs apelação (fl. 268). Em razões (fls. 270/275), sustenta que restou plenamente comprovada a ocorrência do delito de corrupção de menor, o qual contava com 17 anos à época do fato, pela simples participação deste no fato típico perpetrado pelo apelado e seu comparsa, já que se trata de crime formal, de perigo abstrato, sendo desnecessária a comprovação da efetiva corrupção, a qual é presumida em não apresentando o infrator incursões na seara delitiva. Com base nestas considerações, pugna pelo provimento do apelo, para que seja condenado o réu Valdecir pelo crime de corrupção de menor. Contrarrazões às fls. 286/289.

Também inconformada com a sentença, a defesa do réu Valdecir interpôs recurso de apelação (fl. 277). Em razões (fls. 278/285), sustenta que o réu agiu em estado de necessidade, aduzindo a ocorrência de furto famélico. Com base nestas considerações, pugna pela absolvição do acusado. Subsidiariamente, requer o afastamento da qualificadora do concurso de agentes ou a desconsideração desta circunstância para o fim de qualificar o delito, devendo incidir na pena como majorante, em analogia ao inc. II,do § 2º, do art. 157, do CP. Postula, ainda, a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da agravante da reincidência porque inconstitucional, e a redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal em virtude da incidência da atenuante da confissão espontânea. Por fim, pugna pela substituição da pena carcerária por restritivas de direitos. Em contrarrazões (293/304), o Ministério Público requer a manutenção da sentença no ponto em que recorrido pela defesa.

Neste 2º grau de jurisdição, a ilustrada Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo provimento do apelo ministerial e pelo improvimento do apelo defensivo (fls. 312/331).

Após, os autos foram conclusos ao Des. Amilton Bueno de Carvalho, relator original do processo (fl. 332v).

Na sessão de julgamento do dia 06 de agosto de 2008, acordaram os Desembargadores integrantes desta Colenda Quinta Câmara Criminal, à unanimidade, em julgar prejudicados os apelos, e em anular o interrogatório do acusado e o processo a partir do prazo do artigo 499 do Código de Processo Penal e, de ofício, com base na pena em perspectiva, em decretar extinta a punibilidade (fls. 336/338).

O acórdão assim restou ementado:

      Furto e corrupção de menor. Nulidade: nulo é o interrogatório quando não se observa prazo mínimo dois dias úteis entre citação e ato. Prescrição com base na pena projetada: admissibilidade no sistema (não há racionalidade que sustente andamento de processo cujo resultado é o nada). Anularam o processo e decretaram extinta a punibilidade. Unânime. ( Apelação Crime Nº 70024484586, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 06/08/2008)

Inconformado, o Ministério Público interpôs Recurso Especial (fls. 344/345), apresentando as respectivas razões recursais (fls. 346/360). Após a apresentação de contrarrazões pela defesa (fls. 363/372), o recurso foi admitido pelo 2º Vice-Presidente desta Corte (fls. 374/376) e os autos foram remetido ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Na sessão de julgamento do dia 18 de setembro de 2012, acordaram os ilustres Ministros integrantes da Colenda Quinta Turma do E.STJ, por unanimidade, em dar provimento ao Recurso Especial ministerial, para afastar a nulidade reconhecida de ofício pelo acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos para o exame do apelo defensivo. Concedeu-se, contudo, habeas corpus, de ofício, para declarar extinta a punibilidade do réu VALDECIR relativamente ao delito de corrupção de menores, em face da prescrição da pretensão punitiva estatal, julgando prejudicada a apelação ministerial em face da perda superveniente do objeto (fls. 394/398).

Com o retorno dos autos a esta Corte e a aposentadoria do eminente Des. Amilton Bueno de Carvalho, vieram-me os autos conclusos para o exame da apelação defensiva em 13/03/2013.

É o relatório.

VOTOS

Des. Francesco Conti (RELATOR)

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo defensivo.

Deixo de analisar o apelo ministerial, à vista da prejudicialidade de sua irresignação já decretada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (fls. 394/398).

Quanto à questão de fundo, assiste razão em parte à defesa.

De início, afasto a tese de estado de necessidade na modalidade de furto famélico. Ora, despicienda maior digressão acerca das possibilidades colocadas à disposição de qualquer pessoa para solução de problema financeiro antes da opção pelo fácil caminho do crime, o que de per si, afasta a alegação da referida excludente, sobretudo porque o apelante não logrou provar que estivesse, de fato, passando fome quando da prática do crime.

De qualquer sorte, transcrevo a percuciente lição de Assis Toledo 1 acerca do tema, a qual, para evitar tautologia, utilizo como razões de decidir, fulminando de vez a referida tese, verbis:

      Na situação de conflito entre bens juridicamente protegidos, o sacrifício de um deles somente está autorizado quando a salvação do outro só possa fazer-se à custa desse sacrifício. Se houver alguma possibilidade razoável de salvação do bem ameaçado, de modo que evite ou, pelo menos, reduza o dano a bem de outrem, a inevitabilidade do dano causado, ou do dano maior, desaparece. [...]

De mais a mais, uma vaca leiteira com cerca de 680kg gera quantidade de alimento muito maior do que a necessária para saciar a fome momentânea do apelante, o que já afasta a incidência do instituto. Isso porque a incidência do furto famélico permite a retirada da ilicitude do agir daquele que – comprovadamente necessitando de alimentação para sobreviver – furta somente para saciar a fome e nada mais; não permite que o furtador subtraia bens para estocar alimentos como forma de prevenção para eventual futuro momento de fome.

Neste sentido, destaco precedente desta Corte:

      FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PENAS. [...] Furto famélico. Estado de necessidade: O fato de os réus estarem passando dificuldades financeiras, nada possuindo para comerem, não justifica terem subtraído uma vaca, pois embora comestível, pela desproporção entre causa, efeito e resultado, não pode tal conduta ser acolhida como furto famélico. [...]. (Apelação Crime Nº 70019510163, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Landvoigt, Julgado em 20/06/2007)

Afasto, portanto, a possibilidade de absolvição por estado de necessidade.

Passo a análise dos pedidos subsidiários.

Primeiramente, requer a defesa o afastamento da qualificadora do concurso de agentes ou a desconsideração desta circunstância para o fim de qualificar o delito, devendo incidir na pena como majorante, em analogia ao inc. II,do § 2º, do art. 157, do CP.

Razão não assiste à defesa.

Neste particular, realço não merecer guarida a tese defensiva de aplicação da qualificadora do concurso de agentes como majorante, já que o artigo 155, § 4º, inciso IV, do CP está em plena vigência, não havendo qualquer decisão em sentido contrário do Pretório Excelso vinculando os demais órgãos. Outro não é o sentido da Súmula 442 do STJ: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.

No mais, a qualificadora do concurso de agentes restou plenamente comprovada nos autos, mormente quando o réu (fl. 142) e seu comparsa (fl. 141) confessaram a prática delitiva descrita na inicial acusatória e, portanto, admitiram o auxílio mútuo para o cometimento do crime.

No que diz respeito ao pleito de redução da pena-base ao mínimo legal, a fim de melhor avaliar o pleito, transcrevo a fundamentação lançada pela togada singular quanto à exasperação da basilar:

      “Quanto à reprovabilidade da conduta da agente, o réu tinha todas as condições de fato para entender o caráter ilícito da conduta e podia agir conforme o direito. O acusado registra antecedentes, fls. 211, 221, 223/225. A conduta social não foi especificada nos autos. A personalidade do réu não apresenta tons dissonantes. Os motivos são inerentes ao tipo, ou seja, o lucro fácil. No que tange às circunstâncias do fato, nada há que atue contra o réu além da incidência no tipo penal em exame. Houve conseqüências resultantes do delito, pois o bem não foi restituído. Quanto ao comportamento da vítima, não houve qualquer contribuição dessa para a prática do delito. Sendo assim, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.”

Como visto, a togada singular exasperou a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, por entender desfavorável ao réu as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes e das conseqüências do crime.

A análise da culpabilidade quando da dosimetria da pena verifica maior ou menor reprovação da conduta do acusado. Noutras palavras, verifica a intensidade do dolo do agente.

A culpabilidade aparece no Direito Penal brasileiro como limitador à responsabilização criminal, sendo que, somente será censurado o indivíduo que praticar um injusto penal, possuindo a capacidade – ainda que genérica – de querer e de entender e a possibilidade de, nas circunstâncias do momento, agir de outra forma (lícita). Mais do que isso: a pena a ele aplicada ficará limitada ao grau de sua culpabilidade.

Assim, em um primeiro momento, existe a verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para concluir se houve ou não prática delitiva. Após, quando da dosimetria da pena, mais uma vez, recorre-se ao exame da culpabilidade, agora, como circunstância judicial. Entretanto, desta vez, a análise da culpabilidade exige maior esforço do julgador: não se trata mais de um estudo de constatação (haja vista já ter restado evidente, in casu, a sua presença) e, sim, de um exame de valoração, de graduação.

Nesse ponto, Cezar Bitencourt alerta para o grave e bastante freqüente desacerto dos magistrados ao analisarem a circunstância judicial da culpabilidade afirmando que: o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que fazia 2. Ora, se o agente não tivesse agido com culpabilidade não teria sido condenado; ou, da mesma forma, se não tivesse a consciência da ilicitude do que fazia. Obra em equívoco, portanto, o julgador que na dosimetria da pena, repete o juízo de constatação da culpabilidade e de seus elementos. De igual forma, não se pode fundamentar o exame da culpabilidade na alegação de que o acusado tenha agido de forma livre e consciente, pois: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo 3.

Cumpre relevar, ainda, que o exame da graduação da culpabilidade é trabalho complexo, sendo, por conseguinte, inadmissíveis as afirmações monossilábicas que encontramos em algumas sentenças, do tipo ‘a culpabilidade é mínima’, ou ‘grave’, ‘intensa’, etc 4.

In casu, não verifico excesso de dolo a justificar a valoração negativa da culpabilidade do agente, razão pela qual afasto a exasperação da pena-base pela desvaloração desta vetorial.

Quanto aos antecedentes, verifico que as certidões de antecedentes criminais, mencionadas pela togada singular, dão conta de que o réu possuí apenas uma única condenação por fato anterior e com trânsito em julgado anterior à data do presente fato. Trata-se de condenação no processo nº 60248, cujo trânsito em julgado é datado de 26/09/2003 (fl. 221), enquanto o fato narrado na denúncia ocorreu em 03/11/2003. A presença desta única condenação por fato anterior e com trânsito em julgado anterior serve ao reconhecimento da agravante da reincidência. É incabível considerar a mesma condenação definitiva com trânsito em julgado anterior ao dia do cometimento do crime aqui em exame para fins de reconhecimento da agravante da reincidência e desvaloração da circunstância judicial dos maus antecedentes, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem.

Saliento, ainda, que as demais condenações definitivas constantes das mencionadas certidões são todas com trânsito em julgado em data posterior ao fato, não podendo, por isso, ser valoradas como maus antecedentes.

Por estas razões, neutralizo também a vetorial dos antecedentes criminais.

No que pertine às consequências do crime, tenho que nos delitos contra o patrimônio a subtração/receptação/apropriação da coisa é inerente ao tipo penal, razão pela qual não pode ser valorada negativamente referida vetorial, sob o argumento de que não houve a restituição. Em conseguinte, em delitos patrimoniais consumados, a não-recuperação do bem não constitui motivo idôneo apto a fundamentar a exasperação da basilar, porque inerente ao tipo penal em questão.

Neste sentido, invoco precedente do STJ:

      HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. UTILIZAÇÃO DE DUAS MAJORANTES NA PRIMEIRA ETAPA DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VIABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NÃO RECUPERAÇÃO DA RES FURTIVA. AGRAVAMENTO DA SANÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.[...]

      3. Em relação às consequências do delito, o fato de a vítima não ter recuperado a res furtiva é inerente ao tipo penal, não podendo servir de motivo agravador da reprimenda. [...]

Assim, afasto a desvaloração da circunstância judicial das conseqüências do crime.

Por estas razões, a pena-base vai fixada no mínimo legal de 02 anos de reclusão.

Quanto ao pleito defensivo de afastamento da agravante da reincidência porque inconstitucional, tenho que não merece guarida o pleito.

Não desconhecendo posicionamento em sentido inverso, reconheço a aplicação da agravante da reincidência, a qual, no meu sentir, prestigia o princípio constitucional da isonomia, uma vez que confere tratamento desigual e mais gravoso ao réu que ostenta anterior condenação transitada em julgado.

É constitucional a aplicação do referido instituto, que, aliás, decorre de previsão expressa da lei - artigo 61, inciso I, do Código Penal – e em relação ao qual não há declaração de inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso em controle abstrato de constitucionalidade. Ao revés, recentemente a Corte Máxima assentou a constitucionalidade da referida agravante. Não tendo havido a publicação do acórdão ainda, transcrevo a notícia veiculada no site do STF, em 04.04.2013:

STF declara constitucionalidade da reincidência como agravante da pena

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou nesta quinta-feira (4) que é constitucional a aplicação do instituto da reincidência como agravante da pena em processos criminais (artigo 61, inciso I, do Código Penal). A questão foi julgada no Recurso Extraordinário ( RE 453000) interposto contra acórdão (decisão colegiada) do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que manteve a pena de quatro anos e seis meses imposta a um condenado pelo crime de extorsão e entendeu como válida a incidência da agravante da reincidência, na fixação da pena.

Argumentos

A tese do autor do recurso, representado pela Defensoria Pública, era de que a aplicação da reincidência caracterizaria bis in idem, ou seja, o réu seria punido duas vezes pelo mesmo fato. Durante a sustentação oral no Plenário, o defensor público federal Afonso Carlos Roberto do Prado comparou a situação com a de pessoas que cometem infração de trânsito e nem por isso são punidas como reincidentes.

“O agravamento pela reincidência traz a clara situação de penalizar outra vez o mesmo delito, a mesma situação com a projeção de uma pena já cumprida sobre a outra”, afirmou. De acordo com o defensor, a regra também contraria o princípio constitucional da individualização da pena, estigmatiza e cria obstáculos para o réu a uma série de benefícios legais.

Já a representante do Ministério Público Federal (MPF), Deborah Duprat, defendeu a constitucionalidade da regra e afirmou que o sistema penal brasileiro adota a pena com dupla função: reprovação e prevenção do crime. Portanto, segundo afirmou, a “reincidência foi pensada no sentido de censura mais grave àquele que, tendo respondido por um crime anterior, persiste na atividade criminosa”. Para ela, não se pune duas vezes o mesmo fato, se pune fatos diferentes levando em consideração uma circunstância que o autor do fato carrega e a história de vida do agente criminoso.

Voto

O relator do caso, ministro Marco Aurélio, negou provimento ao recurso ao afirmar que, ao contrário do que alega a Defensoria Pública, “o instituto constitucional da individualização da pena respalda a consideração da reincidência, evitando a colocação de situações desiguais na mesma vala”. Conforme asseverou o ministro, o instituto da reincidência está em harmonia com a lei básica da República – a Constituição Federal – e “a regência da matéria circunscreve-se com a oportuna, sadia e razoável política criminal, além de envolver mais de 20 institutos penais”.

Nesse sentido, ele destacou que as repercussões legais da reincidência são diversas e não se restringem à questão do agravamento da pena. Por essa razão, caso a regra fosse considerada inconstitucional, haveria o afastamento de diversas outras implicações que usam a reincidência como critério, a exemplo do regime semiaberto, da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou por multa, do livramento condicional, da suspensão condicional do processo, dentre outros.

“Descabe dizer que há regência a contrariar a individualização da pena. Ao reverso, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o daqueles que cometem a primeira infração penal”, afirmou o ministro.

Seu voto foi acompanhado por todos os demais ministros que participaram do julgamento – Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e o presidente, Joaquim Barbosa.

A ministra Cármen Lúcia ponderou que a regra é uma forma de se tratar igualmente os iguais, deixando a desigualdade para os desiguais e garante àquele que cometeu um delito “a oportunidade de pensar sobre isso para que não venha a delinquir novamente em afronta à sociedade”.

O presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa, destacou que a pena tem finalidade ressocializadora e preventiva, de modo que o condenado que volta a cometer novo crime demonstra que a pena não cumpriu nenhuma dessas finalidades.

Não há como olvidar ter a própria CF - dentre os direitos e garantias fundamentais -, consagrado o princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI). Inconstitucional, pois, seria equiparar o réu primário ao reincidente.

      Nesse sentido vem se posicionando o STJ:

      HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APLICAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NÃO IMPORTA EM BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO DE MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA DE QUEM REITERA A PRÁTICA INFRACIONAL. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 61, I DO CPB (REINCIDÊNCIA) QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE AUMENTADA EM 1/4 EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. OBSERVÂNCIA À RAZOABILIDADE E À PROPORCIONALIDADE PARA O AUMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A tese de inconstitucionalidade da reincidência (art. 61, I do CPB) não encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, porquanto é uníssono o entendimento de que a aplicação da agravante no momento da individualização da pena, não importa em bis in idem, mas apenas reconhece maior reprovabilidade à conduta de quem reitera a prática infracional, após o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior. 2. Apesar de a lei penal não estabelecer um critério para a aplicação do majoração da pena diante da verificação de existência de circunstância agravante, buscando o emprego do princípio da razoabilidade, a fim de se evitar eventuais desequilíbrios na dosagem da pena e fazendo uma comparação com as causas de aumento, tem-se estipulado, como montante a ser aumentado, as frações de 1/6 a 2/3 do quantum fixado na pena-base. 3. In casu, o aumento de 1/4 da pena encontra-se devidamente fundamentado pelo Juízo processante e se mostra suficiente em razoável para reprovação do crime. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ, HC 175681/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011).

Vai, portanto, mantido o reconhecimento da agravante da reincidência. Incide na espécie, também, a atenuante da confissão espontânea, já que expressamente reconhecida pela togada singular.

Não merece trânsito o pleito defensivo de redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal pela incidência da atenuante da confissão espontânea, à vista no enunciado da Súmula nº 231 do STJ.

Em virtude da redução da pena-base ao mínimo legal, necessário proceder a nova dosimetria da pena.

Concorrendo a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, possível a compensação entre as duas. Ressalvo meu posicionamento anterior – quando entendia pela preponderância da reincidência sobre a confissão -, passando a adotar a orientação mais recente do Superior Tribunal de Justiça por ser mais benéfica ao réu.

A propósito:

      PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PREJUDICIALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 6. In casu, existe manifesta ilegalidade pois a Terceira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea, por envolver a personalidade do agente, deve ser compensada com a agravante da reincidência (EREsp n.º 1.154.752-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23.5.2012). 6. O writ encontra-se prejudicado quanto ao pedido de se conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, somente a fim de reduzir a pena imposta ao paciente. (...) (STJ, HC 237794/DF, Sexta Turma, Min. Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 01/10/2012).

Assim, resta fixada a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena carcerária por restritivas de direitos, tendo em vista a reincidência do réu e as diversas outras condenações definitivas que ostenta (as quais, malgrado não seja consideradas para efeito de antecedentes criminais, servem para constatar que a substituição não se mostra suficiente).

Neste diapasão, imperativo o reconhecimento da extinção da punibilidade do réu diante da prescrição da pretensão punitiva estatal, agora calculada com base na pena concretamente fixada em 02 (dois) anos.

A pena aplicada ao acusado restou definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, de modo que o prazo prescricional é de 04 anos (art. 109, inc. V, do CP).

Tendo a sentença condenatória sido publicada em 29.11.2007 (fl. 267) – sendo este o último março interruptivo da prescrição ocorrente no caso (art. 117, inciso IV, do CP)-, tenho que a pretensão punitiva do Estado restou fulminada pela prescrição, já que transcorreram mais de 04 (quatro) anos entre esta baliza interruptiva (última ocorrente no caso) do lapso prescricional e a data atual.

Assim, declaro extinta a punibilidade, de ofício, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, com fulcro no art. 107, inc. IV, do Código Penal.

Em face do exposto, dou parcial provimento ao apelo defensivo, para tão somente reduzir a pena definitiva para 02 (dois) anos de reclusão e, de ofício, declaro extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva estatal.


Des. Ivan Leomar Bruxel (PRESIDENTE E REVISOR)

Acompanho o eminente Relator quanto ao mérito.

Minha divergência fica localizada na valoração das circunstâncias judiciais, mais precisamente quanto ao item consequências.

Ora, em um crime de furto, como no caso dos autos, em algumas situações a recuperação da coisa gerará o reconhecimento da tentativa, dependendo das circunstâncias em que tal ocorrer.

Em outras situações, mesmo que não admitindo a tentativa, resultando o crime consumado, poderá ou não ocorrer a recuperação do que foi subtraído.

Então, a ausência de prejuízo, data venia, é situação bem diferente de quando não ocorrer a recuperação, uma vez que o agente fica com o resultado do crime, enquanto a vítima fica com o prejuízo.

Não vejo como admitir que a consequência seja a mesma, sob pena de negar-se vigência ao preceito constitucional de individualização da pena.

E, no caso, o prejuízo da vítima não ficou apenas no valor da vaca, mas muito provavelmente tenha a vítima, ainda, perdido a renda que provinha da ordenha.

Por isto que reduzo a pena-base para dois anos e seis meses de reclusão, que torna-se definitiva, pois, no caso, admito a operação do eminente Relator que compensa a atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

Assim, no mais acompanho o Relator, salvo quanto à pena final, que deixo em dois anos e seis meses de reclusão.


Des.ª Genacéia da Silva Alberton - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelação Crime nº 70024484586, Comarca de Sapiranga:"EM CUMPRIMENTO À DECISÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR, POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, PARA TÃO SOMENTE REDUZIR A PENA DEFINITIVA PARA 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, E DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DO APELANTE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, VENCIDO O DES. BRUXEL QUE DAVA PARCIAL PROVIMENTO EM MENOR EXTENSÃO PARA FIXAR A PENA EM DOIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO."

Julgador (a) de 1º Grau: KAREN RICK DANILEVICZ BERTONCELLO

1 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 183-184

2 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, cit., p.553.

3 TRF da 4ª Região, 7ª Turma: Apelação Criminal nº 2001.04.01.068867-9/RS, Rel. Des. Federal Fábio Rosa, DJU 08/05/2002 e Apelação Criminal nº 2001.04.01.056394-9/RS, , Rel. Des. Fed. Fábio Rosa, DJU 06/03/2002

4 José Antonio Paganella Boschi, Das Penas e Seus Critérios de Aplicação, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.205.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112879685/apelacao-crime-acr-70024484586-rs/inteiro-teor-112879695

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