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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Publicação
27/10/2020
Julgamento
27 de Agosto de 2020
Relator
Rinez da Trindade
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APR_70083597906_84863.doc
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Inteiro Teor


RT

Nº 70083597906 (Nº CNJ: 0331699-62.2019.8.21.7000)

2020/Crime


APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. Trata-se de recurso de apelação contra a decisão do tribunal do Júri, que condenou o acusado pela prática do delito do art. 121, §2º, inc. IV, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 13 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial fechado. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ART. 593, INC. III, ALÍNEA D, DO CPP. AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. QUALIFICADORA. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. MANUTENÇÃO. O quadro probatório dos autos é mais do que suficiente para a manutenção da condenação, bem como para o reconhecimento da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima. Ademais, vale dizer que descabe à instância recursal averiguar se deve prevalecer esta ou aquela prova ou versão, mas, apenas, observar se o veredicto se afasta, ou não, da prova existente. Jurisprudência desta Câmara. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA BASE. REDIMENSIONADA. PERSONALIDADE. AFASTADA. Tendo em vista o depoimento de pessoas que conhecem o acusado tanto no âmbito pessoal, quanto no profissional, restou afastada a consubstanciação de personalidade deturpada que fora apontada em primeiro grau. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFASTADA. Tenho que as circunstâncias do delito não autorizam exasperação da vetorial em questão, pois, ainda que houvesse um desentendimento pretérito entre as partes, a empreitada delitiva se encontra nos moldes do tipo penal, sem a verificação de quaisquer elementos que a tornem mais gravosa.
RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDA A DESA. GISELE.
Apelação Crime


Terceira Câmara Criminal

Nº 70083597906 (Nº CNJ: 0331699-62.2019.8.21.7000)


Comarca de São Leopoldo

GRAVEIRO CUNHA DE OLIVEIRA


APELANTE

MINISTERIO PUBLICO


APELADO

IARA MACHADO DOS REIS


APELADO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencida a Desembargadora Gisele Anne Vieira de Azambuja, em dar parcial provimento ao recurso de apelação, ao fim de redimensionar a pena base para o mínimo legal.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (Presidente) e Des.ª Gisele Anne Vieira de Azambuja.

Porto Alegre, 20 de agosto de 2020.

DES. RINEZ DA TRINDADE,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Rinez da Trindade (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por GRAVEIRO CUNHA DE OLIVEIRA, contra a decisão do Tribunal do Júri, que condenou o acusado pela prática do delito do art. 121, §2º, inc. IV, do Código Penal, à pena de 13 anos e 09 meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação. Em suas recursais, fez breve relato dos fatos. Postulou, em síntese, a anulação da decisão, tendo em vista ser manifestamente contrária à prova dos autos. Requereu, ainda, o afastamento da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima. Ao final, pugnou pelo redimensionamento da pena aplicada, com a fixação da pena base no mínimo legal (fls. 616/620verso).

Apresentadas as contrarrazões pelo agente ministerial (fls. 622/629), subiram os autos para este Tribunal de Justiça.
Nesta Instância, a Procuradoria de Justiça opinou, sob a lavra do Dr. Carlos Eduardo Vieira da Cunha, pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo (fls. 633/633verso).
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS

Des. Rinez da Trindade (RELATOR)

Eminentes desembargadores.

Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de recurso de apelação interposto por GRAVEIRO CUNHA DE OLIVEIRA, contra a decisão do Tribunal do Júri, que condenou o acusado pela prática do delito do art. 121, §2º, inc. IV, do Código Penal, à pena de 13 anos e 09 meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação. Postula, em síntese: a) a anulação da decisão, tendo em vista ser manifestamente contrária à prova dos autos, em relação ao animus necandi e à qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima; b) ao final, pugna pelo redimensionamento da pena aplicada, com a fixação da pena base no mínimo legal.

Adianto que assiste parcial razão ao apelante.

Inicialmente, a defesa postula a anulação do Júri, tendo em vista a decisão ser manifestamente contrária à prova dos autos, quando da análise do animus necandi na conduta do réu, bem como da qualificadora do art. 121, §2º, incisos IV (recurso que dificultou a defesa da vítima).

Anteriormente ao enfrentamento pormenorizado da tese defensiva, necessário salientar o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca do veredicto soberano do Tribunal do júri.

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ?A Constituição Federal prevê a competência do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (art. 5º, inciso XXXVIII, d). Prevê, ademais, a soberania dos veredictos (art. 5º, inciso XXXVIII, c), a significar que os tribunais não podem substituir a decisão proferida pelo júri popular? (HC 118770, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 20-04-2017 PUBLIC 24-04-2017).

Sobre o tema, Eugenio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer
assim lecionam:

?Com efeito, não se pode esquecer que o julgamento de delitos contra a vida (sem embargo dos eventuais conexos) se dá em momento no qual as oratórias são fundamentais e a evocação de sentimentalidades podem influenciar diretamente na convicção dos jurados, mesmo que a prova não seja no sentido da sustentação. Independentemente da posição que tome, favorável ou não à presença ainda do Conselho de Sentença para os crimes dolosos contra a vida, significa que é necessário haver um controle do que decidido, seja pelo tribunal (questão aqui tratada) ou então em hipótese de revisão criminal (art. 621, CPP). Em casos manifestos, absurdos, não poderá prevalecer decisão que contrarie totalmente a prova existente nos autos criminais. Mas é preciso ter extremo cuidado. Não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houve nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo Júri (pelo seu livre convencimento, sequer motivado ? uma exceção ao art. 93, IX, CF/88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos. Nessas situações, não há de se falar em admissibilidade do recurso de apelação forte no art. 593, III, d, CPP.?

Feitas tais considerações, descabe falar, in casu, em decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Explico.
Quanto ao elemento subjetivo do tipo, a saber, o animus necandi na conduta do acusado, tenho que decisão dos jurados não está em descompasso com a prova carreada aos autos.

Conforme se verifica da materialidade delitiva, a vítima veio a falecer por disparo de arma de fogo, ocasionando ?hemorragia intracraniana consecutiva a ferimento penetrante de crânio produzida por projetil de arma de fogo (bala)?, conforme Auto de Necropsia (fls. 10/11). Assim, tem-se que um único disparo de arma de fogo perpetrado na direção da cabeça da vítima se afasta da dinâmica dos fatos apresenta pelo réu, que, por sua vez, sustentou luta corporal contra outros indivíduos e ainda o disparo em inopino contra a vítima.

Contra a versão apresentada pelo acusado também está o depoimento das testemunhas oculares Oldemar da Silva Scherer (fls. 16/17) e Adelar Nogueira (fl. 29), que afirmam ter o réu dado início a empreitada delitiva sem a percepção da vítima, não havendo falar em legítima defesa no caso em tela

Ainda, a testemunha, Luciane Braga Pereira, referiu (fl. 418) que ele, momentos antes do delito, deixou o filho com uma vizinha e saiu atrás da vítima. Nessa mesma toada, a testemunha Paulo Ricardo dos Reis (fls. 389/392), irmão da vítima, afirmou ter visto o réu passando de bicicleta por ele na direção de seu irmão, sendo avisado, minutos adiante, do ocorrido.

Desse modo, ainda que a defesa sustente versão conflitante com a acolhida pelo Tribunal do Júri, descabe a alegação de que esta está em desacordo com a prova produzida nos autos, tendo em vista os argumentos já despendidos.

Quanto à qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, igualmente, percebe-se não ser contrária à prova dos autos.

Em observância, principalmente, ao relato das testemunhas oculares, Oldemar da Silva Scherer e Adelar Nogueira, o acusado se aproximou da vítima por trás e lhe desferiu o disparo de arma de fogo, não havendo falar em possibilidade de contensão da conduta perpetrada pelo réu.

Diante desse contexto, o quadro probatório dos autos é mais do que suficiente para a manutenção da condenação, bem como para o reconhecimento da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima.

Ademais, vale dizer que descabe à instância recursal averiguar se deve prevalecer esta ou aquela prova ou versão, mas, apenas, observar se o veredicto se afasta, ou não, da prova existente.
Outrossim, a convicção dos jurados somente pode ser desfeita quando se encontrar em descompasso com o substrato probatório, não sendo este o caso dos autos, conforme já referido.
É o entendimento desta 3ª Câmara:

APELAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. ERRO OU INJUSTIÇA NA FIXAÇÃO DA PENA. VERIFICAÇÃO. 1. São manifestamente contrárias à prova dos autos as decisões do júri que não encontram nenhum respaldo no contexto probatório. Em respeito à soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, a interpretação da expressão manifestamente deve ser restritiva, limitada às hipóteses de absoluto descompasso entre o decidido e o comprovado. No caso dos autos, amparada a versão acusatória em segmentos probatórios dos autos, inclusive no que toca ao reconhecimento da qualificadora do emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, a opção dos jurados não merece reparos. Da mesma forma, ainda que admissível a hipótese de o réu encontrar-se absolutamente alterado por conta do uso de bebidas alcoólicas e substâncias entorpecentes quando do cometimento do crime, tal vertente de prova não é a única nos autos, pelo que a decisão dos jurados não pode ser considerada contrária à prova dos autos. Condenação confirmada. 2. Qualificadora do motivo fútil não reconhecida pelo Conselho de Sentença. Recurso não conhecido, no ponto. 3. Erro ou injustiça na aplicação da pena. Afastada a valoração negativa conferida aos vetores culpabilidade, personalidade e motivos do crime, este último por não ter sido a motivação descrita na denúncia reconhecida pelo Conselho de Sentença. Redução do quantum de aumento aplicado em face da valoração negativa da vetorial antecedentes, bem ainda em relação à agravante aplicada na sentença. A confissão, ainda que na forma qualificada, é circunstância preponderante, pois diretamente relacionada à personalidade do agente. Aliás, é daquelas circunstâncias que a doutrina reputa superpreponderantes. Possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ?e?, do Código Penal. Redimensionamento da corporal definitiva. 4. Regime inicial de cumprimento de pena que passa a ser o semiaberto, fulcro no artigo 33, §2°, alínea ?b?, do Código Penal. 5. Acusado representado pela Defensoria Pública não se presume a hipossuficiência econômica, na linha de precedente das Câmaras Criminais desta Corte. Ausência de prova da hipossuficiência, impondo-se, portanto, o indeferimento da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Manutenção das custas pelo réu. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 70083683417, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em: 19-06-2020)

APELAÇÃO-CRIME. CRIME CONTRA A VIDA. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA CORRIGIDA. PRISÃO MANTIDA. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos: inocorrência. O acolhimento de uma das versões constantes no feito não comporta a realização de novo julgamento, desde que possua vertente probatória nesse sentido, como no caso dos autos. Na espécie, a vítima imputou a autoria do fato ao acusado, narrando a mesma versão tanto em juízo, quanto em sede policial. Pronúncia do réu foi mantida pela Câmara quando do julgamento do recurso em sentido estrito nº 70078705670. Decisão que não é manifestamente contrária à prova dos autos. Erro ou injustiça na aplicação da pena. Mantida a valoração negativa da vetorial dos maus antecedentes, pois não consta a extinção do cumprimento da pena na certidão dos antecedentes criminais. Na segunda fase, mantido o reconhecimento da agravante da reincidência. Corrigido eventual erro material na sentença, que aduziu que fixaria a tentativa no patamar mínimo, por ter o fato ocasionado risco de morte à vítima, mas aplicou a fração de 1/6, ao passo que o mínimo previsto na lei é de 1/3. Reprimenda redimensionada de 13 anos e 04 meses para 10 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Prisão preventiva: manutenção. Mantida a condenação do réu à pena privativa de liberdade em regime fechado por um crime com violência contra a pessoa. Ausência de excesso de prazo na segregação cautelar. Réu reincidente. Manutenção da prisão preventiva. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 70083792564, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em: 17-04-2020)
Desta forma, o veredito proferido pelo Conselho de Sentença está amparado pelo conjunto probatório constante dos autos, não merecendo provimento o apelo da defesa neste ponto.

Quanto ao pleito subsidiário, de redimensionamento da pena base para o mínimo legal, anteriormente à análise dos pedidos defensivos, necessário salientar que o Juiz Presidente, quando do cálculo da pena (fls. 603/605), valorou negativa as circunstâncias judiciais da personalidade do agente e das circunstâncias do crime, fixando a pena base em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

O juízo a quo, ao valorar a pena base, considerou negativa a circunstância judicial da culpabilidade do agente.

Quanto à personalidade do agente, cabe ponderar que o magistrado não possui conhecimento técnico suficiente para avaliá-la adequadamente. Ademais, a modulação da pena base de acordo com tal critério resultaria na punição do réu pelo que ele é (direito penal do autor) e não pelo fato praticado.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é prescindível a existência de laudo técnico (psicológico ou psiquiátrico) acerca do perfil psicológico do réu, no momento de análise da referida circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal:

?A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. No caso, a ex-companheira do réu narrou ter sido agredida durante todo o relacionamento, mesmo quando estava grávida de 4 meses, o que demonstra a personalidade violenta do paciente.? (HC 550.542/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)

?A valoração negativa da personalidade prescinde da apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, desde que indicados os elementos concretos que demonstrem a maior periculosidade do agente.? (HC 473.777/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)
No caso dos autos, para desvalorar o vetor da personalidade, o juízo a quo argumentou que ?não se trata de fato isolado em sua vida, tendo outras ocorrências registradas contra si, inclusive no ambiente de trabalho. Ademais, o próprio acusado confirmou em plenário que costumava andar armado, mesmo não tendo porte de arma de fogo?.
O fundamento do juízo a quo se mostra inidôneo, tendo em vista que, conforme os depoimentos das testemunhas Solon Mendes Coelho, Kelly Iashkara Borges do Prado Lima, Roberto Carlos Lopes de Souza e Cíntia Janína Moreira Machado (fls. 232/236), pessoas que conhecem o acusado tanto no âmbito pessoal, quanto no profissional, afirmam se tratar de indivíduo com postura ilibada, afastando a consubstanciação de personalidade deturpada que fora apontada em primeiro grau.

Desse modo, uma vez não demonstrada a periculosidade do agente, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, entendo pelo afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da personalidade do agente.

Na mesma toada ocorre com as circunstâncias do crime, que devem ser compreendidas como ?elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva?. Segundo Alberto Silva Franco:

[?] Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso, etc.

No caso, as circunstâncias do crime foram desvaloradas em razão ?da animosidade anterior mantida entre o réu e a vítima, aliada as informações contidas dos depoimentos de testemunhas ouvidas no feito de que era o acusado quem procurava conflito com o ofendido. Soma-se a isso fato de que é inegável que o acusado tinha plena ciência do ilícito praticado, porquanto empreendeu em fuga do local do crime, mudando seu endereço sem prévia comunicação à Autoridade Policial, com o intuito de evitar a responsabilização penal?.
Tenho, igualmente, que as circunstâncias do delito não autorizam exasperação da vetorial em questão, pois, ainda que houvesse um desentendimento pretérito entre as partes, a empreitada delitiva se encontra nos moldes do tipo penal, sem a verificação de quaisquer elementos que a tornem mais gravosa.

Desse modo, afasto a valoração negativa da circunstância judicial das circunstâncias do crime, fixando a pena base em 12 (doze) anos de reclusão.

Quanto à pena provisória, ainda que reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, deixo de aplicá-la no caso em tela, em observância à Súmula 231 do STJ, que inviabiliza o redimensionamento da pena provisória para aquém do mínimo legal.

Não incidindo qualquer outra circunstância de alteração da pena, tenho que a pena definitiva vai fixada em 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, em observância ao art. 33, §2º, alínea ?a?, do Código Penal.

Permanecem inalteradas as demais circunstâncias voltadas à pena privativa de liberdade.

Ante o exposto, voto em dar parcial provimento ao recurso defensivo, ao fim de redimensionar a pena base para o mínimo legal.

Des.ª Gisele Anne Vieira de Azambuja (REVISORA)

Eminentes colegas.

Rogo vênia ao eminente Relator para divergir com relação à redução do apenamento.

Isso porque, com relação dosimetria da pena-base, é importante destacar que: ?A dosimetria da pena não está atrelada a critérios rígidos, puramente objetivos, submetendo-se a certa discricionariedade vinculada do julgador, dentro dos limites permitidos pela legislação pertinente.? (STJ, AgRg no HC 442.626/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020).

O STF tem entendimento no sentido de que: ?A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.? (RHC 121126, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 09-05-2014 PUBLIC 12-05-2014).

No mesmo sentido, colaciono excerto jurisprudencial desta Câmara, de relatoria do Desembargador Rinez da Trindade, que diz o seguinte:

APELAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DECISÃO CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS. LEGÍTIMA DEFESA. NÃO CONFIGURADO. SOBERANIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. ERRO NA APLICAÇÃO DA PENA. NÃO VERIFICADO. RECONHECIMENTO DE VETORIAL NEGATIVA. MAUS ANTECEDENTES. INCIDÊNCIA DE DUAS AGRAVANTES E UMA ATENUANTE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. [...] 4. No que tange à dosimetria da pena, não assiste razão à Defesa. De acordo com jurisprudência majoritária das Cortes Superiores, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, devendo o seu aumento ser devidamente fundamentado, respeitando os princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao caso concreto. Não há ilegalidade no aumento em 02 anos da pena basilar pelos maus antecedentes, visto que o apelante ostenta quatorze condenações transitadas em julgado, sendo que um dos delitos foi praticado mediante violência contra a pessoa. Na segunda fase, adequado o aumento de 01 ano e 04 meses por cada agravante (reincidência e recurso que dificultou a defesa da vítima), visto que inferior ao entedimento majoritário, embora não vinculante, construído pelos Tribunais Superiores. Proporcional, também, a redução de 01 ano pela atenuante da confissão, porquanto a confissão não foi determinante para o resultado do julgamento, embora tenha contribuído para a convicção dos jurados. Não houve irresignação quanto à terceira fase de dosimetria. Mantida a pena de 05 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão fixada em sentença. RECURSO IMPROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 70083476036, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade, Julgado em: 17-04-2020).
Ressalto que a pena deve se nortear pelos critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e a prevenção de novos delitos
Veja-se que o STJ firmou posicionamento no sentido de que, sendo a individualização da pena atividade discricionária do julgador, somente estará sujeita à revisão quando for hipótese de flagrante ilegalidade ou teratologia.

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO. SÚMULA/STJ 511 POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVAE AVALIADA EM MENOS DE UM SALÁRIO DO MÍNIMO. QUALIFICADORA DE NATUREZA OBJETIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. ART. 44, III, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

3. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal, na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu, embora o dispositivo legal empregue o verbo \poder\, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, conforme o reconhecido na sentença condenatória.

4. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula/STJ 511, é viável a incidência do privilégio na hipótese de furto qualificado, desde que a qualificadora seja de caráter objetivo. Em verdade, a única qualificadora que inviabiliza o benefício penal é a de abuso de confiança (CP, art. 155, § 4º, II, primeira parte).

5. Considerando se tratar de réu tecnicamente primário, condenado pelo furto de bem de pequeno valor e tendo incidido a qualificadora objetiva do concurso de agentes, deve ser reconhecido o privilégio previsto no § 2º do Código Penal. 6. No que tange ao pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, os autos revelam que o réu, embora tecnicamente primário, ostentava 3 (três) condenações transitadas em julgado por fatos anteriores e com trânsito posterior aos fatos apurados na ação penal, o que denota os seus maus antecedentes.

7. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se \a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente\. No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão dos antecedentes do réu, sem que possa inferir arbitrariedade em tal conclusão.

8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, reconhecendo a incidência do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório.

(HC 386.992/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

No que tange à fundamentação da pena, não há o que reparar, calhando a transcrição dos argumentos utilizados pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri da Comarca de São Leopoldo, Dr. José Antônio Prates Piccoli, nos seguintes termos:

?IV. DOSIMETRIA DA PENA
Nos moldes previstos pela redação do artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, combinado com artigo 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena, de modo individualizado.
A. Primeira Fase:
Ao examinar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal
, verifico que a culpabilidade, entendida como grau de reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, se fixa em grau ordinário.
O réu não registra antecedentes.
Quanto à conduta social do denunciado, que diz com o comportamento do agente no seio familiar, em seu ambiente de trabalho e nos relacionamentos com os demais integrantes da sociedade, tenho que inexistem nos autos elementos a serem ponderados, de forma negativa ou positiva.
Destaco que as declarações das testemunhas abonatórias não permitem concluir que o Réu seja cidadão incomum ou que tenha uma conduta social excepcional, de participação construtiva ou filantrópica na comunidade, que lhe pudesse refletir em diminuição de pena.
Com relação à personalidade, que diz respeito ao seu temperamento, as características do seu caráter, os fatores hereditários e socioambientais que moldaram as experiências e suas características enquanto indivíduo
, entendo que merecem ponderação negativa. Isso porque, não se trata de fato isolado em sua vida, tendo outras ocorrências registradas contra si, inclusive no ambiente de trabalho. Ademais, o próprio acusado confirmou em plenário que costumava andar armado, mesmo não tendo porte de arma de fogo.
A motivação do delito não restou suficientemente apurada, motivo pelo qual não será objeto de valoração, de forma positiva ou negativa.
Com relação às circunstâncias do crime
, entendidas estas como elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, tem o condão de influenciar a quantidade da pena, para abrandá-la ou atenuá-la (lugar do crime, tempo de duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo réu quando da prática do delito), entendo que merecem ponderação negativa, em razão da animosidade anterior mantida entre o réu e a vítima, aliada as informações contidas dos depoimentos de testemunhas ouvidas no feito de que era o acusado quem procurava conflito com o ofendido. Soma-se a isso o fato de que é inegável que o acusado tinha plena ciência do ilícito praticado, porquanto empreendeu em fuga do local do crime, mudando seu endereço sem prévia comunicação à Autoridade Policial, com intuito de evitar a responsabilização penal.
As consequências, a saber, o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico e extrapola as consequências naturais do crime, são comuns à espécie de delito perpetrado, sem maiores considerações a serem feitas.
O comportamento da vítima é vetorial que não pode vir em desfavor do acusado, vez que, enquanto circunstância neutra, o fato de a vítima em nada ter contribuído para o crime não pode ser adotado para fins de agravar a pena-base, conforme entendimento fixado pelo STJ no julgamento do HC 217.819/BA (INFO n° 532).
Nessa senda, sopesados os vetores do artigo 59 do Código Penal, bem como considerando necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 16 anos e 06 meses de reclusão.
Aponto, por oportuno, que a pena em questão foi fixada com base nos vetores adotados pelo Superior Tribunal de Justiça, partindo-se da pena mínima imposta em abstrato ao delito, que foi aumentada em 27 meses por circunstância valorada de forma negativa (o que corresponde a 1/8 da diferença entre a pena mínima ? 12 anos - e a pena máxima ? 30 anos - fixada ao delito).
B. Segunda Fase:
Nos termos da redação do inciso I do artigo 387 do Diploma Processual Repressivo, aponto a ausência de circunstâncias agravantes. Todavia, presente a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea ?d?), ainda que qualificada, diante do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em especial o contido na Súmula 545 do STJ. Assim, reduzo a pena base em 33 meses de reclusão (aproximadamente 1/6 da pena-base imposta anteriormente, conforme vetores adotados pelo Superior Tribunal de Justiça), de forma que a pena provisória vai fixada em 13 anos e 09 meses de reclusão.
C. Terceira Fase
Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, vai a pena definitiva fixada em 13 anos e 09 meses de reclusão.
Do Regime de Cumprimento da Sanção Corporal
Em relação ao regime de cumprimento da sanção corporal, consoante redação do inciso III do artigo 59, combinado com o disposto na alínea a do § 2º do artigo 33, ambos do Código Penal Brasileiro, o início da execução da reprimenda deve dar-se em regime fechado.
A pena não merece reparos, pois STJ firmou posicionamento no sentido de que, sendo a individualização da pena atividade discricionária do julgador, somente estará sujeita à revisão quando for hipótese de flagrante ilegalidade ou teratologia.
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO. SÚMULA/STJ 511 POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVAE AVALIADA EM MENOS DE UM SALÁRIO DO MÍNIMO. QUALIFICADORA DE NATUREZA OBJETIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. ART. 44, III, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

3. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal, na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu, embora o dispositivo legal empregue o verbo \poder\, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, conforme o reconhecido na sentença condenatória.

4. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula/STJ 511, é viável a incidência do privilégio na hipótese de furto qualificado, desde que a qualificadora seja de caráter objetivo. Em verdade, a única qualificadora que inviabiliza o benefício penal é a de abuso de confiança (CP, art. 155, § 4º, II, primeira parte).

5. Considerando se tratar de réu tecnicamente primário, condenado pelo furto de bem de pequeno valor e tendo incidido a qualificadora objetiva do concurso de agentes, deve ser reconhecido o privilégio previsto no § 2º do Código Penal. 6. No que tange ao pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, os autos revelam que o réu, embora tecnicamente primário, ostentava 3 (três) condenações transitadas em julgado por fatos anteriores e com trânsito posterior aos fatos apurados na ação penal, o que denota os seus maus antecedentes.

7. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se \a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente\. No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão dos antecedentes do réu, sem que possa inferir arbitrariedade em tal conclusão.

8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, reconhecendo a incidência do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório.

(HC 386.992/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

Oportuno colacionar precedente do STJ permitindo ao Tribunal ad quem fundamentar a dosimetria da pena por outros motivos que não os expendidos pelo Juízo a quo, a fim de não reduzir a reprimenda quando a reprimenda atender aos critérios de necessidade e suficiência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 2 (DOIS) HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, EM CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. QUANTUM PROPORCIONAL. ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. É válida a majoração da pena-base, tendo em vista a presença de elementos que extrapolam consideravelmente os normais à espécie, consistentes nas circunstâncias dos crimes e nos maus antecedentes.

Além disso, presentes 2 (duas) qualificadoras no delito de homicídio, é possível que o Magistrado utilize uma para qualificar o delito e a outra para majorar a reprimenda na primeira fase de dosimetria.

2. A fixação das penas-base em 13 (treze) e 15 (quinze) anos, para os homicídios qualificados, revela-se proporcional e fundamentada, principalmente considerando as penas mínima e máxima cominadas a esse crime.

3. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o Tribunal de origem, quando da análise da dosimetria, não está adstrito aos fundamentos da sentença de 1º Grau, uma vez que a apelação criminal tem efeito devolutivo amplo, possibilitando ao Juízo ad quem a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, segundo seu prudente arbítrio, mas se limitando ao quantum arbitrado pelo magistrado singular, caso o recurso seja exclusivamente defensivo.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 487.720/ES, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014).

No caso não há flagrante ilegalidade na consideração negativa da personalidade do acusado, uma vez que, embora algumas testemunhas, ou seja, Solon Mendes Coelho, Kelly Iashkara Borges do Prado Lima, Roberto Carlos Lopes de Souza e Cíntia Janaína Moreira Machado (fls. 232/236), pessoas que conhecem o acusado tanto no âmbito pessoal, quanto no profissional, tenham afirmado se tratar de indivíduo com postura ilibada, não foram capazes de derruir os elementos contidos nos autos contra ele.

Isso porque, ficou assentado na prova que não se trata de fato isolado em sua vida, tendo outras ocorrências registradas contra si, inclusive no ambiente de trabalho. Ademais, o próprio acusado confirmou em plenário que costumava andar armado, mesmo não tendo porte de arma de fogo.

Veja-se que a personalidade pode ser valorada negativamente com base em elementos constantes dos autos, a demonstrar traços antissociais, pois procurava confusão, inclusive no trabalho e andava armado, mesmo sabendo que tal fato era ilegal.

Nesse sentido, colaciono precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 148, §2º, DO CÓDIGO PENAL (SEQUESTRO QUALIFICADO). CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA EM RELAÇÃO AOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, o que ocorreu na hipótese em relação a duas circunstâncias judiciais consideradas negativas, quais sejam, os motivos e as circunstâncias do crime, ficando mantidas as vetoriais culpabilidade, personalidade e consequências.

2. Justifica o aumento da pena-base a demonstração de maior reprovabilidade pela prática de crime em que o paciente, quando da prática delituosa, \aproveitou que a declarante chegou na residência, desligou o relógio de energia, surpreendeu a mesma e, de posse de uma faca, amarrou e a amordaçou, levando em seguida para a mala de carro e posteriormente para um motel\, onde \o acusado cortou seus vestimentos íntimos e cortou seus cabelos (tipo máquina 1) e posteriormente a deixou em um terreno baldio\.

3. Não há flagrante ilegalidade no desvalor da circunstância personalidade, já que consignou o Magistrado de piso que o paciente, não obstante exercesse a função de pastor à época dos fatos, demonstrou com seus atos uma forma agressiva e impensada ao agir, já que o acusado, por motivo de ciúmes da vítima e por não aceitar a separação do casal, praticou a conduta delituosa.

4. Também está justificada a negativação da vetorial consequências do crime, porquanto evidenciado que \a vítima descreveu que ficou traumatizada com todo o episódio, ao ponto de necessitar de trocar de nome\, constando de seu depoimento que \ficou muito abalada emocionalmente\ e que \fez acompanhamento psicológico e foi encaminhada recentemente para uma psicanalista\.

5. No entanto, não havendo fundamentação idônea para a negativação das vetoriais motivos e circunstâncias do crime, fez-se necessária a readequação da dosimetria, com a retirada das referidas vetoriais.

6. Considerando a nova orientação da Suprema Corte acerca da execução provisória da pena e que o paciente respondeu ao processo em liberdade, possibilita-se ao paciente que aguarde em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação, ressalvada a possibilidade de estar preso por outro motivo.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 535.037/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO CONTRA MENOR. AMPUTAÇÃO DAS MÃOS. ART. 121, §2º, INCISOS I, III E IV, C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A negativação da personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia (HC n. 443.678/PE, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019).

2. No presente caso, a negativação da circunstância judicial referente à personalidade do acusado encontra-se devidamente analisada, tendo as instâncias de origem fundamentado o critério adotado com base em elementos concretos extraídos dos autos, quais sejam, no modo de execução e frieza no crime praticado, pois o acusado, de modo frívolo e violento, efetuou vários golpes de facão, inclusive na nuca, como a tentar decapitar a vítima, tendo inclusive com tais golpes decepado as mãos da vítima, deixando-a agonizar até a chegada de socorro, sem se compadecer com a dor alheia, atendendo, assim, à exigência da discricionariedade vinculada.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1632291/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO.DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado.

2. Por conseguinte, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos fatores relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

3. Da análise dos autos, não se vislumbra ilegalidade na fundamentação utilizada pelas instâncias de origem com relação à culpabilidade, à personalidade e às consequências do crime, pois basearam-se em elementos concretos dos autos para elevar a sanção inicial da recorrente.

4. In casu, mostra-se correta a valoração negativa da personalidade da ré, eis que sua conduta, além de não constituir um episódio acidental em sua vida, demonstrou total desprezo pela saúde, bem-estar e patrimônio da vítima, sua sogra, denotando sua menor sensibilidade ético-moral.

5. A negativação do vetor culpabilidade se deu em razão do dolo intenso na conduta ilícita, que se protraiu por longo tempo e só foi interrompida com sua descoberta, enquanto o desvalor das consequências do crime decorreu do elevado prejuízo material e emocional causado à vítima, que transcendem os inerentes ao tipo penal.

6. Desse modo, sendo diversos os argumentos utilizados em cada uma das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, não há falar em ofensa ao princípio do ne bis in idem. REPRIMENDA CORPORAL. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. In casu, não obstante a pena definitiva seja inferior a quatro anos de reclusão, inviável a conversão da reprimenda em restritiva de direitos, por não restar atendido o requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do CP.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1304014/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 24/09/2018)

No que tange às circunstâncias não há falar em inidoneidade dos argumentos expendidos na sentença, pois devem levar em conta as particularidades que envolvem o delito, extrapolando o tipo penal incriminador.

Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O aumento da pena-base está concretamente fundamentado em elementos que extrapolam o tipo penal, não havendo que se falar em violação do art. 59 do Código Penal.

2. Deve ser mantida a valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, isso porque as particularidades que envolvem o delito (os recorrentes desrespeitaram ordem de parada, ultrapassaram sinal vermelho colocando em risco a vida de outras pessoas, causaram prejuízo a terceiros em função da colisão do veículo e, ainda, o concurso de pessoas não utilizado na terceira fase do dosimetria), extrapolam a figura do tipo penal violado e autorizam o incremento da pena basilar.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1667711/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRANSMISSÃO E DIVULGAÇÃO DE IMAGENS PORNOGRÁFICAS INFANTIS. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 158 DO CPP. AUSÊNCIA. ART. 59 DO CP. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Apreciadas as questões suscitadas pela parte, não há falar em ofensa ao art. 619 do CPP.

2. As teses de ausência de dolo e desclassificação da conduta não prescindem do reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do enunciado n. 7/STJ.

3. Nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte, é válida a perícia realizada por policiais com formação superior e nomeados pelo delegado de polícia para esse fim (ut, AgRg no HC n. 507.924/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 4/2/2020)
4. Para a exasperação da pena basilar, considerou-se o fato do recorrente ser educador de crianças e adolescentes, o que sem dúvida representa maior reprovabilidade na conduta praticada e autoriza o aumento na primeira fase da dosimetria. Essa corte possui entendimento no sentido de que \não configura constrangimento ilegal as exasperações das penas-base, justificadas pelas circunstâncias dos crimes, que extrapolam os elementos inerentes aos tipos penais e revelam maior desvalor das ações\ (HC n. 344.832/SP, desta Relatoria, DJe 29/2/2016).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1473576/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020)
No caso tenho que efetivamente negativas as circunstâncias, pois o acusado procurava conflitos com o ofendido (possivelmente procurando arranjar motivação para eximi-lo de culpabilidade), mantendo prévia animosidade, elementos esses que extrapolam o tipo penal incriminador.
Ainda destacou o Magistrado que ser ?inegável que o acusado tinha plena ciência do ilícito praticado, porquanto empreendeu em fuga do local do crime, mudando seu endereço sem prévia comunicação à Autoridade Policial, com intuito de evitar a responsabilização penal.?
Assim, não há o que alterar na pena-base, pois inclusive a exasperação foi procedida em conformidade com o critério do STJ no quantum de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativa, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do tipo penal, consoante precedente que colaciono:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. UTILIZAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DA ENTIDADE FAMILIAR PARA FACILITAR EXECUÇÃO E OCULTAÇÃO DO CRIME. MAIOR REPROVABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEGUÊNCIAS ULTRAPASSAM O ORDINARIAMENTE PREVISTO NAS ELEMENTARES DO CRIME. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PARÂMETRO DE AUMENTO DE 1/8. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO. PENA-BASE ESTABELECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. NON REFORMATIO IN PEJUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a \mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei\ (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013). Precedentes.

3. A valoração da culpabilidade por ocasião da dosimetria da pena-base (CP, art. 59) é afinada com a individualização da pena, representando o grau de censura pessoal do réu na prática da conduta, ou seja, trata-se da mensuração de reprovabilidade. No caso, o fato de o réu ter se aproveitado da condição econômica e de dependência da vítima e sua família para facilitar a execução e ocultação de seus atos revelam a intensidade de seu dolo e a maior reprovabilidade da conduta.

4. As circunstâncias e as consequências do crime não se confundem com elementares do tipo. A valoração negativa da primeira é de rigor, em virtude do crime ter sido praticado na presença de outras crianças menores de idade; as consequências do crime, por sua vez, ultrapassam os resultado nefastos às vítimas de estupro, porquanto gerou destruição da estrutura familiar da criança, culminado na necessidade de acolhimento institucional.

5. Há, portanto, três circunstâncias judiciais a serem valoradas na primeira fase da dosimetria. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de estupro de vulnerável (7 anos), resultaria no acréscimo de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 10 (dez) anos e 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias inferiores mostrou-se benevolente com os réus, ao fixá-las em 10 (dez) anos de reclusão. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 329.933/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016).

Com relação à pena provisória o Magistrado reduziu o apenamento em 1/6 (um sexto) sobre o montante total, padrão utilizado pelo STJ, estando adequado, diante da preponderância da confissão espontânea.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NA DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E DA CULPABILIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE 1/6. CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO APLICADA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NESTA CORTE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. MANUTENÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada no desvalor atribuído às circunstâncias, às consequências e à culpabilidade do agente, as quais foram devidamente descritas na sentença condenatória e no acórdão impugnado. As instâncias ordinárias consideraram que o paciente falsificou diversos documentos públicos pertencentes à vítima e abriu contas em diversas instituições financeiras, ação que gerou gravíssimas consequências, tais como a negativação de seu nome junto ao órgãos de proteção ao crédito; a obrigação de arcar com dívidas em diversas empresas e instituições financeiras, por longo período de tempo (mais de 2 anos); ter sido considerado paciente soropositivo; ter seu saldo de FGTS bloqueado e ter pedido o emprego. Assim, não se pode desprezar todas as referidas circunstâncias negativas, as quais foram devidamente sopesadas pelas instâncias ordinárias na fixação da pena-base.

- Nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, somente se mostra o habeas corpus adequado à aferição do montante fixado na pena-base, à guisa de desproporcionalidade, se demonstrada flagrante ilegalidade na dosimetria, não ocorrente na espécie (HC n. 100.525/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 7/6/2011, DJe 20/6/2011). Isto se dá porque o acréscimo decorrente da existência de circunstâncias judicias negativas não segue critério matemático, referente à quantidade de circunstâncias negativas, mas depende de motivação adequada, o que ocorreu no caso dos autos, como enfatizado.

- Quanto à incidência da atenuante de confissão, embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6. Na hipótese, foi utilizada a fração usual de 1/6, de forma que inexiste o apontado contrangimento ilegal.

- Na última fase da dosimetria, inafastável a incidência da continuidade delitiva, quer porque a previsão legal pode incidir em relação à mesma vítima, quer porque a continuidade delitiva somente se configura quando as circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos ilícitos apresentam relação de semelhança e unidade de desígnios, acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática criminosa, de forma que a rediscussão da matéria mostra-se incompatível com a via mandamental eleita, porquanto, para se invalidar a conclusão da instância originária, torna-se imprescindível a reavaliação do contexto fático probatório (HC n. 535.812/DF, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019).

- Como se não bastasse, a fração aplicada está em consonância com os parâmetros aplicados pela jurisprudência desta Corte, ante a exasperação da pena na fração de 1/3, pelo cometimento de cinco delitos. Com efeito, esta Corte firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, \aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações\ (HC n. 342.475/RN, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/02/2016).

- O regime inicial fechado foi aplicado tendo em vista das especiais condições de culpabilidade. Assim, mantida a exasperação da pena-base, pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como considerada a pena fixada, superior a 4 anos, correta a aplicação do regime inicial fechado, conforme previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 561.502/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)
De maneira que a pena provisória vai mantida em 13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão, assim tornada definitiva, na ausência de outras causas de modificação, em conformidade com o que foi decidido na sentença.

Por tais razões, voto no sentido de negar provimento ao recurso defensivo.

É como voto.
Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Apelação Crime nº 70083597906, Comarca de São Leopoldo: \POR MAIORIA, VENCIDA A DESEMBARGADORA GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, AO FIM DE REDIMENSIONAR A PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.\
Julgador(a) de 1º Grau: JOSE ANTONIO PRATES PICCOLI
? Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013, p. 1.182/1.183.



? SILVA FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v. I, t. I.

??A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores? (STF, Primeira Turma, Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 120.985, Relatora Ministra Rosa Weber).

?Sobre o tema, quando do julgamento da apelação tombada sob n.º 70003920600, o Des. Sylvio Baptista Neto declinou que a ?personalidade e conduta social, só se podem ter valor positivo a eles; devem beneficiar o acusado. A punição tem que levar em conta a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime. Excepcionalmente, minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. [...] Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no artigo 5º da Constituição Federal. Se é assegurado ao cidadão apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se a sua conduta (lato senso) for ilícita. Ainda que sua personalidade ou conduta social não se enquadrem no pensamento médio da sociedade em que vive, mas seus atos são legais, elas não podem ser utilizadas para o efeito de aumentar a pena, prejudicando-o?. (Apelação Crime Nº 70003920600, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 25/04/2002)

?STJ, 3ª Seção. EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 10.04.2019. Informativo 947.

?Na lição de Guilherme de Souza Nucci, ?são circunstâncias acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito. Quando expressamente gravadas na lei, as circunstâncias são chamadas de legais (agravantes e atenuantes, por exemplo). Quando genericamente previstas, devendo ser formadas pela análise e pelo discernimento do juiz, são chamadas de judiciais. Um crime pode ser praticado, por exemplo, em local ermo para dificultar a sua descoberta e a apuração do culpado, constituindo circunstância gravosa.?

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 225.

Cito autor, na obra antes mencionada, ressalta que essa circunstância é residual, somente devendo ser considerada quando, a respeito do fato, não for considerada como qualificadora, causa de aumento, de diminuição, agravante ou atenuante. A título de exemplo, o referido autor apresenta julgado do Superior Tribunal de Justiça que tratou do tema em um delito de roubo (artigo 157, do Código Penal), momento em que foi afirmado que, por mais que a violência seja inerente ao tipo, a sua maior ou menor intensidade podem e devem ser consideradas na aplicação da pena-base (HC 151.190/RJ, 5.ª T. J 07/02/2012. Rel. Jorge Mussi).



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