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21 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
RC 71004180154 RS
Órgão Julgador
Turma Recursal Criminal
Publicação
Diário da Justiça do dia 26/03/2013
Julgamento
25 de Março de 2013
Relator
Cristina Pereira Gonzales
Documentos anexos
Inteiro Teor45_RC_71004180154_1391546721650.doc
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Inteiro Teor


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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TURMAS RECURSAIS




CPG

Nº 71004180154

2012/Crime

          APELAÇÃO CRIME. JOGOS DE AZAR. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. ART 50, CAPUT, DA LCP. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA. TESE NÃO RECEPCIONADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1- Comprovada a ocorrência e a autoria do fato típico, antijurídico e culpável, a condenação é medida que se impõe. 2- O monopólio das loterias exercido pelo Estado não implica em autorização aos particulares para a exploração de máquinas caça-níqueis (MEP’s), dada a inexistência de previsão legal. 3- Inaplicável, na espécie, a teoria da imputação objetiva, não recepcionada pelo ordenamento jurídico. RECURSO IMPROVIDO.

Recurso Crime Turma Recursal Criminal
Nº 71004180154 Comarca de Sapiranga
VILMAR VIEIRA RECORRENTE
MINISTÉRIO PÚBLICO RECORRIDO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, À UNANIMIDADE, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Dr. Edson Jorge Cechet e Dr. Eduardo Ernesto Lucas Almada.

Porto Alegre, 25 de março de 2013.

DR.ª CRISTINA PEREIRA GONZALES,

Presidente e Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por defensora pública (fls. 42/43), que se insurge contra a sentença que condenou Vilmar Vieira às penas de quatro meses de prisão simples, não substituída por restritiva de direitos em razão de ser o réu reincidente, e 12 (doze) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, por infração ao artigo 50, caput, do Decreto-Lei 3.688/41.

Segundo a inicial acusatória, “... o denunciado explorava jogo de azar, em 3 (três) máquinas eletrônicas, conhecidas como caça-níqueis. Na ocasião, o denunciado mantinha as máquinas em seu estabelecimento comercial, proporcionando e explorando economicamente o jogo de azar a seus clientes, momento em que foi flagrado por uma guarnição Policial Militar que fez o recolhimento das peças das máquinas eletrônicas”.

A defesa sustenta a atipicidade da conduta, seja porque o Estado exerce a exploração dos jogos de azar, faltando-lhe legitimidade para punir o particular, seja em face da Teoria da Imputação Objetiva, uma vez que o risco assumido pela sociedade é mínimo e tolerável, não bastando “o resultado imputado à conduta”, mas sendo necessário que “esta conduta cause um risco juridicamente não permitido, tendo este que se materializar em um resultado que esteja no âmbito de proteção do tipo penal”. Pede a absolvição do réu.

O fato ocorreu em 19/04/2012 (fl. 05).

Foram acostados o auto de apreensão (fl. 09) e a guia de depósito judicial (fl. 18).

O Ministério Público ofereceu denúncia (fls. 02/03), recebida em 18/07/2012 (fl. 05).

Os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo não foram propostos em razão dos antecedentes judiciais do autor do fato (fls. 14/17).

Durante a instrução probatória, foram inquiridas duas testemunhas e interrogado o réu, seguindo-se os debates orais (tudo no CD fl. 28) e a sentença condenatória (fls. 32/40), publicada em 27/09/2012 (fl. 41).

Houve a apresentação de contrarrazões pelo recorrido (fls. 47/50) no sentido da manutenção da sentença.

Nesta instância recursal, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 53/54).

VOTOS

Dr.ª Cristina Pereira Gonzales (PRESIDENTE E RELATORA)

Conheço do recurso porque adequado e tempestivo.

O réu foi denunciado pela prática da exploração de jogo de azar, através de máquinas caça-níqueis, em estabelecimento comercial de sua propriedade, localizado na Rua Riachuelo 270, em Sapiranga, RS, ocasião em que foram apreendidas as peças eletrônicas de três máquinas.

A existência da contravenção está evidenciada pelo boletim de ocorrência (fls. 05/06), auto de apreensão (fl. 09) e guia de depósito judicial (fl. 18), bem como pela prova oral colhida em juízo.

O policial militar Gilberto Rosa Penteado relatou que ocorreu uma denúncia anônima ao nº 190 acerca da existência de máquinas caça-níqueis no bar do réu. Em diligência no local, foram localizadas e apreendidas as máquinas referidas. Elas estavam instaladas em um ambiente isolado do bar, de modo que não eram visíveis da porta de entrada. Os equipamentos estavam ligados e prontos para utilização, mas não havia apostadores no momento da abordagem (CD fl. 28).

No mesmo sentido foi o relato do miliciano Jorge Pereira. Ele referiu que as máquinas estavam ligadas e apresentavam a tela do jogo no monitor, o que, segundo ele, indicaria que as máquinas tinham condições de funcionamento. O depoente não recordou se havia dinheiro no interior das máquinas, mas disse que não encontraram apostadores no local. Em juízo, ambos reconheceram o réu como sendo a pessoa que se apresentou como o proprietário do bar (CD fl. 28).

O réu Vilmar Vieira admitiu a prática do delito, afirmando, porém, que as máquinas pertenciam a uma pessoa chamada João Cristiano, que era quem ligava e desligava as máquinas, bem como fazia o recolhimento do dinheiro duas vezes por semana. Disse que no momento da abordagem as máquinas estavam desligadas, mas admitiu que encontravam-se em condições de funcionamento. Ele referiu que recebia a porcentagem de 40% sobre o faturamento, o que correspondia a cerca de R$ 200 a R$ 300 por semana (CD fl. 28).

Ora, todos os elementos de convicção produzidos apontam em um único sentido, qual seja o de que o réu efetivamente explorava a atividade contravencional de jogos de azar, obtendo lucro com a prática ilícita mediante participação percentual no resultado do jogo.

O jogo em máquinas caça-níqueis é considerado de azar porque o seu resultado depende da sorte e não da habilidade do jogador, sendo dispensável a realização de perícia se comprovado pelo restante da prova que as máquinas estavam instaladas e prontas para uso.

Por outro lado, para a responsabilização penal do réu não é necessário ser ele o proprietário das máquinas ou do estabelecimento. Isso porque, conforme preconiza o art. 29 do Código Penal, quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade.

Na espécie, o réu alegou ser o proprietário do bar sem, contudo, ter qualquer ingerência na operacionalização das máquinas, o que era feito por João Cristiano, o qual era contatado exclusivamente por telefone celular e comparecia duas vezes por semana em média para o recolhimento do numerário.

Tal alegação é irrelevante, como já referido, já que o réu consentiu com a instalação dos equipamentos em seu comércio e auferia lucro com a atividade ilícita.

Sobre o ponto, ensina NUCCI 1 que:

      “Havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando apenas um resultado, há somente um delito. Nesse caso, portanto, todos os que tomam parte na infração penal cometem idêntico crime. Essa é a teoria adotada, como regra, pelo Código Penal”.

No mesmo sentido é a jurisprudência:

      “O ordenamento jurídico pátrio adotou, no concernente à natureza jurídica do concurso de agentes, a teoria unitária ou monista, segundo a qual todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (art. 29, CP)” (...). (STJ, REsp 169.212-PE, 6ª T., rel. Fernando Gonçalves, DJ 23.08.1999).

De igual modo, a conduta de estabelecer ou explorar jogos de azar em local acessível ao público é típica porque subsumida no artigo 50, caput, do Decreto-Lei nº 3.688/41, desimportando a autorização legislativa concedida ao Estado para explorar com exclusividade algumas modalidades de loteria no país, entre as quais não se incluem as máquinas caça-níqueis.

Quanto ao tema, esclareço que já está devidamente sedimentado o entendimento deste colegiado no sentido de que o art. 50 da Lei das Contravencoes Penais encontra-se em plena vigência, não tendo sido derrogado ou revogado em nenhum momento pela legislação superveniente.

Por fim, inaplicável ao caso concreto a Teoria da Imputação Objetiva, segundo a qual há um risco tolerado ou permitido, ou seja, suportado pela sociedade em relação a condutas que não revelam gravidade significativa, o que sequer encontra respaldo considerável na doutrina brasileira.

José Henrique Pierangeli, citado por Damásio de Jesus 2, chama a atenção para os seus vários desdobramentos. De acordo com o autor, " não existe uma teoria de imputação objetiva voltada numa única direção, unívoca, constituindo um critério único que procure resolver todos os problemas da imputabilidade ". Tudo isso leva, no entender do autor, a que não se possa falar da imputação objetiva como uma teoria, mas, sim, como um movimento, que, como tal, deve ter suas questões remetidas à política criminal, distanciando, assim, da dogmática jurídico-penal.

Já para o Procurador Federal e professor universitário Sidio Rosa de Mesquita Júnior 3: “diz-se que crime é a violação da lei penal. Este é o seu conceito formal. De outro modo, o conceito material é mais complicado, uma vez que o crime é a ofensa ao objeto jurídico tutelado. Assim, nesse último conceito, cada crime deve ser analisado de per si, segundo o objeto jurídico tutelado pela norma penal”.

Prossegue o autor dizendo que toda pessoa humana, ao nascer e ao longo da vida, traz consigo e adquire direitos subjetivos, sendo que muitos deles serão protegidos pelo Direito, daí falar-se em objeto jurídico, ou bem jurídico, que nada mais é que o direito subjetivo tutelado por determinada norma jurídica. “Nem todos os fatos, porém, são juridicamente relevantes, embora existam determinadas normas que as regulem. As regras sociais, por si só, não chegam a pertencer ao mundo jurídico. Dessa forma, uma norma social se apresenta como insuficiente para que um fato possa ser juridicamente relevante. Aqui, bem jurídico é aquele tutelado pela lei penal”.

Seguindo tal enfoque, e sem aprofundar demasiadamente o tema, é forçoso convir, também na esteira dos nossos tribunais superiores, que tal teoria ainda não foi recepcionada pelo direito penal pátrio e que a tipicidade de determinada conduta deve ser aferida pela vigência da legislação penal.

Veja-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

      CRIMINAL. RESP. DELITO DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE PENAL. DELITO CULPOSO. RISCO PERMITIDO. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUTABILIDADE OBJETIVA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. INCIDÊNCIA. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. AUSÊNCIA DE CORRESPONDÊNCIA COM A PENA SUBSTITUÍDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. De acordo com a Teoria Geral da Imputação Objetiva o resultado não pode ser imputado ao agente quando decorrer da prática de um risco permitido ou de uma ação que visa a diminuir um risco não permitido; o risco permitido não realize o resultado concreto; e o resultado se encontre fora da esfera de proteção da norma. II. O risco permitido deve ser verificado dentro das regras do ordenamento social, para o qual existe uma carga de tolerância genérica. É o risco inerente ao convívio social e, portanto, tolerável. (...). V. O fato de transitar às 3 horas da madrugada e em via deserta não pode servir de justificativa à atuação do agente em desconformidade com a legislação de trânsito. Isto não é risco permitido, mas atuação proibida. (...). IX. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (REsp 822.517/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 697).

Na espécie, estando em vigor a lei que proíbe a prática de jogos de azar, não há falar em descriminalização da conduta pela permissão concedida ao Estado para a exploração de loterias ou em aplicação da teoria da imputação objetiva, ou mesmo do princípio da insignificância, haja vista os riscos pessoais e patrimoniais impostos sobre o jogador, além da repercussão social negativa decorrente da disseminação dos jogos ilícitos.

Nesse sentido já se manifestou o e. STJ:

      DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CESSAÇÃO DE ATIVIDADE ILÍCITA. EXPLORAÇÃO DE MÁQUINAS ELETRÔNICAS PROGRAMADAS. PROIBIÇÃO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ. 1. O exame da violação de dispositivos constitucionais é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional. 2. Aferir a existência de elementos suficientes para embasar condenação por danos morais demanda, como regra, revolvimento do material fático-probatório, soberanamente delineado pelas instâncias ordinárias. A pretensão recursal esbarra, pois, no óbice da Súmula 7/STJ. 3. A exploração e funcionamento das máquinas de jogos eletrônicos, caça-níqueis, bingos e similares é de natureza ilícita. Precedentes do STJ. 4. Recurso Especial não provido. (REsp 1205540/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 04/02/2011).

Diante do exposto, não se sustentando as teses invocadas pela defesa, e estando devidamente comprovadas a materialidade e autoria da prática contravencional atribuída ao apelante, deve ser mantida na integralidade a sentença condenatória da lavra da Dra. Karen Rick Danilevicz Bertoncello, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

VOTO, pois, no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO para o fim de manter a sentença condenatória.

Dr. Edson Jorge Cechet (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Dr. Eduardo Ernesto Lucas Almada - De acordo com o (a) Relator (a).

DR.ª CRISTINA PEREIRA GONZALES - Presidente - Recurso Crime nº 71004180154, Comarca de Sapiranga:"À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."

Juízo de Origem: VARA CRIMINAL SAPIRANGA - Comarca de Sapiranga

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 267.

2 JESUS, Damásio E. de. A doutrina brasileira e a teoria da imputação objetiva. Alguns posicionamentos. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003. Disponível em: . Acesso em: 15 fev. 2012.

3 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Pequeno passeio sobre a imputação objetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 50, 1 abr. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2000>. Acesso em: 15 fev. 2012.

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