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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Cível
Publicação
17/11/2020
Julgamento
15 de Julho de 2020
Relator
Alexandre Mussoi Moreira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70079425856_669d4.doc
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Inteiro Teor


AMM
Nº 70079425856 (Nº CNJ: 0307797-17.2018.8.21.7000)

2018/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE EDUCACIONAL I ? MANUTENÇÃO DE INFRA-ESTRUTURA. LAUDO PERICIAL JUDICIAL CONCLUSIVO ACERCA DO LABOR EM CONDIÇÕES INSALUBRES EM GRAU MÉDIO. FORNECIMENTO DE EPIS QUE NÃO ELIDEM A NOCIVIDADE DA ATIVIDADE. GRATIFICAÇÃO DE NATUREZA PROPTER LABOREM DEVIDA NOS PERÍODOS CONSIDERADORS DE EFETIVO EXERCÍCIO. TERMO INICIAL DA CONDENAÇÃO. DATA DO LAUDO ADMINISTRATIVO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ.

Deram provimento ao apelo. Unânime.

Apelação Cível


Quarta Câmara Cível



Nº 70079425856 (Nº CNJ: 0307797-17.2018.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre



VERA LUCIA SOUZA DA SILVA


APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELADO


DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

Trata-se de apelação cível interposta por VERA LÚCIA SOUZA DA SILVA, nos autos da ação ordinária manejada em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, da sentença (fls. 112/114v.) que julgou improcedente o pedido de condenação do réu ao pagamento de adicional de insalubridade, com reflexos legais. Condenando a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa em razão da AJG deferida.

A autora, em suas razões de apelo (fls. 116/119), aduz fazer jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau médio, em razão do labor em contato habitual e permanente com agentes prejudiciais a sua saúde, sem que lhe tenham sido fornecidos EPI?s suficientes para elidir seus efeitos, conforme demonstrado pela prova pericial produzida. Alega que o réu produziu prova do fornecimento regular dos EPI?s, tampouco do treinamento e fiscalização quanto ao uso dos mesmos. Cita jurisprudência. Pugna pelo provimento do apelo, a fim de que seja julgada procedente a cobrança do adicional de insalubridade.

Apresentadas as contrarrazões, os autos foram remetidos para a superior instância.

Com parecer lançado pelo Ministério Público, nesta instância recursal, no sentido de que seja dado provimento ao apelo, vieram os autos, conclusos, para julgamento.

Foi observado o sistema informatizado por esta Câmara.

É o relatório.

O recurso merece ser conhecido, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Possível o julgamento monocrático na hipótese, em atenção ao enunciado da Súmula 568 do STJ, bem como do disposto no art. 206, XXXVI do RITJRS, pois a matéria devolvida a exame é recorrente, tendo sido objeto de diversos recursos, encontrando solução unânime no âmbito da 4ª Câmara Cível.

A recorrente, servidora pública, ocupante do cargo de Agente Educacional I ? Manutenção de Infraestrutura, sob o regime do estatuo dos Servidores Públicos do Estado ? Lei Complementar nº 10.098/94, aduz fazer jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, por laborar em contato habitual e permanente com agentes insalubres.

Sabidamente, a Administração está adstrita ao princípio da legalidade para fins de concessão do adicional de insalubridade, não podendo dele se afastar, sob pena de responsabilização administrativa, civil e penal por conceder direitos sem amparo legal.

A Constituição Federal, em seu art. , XXIII, assegura como direito dos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades insalubres. O art. 39, § 3º, do texto constitucional, por força da Emenda nº 19/88, não vedou a possibilidade de ser conferido aos servidores o adicional de insalubridade, porém, sua concessão do está adstrita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput, da CF.

Nesse sentido leciona Hely Lopes Meirelles, ?in? Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 19ª ed., páginas 82/83:

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ?pode fazer assim?, para o administrador público significa ?deve fazer assim?.

Em face do princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), repita-se, a concessão do adicional de insalubridade ou periculosidade é condicionada à elaboração de laudo pericial apontando no sentido de que o servidor labora em condições insalubres ou periculosas.

Deve, portanto, existir lei específica, no âmbito do Estado e Municípios, prevendo a gratificação, os percentuais, e as atividades perigosas e/ou insalubres, para que os servidores façam jus ao recebimento, respeitando o princípio da legalidade, entendimento pacífico neste órgão fracionário.

A Lei Complementar Estadual nº 10.098/94 ? Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Estado - dispõe no art. 107 e 108 que:

Art. 107 ? Os servidores que exerçam suas atribuições com habitualidade em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento do respectivo cargo na classe correspondente, nos termos da lei.

§ 1º - O servidor que fizer jus às gratificações de insalubridade, periculosidade ou penosidade deverá optar por uma delas nas condições previstas na lei.

§ 2º - O direito às gratificações previstas neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 108 - Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

O art. 56 da Lei Estadual nº 7.357/80, com a redação da Lei nº 8.005/85, disciplina quais as atividades são consideradas insalubres:

Art. 56 ? Qualquer ocupante de cargo estadual de provimento efetivo, que efetivamente exercer seu cargo com peculiar risco à própria saúde, perceberá uma gratificação especial com valor percentual igual ao previsto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, com a redação dada pela Lei n. 6.514, de 22 de dezembro de 1977, calculado sobre o vencimento básico do cargo, mantida a vedação prevista no art. 217, da Lei n. 1.751, de 22 de fevereiro de 1952, e observada a garantia da legislação federal específica. (com redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual n. 8.005/85).

(...)

§ 3º - A existência e o grau de risco de vida ou saúde de que trata este artigo serão aferidas pelo Poder Executivo, através de seus órgãos competentes.

Portanto, nos termos da legislação de regência, o direito ao recebimento do adicional de insalubridade está condicionado à prévia inspeção no local de trabalho do servidor público, para fins de constatação do labor em contato habitual e permanente com agentes nocivos à saúde, sem que lhe sejam fornecidos EPI?s capazes de elidir a insalubridade da atividade.

O ente público demandado alega que as atribuições do cargo de Agende Educacional I ? Manutenção de Infraestrutura -, não são passiveis de adicional de insalubridade, tendo em vista o fornecimento e uso efetivo dos Equipamentos de Proteção Individual ? EPIs -, a neutralizar a ação dos riscos existentes, nos termos do art. 107, § 2º, da LC nº 10.098/94, conforme apurado pelo órgão técnico da Administração no Laudo Administrativo nº 0033/2002.
Considerado o disposto no art. 56 da Lei Estadual nº 7.357/80, o adicional de insalubre não é devido quando a Administração apurar, mediante laudo técnico fundamentado elaborado por órgão competente a inexistência de risco à saúde do servidor nas atividades do cargo. Portanto, comprovada a cessação ou eliminação das condições ou dos riscos, em razão do fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPI), resta afastado o direito ao recebimento do adicional e insalubridade.

Determinada a realização de perícia judicial, a fim e aferir o labor em condições insalubres no local de trabalho da demandante, bem como o respectivo grau, sobreveio laudo exarado pelo expert, que concluiu (fl. 95):

7. CONCLUSÃO

(...).

7.1 Norma Regulamentadora 15: Atividades e Operações Insalubre

As observações e estudos do trabalho pericial permitem concluir que a autora laborou em CONDIÇÕES INSALUBRES EM GRAU MÉDIO (20%) em todo o período imprescrito, devido a realização de operações em contato habitual com umidade sem utilização de EPI,s adequado, nos termos do Anexo nº 10 da Norma Regulamentadora 15 ? Atividades e Operações Insalubres, da Portaria nº 3,214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Quanto ao fornecimento de EPI?s, o laudo refere à fl. 92, in verbis:
5) EQUPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL ? EPI

Os EPI são regulamentados pela MR 6, onde seu anexo I, consta relação de todos os equipamentos aprovados pelo MTE. Portanto, para ser considerado EPI, legalmente, o dispositivo deve possuir CAT (certificado de aprovação) do TEM

Explicou que o fornecimento de EPI?s era irregular, e que durante os 18 anos de trabalho, recebeu um único par de botas de PVC, no ano de 2016, Antes de 2015 havia outra direção na escola, e após este ano a situação começou a se regularizar. Completou mencionando que próximo ao final do período labora (2016) assinou documentos retroativos sobre recebimento de EPIs.

A autora relatou que recebia luvas látex, as quais eram repostas quando solicitadas, normalmente, e explicou que costumava utilizar para o manuseio dos produtos de limpeza. Nas atividades de varrer locais com pó, relatou que utilizava máscara semifacial descartável, porém nas atividades com químicos não utilizava.

Refere, ainda, o expert (fl. 97), em resposta aos quesitos das partes (fls. 95/98), que:

8. QUESITOS DA AUTORA (fl. 76)

(...).

4) Caso tenha recebido, queira informar se estes EPI?s possuíam o Certificado de Aprovação (CA)? Caso afirmativo, aponta-los.

Resposta: Houve fornecimento irregular, conforme relatado pela autora. Sobre os CAs, não foi possível apurar na documentação juntada. No entanto, as luvas apresentadas pela escola durante a inspeção foram registradas como CA 27803, que são luvas adequadas para proteção contra agentes químicos.

9. QUESITOS DO RÉU (fl. 74)
(...)

5) O autor recebe algum tipo de equipamento de proteção individual? Que tipos de equipamentos? Tais equipamentos são capazes de afastar o risco de contaminação com agentes insalubres?

Resposta: Sim, detalhados no capítulo 5, sendo o fornecimento irregular conforme relatou a autora. Além disso, somente recebeu botas de PVC para trabalhos com umidade no último ano laboral, sendo que realizava estas atividades diariamente, deixando a autora exposta ao agente insalubre habitualmente.

A perícia judicial, realizada in loco, embora tenha referido que a servidora declarou ter recebido equipamentos individuais de proteção (EPI?s), tais como luvas látex e maáscara de proteção, salientou que somente lhe foi alcançado botas de PVC no ano de 2016, concluindo, assim, pela existência de insalubridade em grau médio, em razão da atividade habitual de higienização de instalações sanitárias (banheiros) em contato habitual com umidade e sem utilização de EPI,s adequado, nos termos do Anexo nº 10 da Norma Regulamentadora 15 ? Atividades e Operações Insalubres, da Portaria nº 3,214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

A Administração Pública reconhece, quanto ao cargo de Agente Educacional I - Manutenção de Infraestrutura, conforme Laudo Administrativo nº 0033/2002, a exposição dos servidores a agentes insalubres, porém, tendo em vista que alega a entrega regular de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) pela Direção da Escola e seu uso pelos servidores, entende caracterizada a eliminação da exposição ao agente insalubre.

Porém, o simples fato de o Estado fornecer equipamentos de proteção individual não elide a insalubridade, pois não há nos autos evidências de que a autora tenha recebido treinamento específico para a correta utilização daqueles EPI?s que lhe foram fornecidos, tampouco de que o ente público fiscalizava o uso pela parte autora e que os fornecia de modo contínuo, ônus que não pode ser atribuído ao servidor.

A despeito de o Estado ter juntado fichas e termos de controle de fornecimento de EPI?s (fls. 27v., 32v., 33v.), relativas aos meses de março/2010, março/2014 e fevereiro/2015, assim, como termo de fiscalização de uso dos equipamentos (fl. 34), relativo ao mês de fevereiro/2015, devidamente assinadas pela autora, os referidos documentos não aptos a comprovar a efetiva entrega e fiscalização do uso dos EPI?s, tampouco acerca do necessário treinamento para sua correta utilização, visto que demonstram a entrega dos referidos EPI?s em apenas 03 oportunidades, a despeito de a autora desempenhar as atribuições do seu cargos desde o ano de 1992 .

Verifica-se, de outro lado, que muito embora a perícia judicial tenha referido que a autora mencionou o recebimento de botas de borracha, tal entrega somente teria se dado a partir do ano de 2016

Assim, a prova produzida pelo réu não se mostra suficiente para demonstrar o efetivo e regular fornecimento de EPI?s à demandante, considerado o lapso temporal (01 ano ou mais) entre os registros de entrega, bem como que demonstrado que o réu realizou uma única fiscalização do uso dos EPI?s nos cinco anos anteriores a data do ajuizamento da presente demanda (15/09/2015) não tendo, assim, a Administração Pública atendido o preconizado no Laudo Pericial Administrativo 033/2002, elaborado pelo DMEST, segundo o qual, para o afastamento das condições insalubres passíveis de gerar o pagamento da gratificação de insalubridade, necessário o fornecimento regular de EPI?s adequados para tanto.
O Estado não demonstrou a contento o fornecimento adequado e regular de EPI?s à parte autora, tampouco acostou aos autos documentos capazes de comprovarem o treinamento e fiscalização acerca do uso de tais equipamentos fornecidos, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, II, do CPC/15, mormente considerada a previsão constante no art. 108 da LCE 10.098/94 acerca do dever do ente público de fiscalizar o desempenho das atividades insalubres desempenhadas por seus servidores.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I ? ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 56, § 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 7.357/80 C/C ART. 107 DA LC Nº. 10.098/94. PERÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO FORNECIMENTO DOS EPI?s. VANTAGEM PECUNIÁRIA DEVIDA. GRAU MÉDIO. A CONTAR DA PERÍCIA JUDICIAL. I ? O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária, previamente fixada em lei, acrescida ao vencimento básico do servidor público, com vistas a compensar os riscos do serviço executado em condições excepcionais à saúde. Neste sentido, o reconhecimento do direito reclama aferição da situação jurídica e fática. II ? No caso dos servidores públicos estaduais, o art. 107 da Lei Complementar nº. 10.098/1994, que dispõe sobre o Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civil do Estado do Rio Grande do Sul, assegura a percepção de adicional de insalubridade, nos termos da lei. III ? Na espécie, malgrado a falta de regulamentação específica, o ente público estadual assevera que as atividades exercidas pelas autoras no cargo de Agente Educacional I ? Alimentação - não são passíveis de adicional de insalubridade, tendo em vista o uso efetivo dos Equipamentos de Proteção Individual ? EPIs -, a neutralizar a ação dos riscos existentes, nos termos do art. 107, § 2º, da LC nº. 10.098/94. IV - De outro lado, a perícia judicial reconhece a exposição em grau máximo, nas atividades de limpeza de banheiros e coleta de lixo urbano, por agente biológico ? lixo urbano (coleta e industrialização), conforme o Anexo 14 da NR -15, bem como a falta de controle de entrega e uso dos EPI?s pelo administrador público. V - Relativamente ao grau médio ou máximo de insalubridade para as atividades desempenhadas pela parte autora, cumpre diferenciar o lixo doméstico do urbano, na esteira do entendimento das Câmaras do c. 2º Grupo Cível, em feitos análogos. VI - O demandando não se desincumbiu do ônus da prova quanto à efetiva entrega dos EPIs no período reclamado, nos termos do art. 373, II, do CPC. VII ? O termo inicial da condenação deve ser pago ao servidor desde a data da elaboração do laudo judicial, visto que necessária a aferição técnica para a sua constatação. VIII ? Diante da natureza propter laborem, o adicional de insalubridade não é devido quando o servidor está afastado de suas funções, com exceção dos períodos de férias, nos termos do art. 69 da Lei Complementar nº 10.098/94. IX - A base de cálculo do adicional de insalubridade é o vencimento do cargo, nos termos do art. 107, Lei Complementar nº 10.098/94. X ? O adicional de insalubridade tem incidência sobre a gratificação natalina, férias, 1/3 constitucional e licença-prêmio. XI ? Sentença de parcial procedência. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70083660704, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 26-05-2020) (Grifou-se.).
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGENTE EDUCACIONAL I ? MERENDEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. 1. Segundo o que decorre da lei (Lei n 7.357/80), o Estado só se exime do pagamento da gratificação de insalubridade quando a Administração apurar, mediante laudo técnico, a inexistência de risco à saúde do servidor nas atividades laborais do cargo ou função. As conclusões do laudo administrativo podem ser, entretanto, confrontadas em processo judicial e inclusive afastadas quando sua motivação restar comprovadamente dissociada da realidade fática. 2. Reconhecimento da insalubridade em grau médio, ante a parcial inconsistência do laudo judicial quanto ao grau máximo e nos termos da jurisprudência das Câmaras do 2º Grupo Cível em ações similares. 3. No caso concreto, o demandado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, pois não comprovou o fornecimento, a fiscalização e a orientação no uso dos Equipamentos de Proteção Individual. 4. Tratando-se de diferenças datadas posteriormente à Lei nº 11.960/09, incidem correção monetária pelo IPCA-E, desde as datas em que deveriam ter sido satisfeitas as diferenças, e compensação da mora respeitado o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, observando-se o que decidido pelas Cortes Superiores, com repercussão geral, no RE nº 870.947 (STF) e no RESp nº 1.495.144 (STJ). 5. Termo inicial que é a data da perícia judicial, conforme entendimento firmado por esta Colenda Câmara. 6. Ação julgada improcedente em parte na origem. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70082969007, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 27-11-2019)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE EDUCACIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INSUFICIÊNCIA DOS EPIS. 1. Como vem sendo reconhecido na jurisprudência desta Câmara, os agentes educacionais que exercem funções de limpeza de banheiros nas dependências das escolas estaduais fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio em razão do contato com os agentes químicos. 2. Constatada a atividade insalubre e a insuficiência dos equipamentos de proteção fornecidos para elidir a insalubridade, deve o ente público implementar o respectivo adicional. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70075708537, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 29-11-2017)

No caso concreto, a conclusão do perito acerca da insalubridade em grau médio nas atividades da parte autora não discrepa da jurisprudência desta Câmara, segundo a qual os ocupantes do cargo de Agente Educacional I - Alimentação ou Manutenção de Infraestrutura que realizam atividades de merendeira e limpeza em escolas públicas, fazem jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio (20%).

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE EDUCACIONAL (MERENDEIRA). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO JUDICIAL. FORNECIMENTO DE EPI. 1. Como vem sendo reconhecido na jurisprudência desta Câmara, os agentes educacionais que exercem funções de limpeza de banheiros nas dependências das escolas estaduais fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio em razão do contato com os agentes químicos. 2. Constatada a atividade insalubre e não demonstrado que os equipamentos de proteção fornecidos elidem a insalubridade, deve o ente público implementar o respectivo adicional. (...). APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70083566331, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 19-02-2020)

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. AGENTE EDUCACIONAL I ? MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA (SERVENTE). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. LAUDO JUDICIAL. (...) 2. Segundo o que decorre da lei (Lei n 7.357/80), o Estado só se exime do pagamento da gratificação de insalubridade quando a Administração apurar, mediante laudo técnico, a inexistência de risco à saúde do servidor nas atividades laborais do cargo ou função. As conclusões do laudo administrativo podem ser, entretanto, confrontadas em processo judicial e inclusive afastadas quando sua motivação restar comprovadamente dissociada da realidade fática. 3. Caso concreto em que o laudo pericial concluiu pela existência de insalubridade. 4. Ausência de prova satisfatória quanto ao fornecimento regular de equipamentos de proteção individual pelo Estado. 5. Atividade que, segundo a prova, não determina contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização), tampouco com esgotos (galerias e tanques), o que afasta o direito à percepção da gratificação por atividade insalubre em grau máximo. 6. Demonstrada a realização de atividades insalubres, faz jus a servidora ao pagamento do adicional correspondente ao grau médio, sendo devida a rubrica desde a data da elaboração do laudo judicial, nos termos da jurisprudência das Câmaras do 2º Grupo Cível em ações similares. (...). REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.(Apelação / Remessa Necessária, Nº 70082546441, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 30-10-2019)

Assim, dúvidas não restam de que, demonstrado pela prova pericial produzida a existência de insalubridade nas condições de trabalho da parte autora, fazendo jus ao respectivo pagamento, em grau médio.

No que diz com o termo inicial da condenação, considerando que o laudo administrativo (033/2002) apurou serem insalubres as atividades desempenhadas pela parte autora no exercício de suas atribuições, a qual somente seria elidida pelo fornecimento adequado de EPI?s pelo ente público, não demonstrado na espécie, o direito ao respectivo adicional de insalubridade deve retroagir à confecção do laudo pericial administrativo, levada a efeito em novembro/2002, respeitada a prescrição quinquenal, considerando que a demanda foi ajuizada em 15/09/2015 (fl. 02).

Neste sentido é já se manifestou Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em 11/04/2018, no Pedido de Uniformização de Jurisprudência de Lei nº 413-RS (2017/0247012-2), da relatoria o Ministro Benedito Gonçalves, que restou ementada nos seguintes termos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que \[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento.\ 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que \o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual\ (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.

4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.

(PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018)

E ainda:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. VÍCIO CONFIGURADO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA CORTE DE ORIGEM. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.

2. No caso, não houve pronunciamento acerca de existir jurisprudência do STJ sobre a tese de impossibilidade de extensão do pagamento de adicional de insalubridade ao servidor público em período anterior à formalização do laudo pericial, tema apontado no recurso especial.

3. A Primeira Seção deste Tribunal pacificou o entendimento de não ser possível \presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual\ (PUIL 413/RS, Rel. p/ acórdão Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 11/4/2018, DJe 18/4/2018).

4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos modificativos, para dar-se parcial provimento ao recurso especial, apenas a fim de que seja reconhecida a impossibilidade de extensão do pagamento de adicional de insalubridade ao servidor público em período anterior à formalização do laudo pericial. Mantida, no mais, a solução definida no acórdão embargado.

(EDcl no REsp 1481161/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Plenário do STJ decidiu que \aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça\ (Enunciado Administrativo n. 2).

2. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que \o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual\ (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1521664/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018
Entendimento do qual não discrepa a jurisprudência deste Colegiado em demandas análogas, v.g.:

DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I ? MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 56, § 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 7.357/80 C/C ART. 107 DA LC Nº. 10.098/94. PERÍCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO FORNECIMENTO DOS EPI?s. VANTAGEM PECUNIÁRIA DEVIDA. GRAU MÉDIO. TERMO INICIAL. VANTAGEM PROPTER LABOREM. PERÍODOS DE AFASTAMENTO. (...). VII - O posicionamento unânime dos magistrados integrantes desta Câmara, bem como a orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que o adicional de insalubridade deve ser pago aos servidores desde a data da elaboração do laudo pericial em que reconhecida a atividade insalubre. VIII - Orientação do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Pedido de Uniformização de Jurisprudência nº 413/RS. IX ? Direito ao adicional de insalubridade em grau médio, a contar da confecção do laudo administrativo, respeitada a prescrição quinquenal, uma vez que a caracterização da insalubridade se deu administrativamente e tendo restado demonstrado nos autos a não dispensação dos EPI?s pelo ente público estadual a fim de assegurar a sua elisão. (...). APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70082978651, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 31-01-2020)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. AGENTE EDUCACIONAL I - MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. PRECEDENTES. JUROS DE MORA. ARBITRAMENTO DE VERBA HONORÁRIA. (...). 2. Nos casos em que o laudo administrativo constatara a insalubridade nas atividades do servidor (ainda que elidível mediante o emprego de EPIs), o laudo pericial realizado em juízo não serve como termo inicial da condenação. Nesses casos o servidor tem direito à percepção da vantagem por todo o período em que presente a atividade laboral insalubre, observada a prescrição quinquenal ? o que, aliás, restou decidido na origem. (...). APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. SENTENÇA QUE, NO RESTANTE, DEVE SER MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.(Apelação Cível, Nº 70082584574, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 27-11-2019)

Considerando que a insalubridade da atividade da autora fora anteriormente comprovada em perícia administrativa (Laudo Pericial nº 0033/2002), na hipótese não deve ser adotada a data da elaboração do laudo judicial, pois este constatou o efetivo labor em exposição a agente insalubres, sem o uso de EPI?s capazes de elidir a condição insalubre da atividade exercidas, não servindo, via de consequência, como marco inicial para a condenação ao pagamento do adiciona, razão pela qual a autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, em grau médio, a contar da confecção do laudo pericial administrativo (novembro/2002), observada a prescrição quinquenal.

Tratando-se de vantagem propter laborem, a servidora fará jus ao seu recebimento enquanto laborar em condições insalubres, não sendo, porém, devida quando o servidor está afastado de suas funções, com exceção dos períodos de férias, licença prêmio e saúde.

Porém, conforme se infere do contido nos autos, despiciendo o pronunciamento expresso acerca dos períodos em que a servidora esteve afastada do exercício das funções do seu cargo, porquanto ausente qualquer demonstração pelo réu neste sentido, não havendo, assim, como se ter certeza acerca de todos os períodos de afastamento e a que título se deram., sob pena de ser proferido provimento condicional.

Ademais, no que diz com os períodos de afastamento, tais como férias, licença saúde e licença prêmio, há que se ter presente que o servidor faz jus ao recebimento de todas as vantagens do seu cargo, como se estivesse em exercício, sendo, assim, também devido o pagamento da gratificação de insalubridade, em atenção ao disposto no art. 69, 130 e 150 da LCE 10.098/94, que dispõem:

Art. 69 - Durante as férias, o servidor terá direito a todas as vantagens inerentes ao cargo como se estivesse em exercício.

(...).

Art. 130 - Será concedida, ao servidor, licença para tratamento de saúde, a pedido ou \ex-officio\, precedida de inspeção médica realizada pelo órgão de perícia oficial do Estado, sediada na Capital ou no interior, sem prejuízo da remuneração a que fizer jus.

(...)

Art. 150 - O servidor que, por um qüinqüênio ininterrupto, não se houver afastado do exercício de suas funções terá direito à concessão automática de 3 (três) meses de licença-prêmio por assiduidade, com todas as vantagens do cargo, como se nele estivesse em exercício.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. ADICIOAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO. O servidor que se encontra em férias, licença-saúde e licença-prêmio tem direito ao recebimento de todas as vantagens inerentes ao cargo como se estivesse em exercício, nos termos da Lei Complementar nº 10.098/94 (artigos 69, 130 e 150). NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento, Nº 70083937706, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em: 25-06-2020)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I ? ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 56, § 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 7.357/80 C/C ART. 107 DA LC Nº. 10.098/94. PERÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO FORNECIMENTO DOS EPI?s. VANTAGEM PECUNIÁRIA DEVIDA. GRAU MÉDIO. A CONTAR DA PERÍCIA JUDICIAL. (...). VIII ? Diante da natureza propter laborem, o adicional de insalubridade não é devido quando o servidor está afastado de suas funções, com exceção dos períodos de férias, nos termos do art. 69 da Lei Complementar nº 10.098/94. (...). X ? O adicional de insalubridade tem incidência sobre a gratificação natalina, férias, 1/3 constitucional e licença-prêmio. XI ? Sentença de parcial procedência. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70083660704, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 26-05-2020)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGENTE EDUCACIONAL I ? MERENDEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL.TERMO INICIAL DA CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. (...). 3. Cabível o pagamento do adicional de insalubridade no período de férias e licenças, por expressa disposição do art. 69, da Lei nº 10.098/94. (...). APELAÇÃO DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70081764656, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 24-07-2019)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE EDUCACIONAL I - MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. (...). 4. O servidor que se encontra em férias, licença-saúde e licença-prêmio tem direito ao recebimento de todas as vantagens inerentes ao cargo como se estivesse em exercício. Lei Complementar nº 10.098/94, artigos 69, 130 e 150. (...). DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível, Nº 70083132126, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em: 28-11-2019)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I ? ALIMENTAÇÃO. CONTRATO TEMPORÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO NO GRAU MÉDIO. TERMO INICIAL A PARTIR DA DATA DO LAUDO. TERMO FINAL. DIA IMEDIATAMENTE ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LC Nº 15.450/20. (...) 9. No pagamento do adicional devem ser observados os períodos de afastamento da servidora (com exceção dos períodos de férias, licença-saúde e licença-prêmio). APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70084117027, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 26-06-2020)

Reconhecido o direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, quanto ao período não abarcado pela prescrição quinquenal, deste decorrem os consequentes reflexos e integrações nas férias, acrescidas do terço constitucional, e no décimo terceiro salário, consoante dispõe o artigo , inciso VIII, da CF, bem como dos artigos 68 e 104 da Lei Complementar nº 10.098/94.

Deve ser adotada como base de cálculo do adicional de insalubridade o vencimento do cargo, nos termos do art. 107, Lei Complementar nº 10.098/94.

Ante o exposto, em decisão monocrática, dá-se provimento ao apelo, a fim de julgar procedente a demanda, para condenar o réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio à autora, a contar da data de confecção do laudo pericial administrativo (novembro/2002), respeitada a prescrição quinquenal, com seus devidos reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salário, devendo as parcelas apuradas como devidas serem acrescidas de juros legais, a contar da citação, de acordo com os índices oficiais de caderneta de poupança, e atualização monetária, desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Isento o réu do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais, nos termos do art. 5º, I, e 25
da Lei nº 14.634/14, devendo, porém, reembolsar eventuais despesas judiciais levadas a efeito pela parte contraria, na forma do parágrafo único do referido art. 5º da Lei nº 14.634/14, o que não ocorreu na espécie, visto que o autora litiga sob o pálio da AJG. Devendo, ainda, arcar como o pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3, I, do CPC.

Porto Alegre, 13 de julho de 2020.

Des. Alexandre Mussoi Moreira,

Relator.

? Art. 25. Este regimento somente será aplicado aos processos ajuizados a partir do exercício seguinte à data da publicação desta Lei, aplicando-se aos processos ajuizados até então a disciplina contida na Lei nº 8.121/1985.







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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1126270091/apelacao-civel-ac-70079425856-rs/inteiro-teor-1126270096

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