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25 de julho de 2014

TJ-RS - Recurso Crime : RC 71003918521 RS Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - 1 ano atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

          APELAÇÃO CRIME. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. DECRETO CONDENATÓRIO PARA ACUSADOS JÁ  ABSOLVIDOS NO MESMO PROCESSO. COISA JULGADA. NULIDADE. PRESCRIÇÃO.

          1. Desclassificação do delito de tráfico de drogas para posse de entorpecentes para uso próprio aos acusados condenados em primeiro grau. Promoção ministerial opinando que todos os acusados, inclusive aqueles que já haviam sido absolvidos, expressassem eventual interesse sobre aceitação da medida despenalizadora da transação penal.

          2. Prolação de sentença com emissão de juízo de valor sobre matéria de mérito a acusados já absolvidos no mesmo processo, sem recurso do Ministério Público. Nulidade. Violação da coisa julgada.

          3. Conseqüência da nulidade proclamada, incide, na hipótese, o instituto da prescrição da pretensão punitiva do Estado, tendo em vista que o último março interruptivo ocorreu com o recebimento da denúncia, em 30.06.2010.

          4. Consectário da prescrição, resulta extinta a punibilidade dos recorrentes Gilmar e Rômulo, na forma dos artigos 107, inciso IV, do Código Penal e 30 da Lei de Drogas, porquanto os demais acusados Talvane, Cristiano e Fabiano, foram absolvidos por sentença judicial transitada em julgado.

          ANULARAM O PROCESSO DESDE O ATO JUDICIAL DE FL. 673, MANTENDO A HIGIDEZ DO ATO QUE ABSOLVEU OS RÉUS TALVANE, CRISTIANO E FABIANO, E DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS RÉUS GILMAR E RÔMULO.  

Recurso Crime Turma Recursal Criminal
Nº  71003918521 Comarca de Erechim
TALVANE RAFAEL CORREA RECORRENTE
MINISTÉRIO PÚBLICO RECORRIDO

ACÓRDÃO

 

           Vistos, relatados e discutidos os autos.

           Acordam os Juízes de Direito integrantes da Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em anular o processo desde o ato judicial de fl. 673, mantendo a higidez do ato que absolveu os réus Talvane, Cristiano e Fabiano, e em declarar extinta a punibilidade dos réus Gilmar e Rômulo.

            Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Dr.ª Cristina Pereira Gonzales (Presidente) e Dr. Fabio Vieira Heerdt.

           Porto Alegre, 06 de agosto de 2012. 
 

DR. EDSON JORGE CECHET,

Relator.

RELATÓRIO

                  Trata-se de recurso de apelação interposto por Talvane Rafael Correa e Rômulo Augusto Cappellesso contra sentença (fls.718/721) que os condenou por incursos nas sanções previstas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006. Requerem a anulação do feito a partir da promoção ministerial de fl. 671 ou o redimensionamento da pena aplicada.

                  Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público (fls. 724/727), requerendo o conhecimento do recurso e seu provimento para declarar a nulidade do feito, como requerido pela defesa, emitiu o parquet, nesta instância, parecer, no qual também concordou com a declaração de nulidade a partir da sentença.

VOTOS

Dr. Edson Jorge Cechet (RELATOR)

                 Eminentes colegas.

                 De início, cumpre proclamar a existência de nulidade de caráter processual insanável, em decorrência da prolação de sentença em desconformidade com os ditames da Lei dos Juizados Especiais Criminais, com as normas processuais penais e com a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça ao desclassificar o delito de tráfico de drogas para posse de drogas, determinando o processamento perante o Juizado Especial Criminal.

                  As filigranas do presente processo são tantas que se faz necessário historiar os atos e termos que o compõem, para melhor compreensão das fases procedimentais e de como se chega à conclusão de que a sentença da origem, como bem observado pela defesa técnica e pelos representantes ministeriais, em ambas as instâncias, é nula.  

                  Histórico processual:

                  Primeiramente foram denunciados cinco acusados: Fabiano Gaik, Gilmar Diolindo, Cristiano Alberto Grando, Talvane Rafael Correa e Rômulo Augusto Cappellesso, pelo delito descrito nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, por fato ocorrido em 16/04/2010, na Comarca de Erechim.

                  Por se tratar de delito equiparado a crime hediondo, tendo havido flagrante, os cinco acusados foram presos cautelarmente e processados pelo rito especial da Lei de Drogas. A denúncia foi recebida em 30/06/2010 (fl. 256), após apresentação de defesa prévia (fls. 251/252), tendo os denunciados sido citados, dentro do estabelecimento prisional, em 12/07/2010 (fls. 304).

                  Nesse ínterim foi instaurado incidente de insanidade mental aos acusados, como consta do processo n. 013/2.10.0005316-0, resultando nos laudos de fls. 433/436, 438/441, 443/447, 453/458 e 460/465, homologados pelo Magistrado da origem à fl. 469.

                  A prisão cautelar foi mantida durante toda a instrução, até a prolação da sentença em 04/02/2011 (fls. 501/534), quando absolvidos os acusados Talvane, Cristiano e Fabiano e condenados os acusados Gilmar e Rômulo, sendo estes dois últimos mantidos encarcerados.

                  Da decisão absolutória não houve recurso do Ministério Público, transitando em julgado a sentença para os acusados Talvane, Cristiano e Fabiano.

                  Apelaram os réus condenados ao Egrégio Tribunal de Justiça (fls. 562/574), requerendo sua absolvição ou o redimensionamento da pena.

                  Em decisão da 3ª Câmara Criminal nas fls. 610/623, foi desclassificado o delito de tráfico de drogas para posse de entorpecentes para consumo pessoal e remetidos os autos ao Juizado Especial Criminal para procedimento adequado, além de determinar a soltura destes dois réus em 19/05/2011.

                  Redistribuído ao Juizado Especial Criminal, o feito foi com vista ao Ministério Público que, de forma equivocada, entendeu ter havido desclassificação do delito para todos os acusados, emitindo parecer no sentido de que fosse aprazada audiência preliminar para apresentação de proposta de transação penal aos mesmos (fls. 671/672v.).

                  A partir daí, uma série de incorreções processuais foi se sucedendo, culminando na prolação de sentença, totalmente nula, por ter deixado de obedecer ao rito da Lei n. 9.099/95, com o único fito, quiçá, de impedir a prescrição. Entretanto, em se tratando de ato eivado pelo vício da nulidade absoluta, este não produz efeitos no mundo jurídico, pois sem possibilidade de validação, não podendo evitar a ocorrência do instituto prescricional. 

                  Nulidade da Sentença  a quo:

                  A sentença de primeiro grau, proferida pelo Dr. Pretor Presidente do Juizado Especial Criminal, desobedeceu aos primários ditames da lei processual penal, precipuamente no que se refere ao rito especial desses juizados.

                  Aprazada audiência para transação penal, apenas dois acusados foram intimados e compareceram à solenidade, aceitando o benefício: Gilmar e Cristiano (fls. 678 e 688). Entretanto, nenhum dos dois cumpriu o acordado, juntando atestados justificando sua impossibilidade (fls. 684/685, 691, 689, 694/694 e 709/710).

                  Em seguida, sem ter havido intimação para o restante dos acusados dizerem sobre o benefício despenalizador e, também, sem revogação dos benefícios já deferidos ou intimação para justificativa do descumprimento da benesse concedida1, o que, per se, torna nulo o presente processo2, o julgador a quo houve por bem prolatar, de imediato, sentença condenatória (fls. 698/705).

                  O vício destacado é absoluto, porque, como observado por Borges da Rosa, foi atingido o “espírito da lei”. Sendo a violação “intolerável, ocorre nulidade, porque ocorre prejuízo, porque o fim colimado pela lei não foi conseguido3.

                  A nulidade, pois, é patente, porquanto emitido juízo de valor sobre matéria já decidida e com trânsito em julgado, quando defeso ao julgador proceder a nova análise de mérito, sob pena de violar a coisa julgada.

                  Assim é a jurisprudência: 

        DIREITO PROCESSUAL PENAL. COISA JULGADA. NULIDADE DA CONDENACAO. LEI 9099, DE 26-09-95. SUSPENSAO DO PROCESSO. FATO ANTERIOR A LEI E SENTENÇA POSTERIOR. NULIDADE. E NULA A SENTENÇA QUANDO A CONDENACAO POR FATO JA JULGADO NO MESMO PROCESSO E DO QUAL FORA ABSOLVIDO O REU, COM DECISAO PASSADA EM JULGADO. A RETROATIVIDADE DOS DISPOSITIVOS DE NATUREZA MISTA DA LEI 9099/95 E MATERIA QUE JA SE PACIFICOU. ASSIM, TEM ELES INCIDENCIA SOBRE FATOS ANTERIORES A LEI, DESDE QUE NAO HAJA TRÂNSITO EM JULGADO. A SUSPENSAO DO PROCESSO, NO ENTANTO, NAO TEM ALCANCE QUE SE LHE DEU DE INICIO, OU SEJA, ABRANGENDO OS FATOS ANTERIORES E JULGADOS ANTES DA SUA VIGENCIA. NESSE PONTO, HAVENDO SENTENÇA DA NOVA LEI, NAO TEM CABIMENTO A SUSPENSAO DO PROCESSO, PORQUANTO ESTA PRESSUPOE INEXISTENCIA DE SENTENÇA, OU SEJA, UM JUÍZO DE VALOR SOBRE A CONDUTA DO AGENTE. NO ENTANTO, MESMO SENDO ANTERIOR O FATO, SE A SENTENÇA E PROLATADA NA VIGENCIA DA NOVA LEI, SEM QUE SE TENHA OPORTUNIZADO A SUSPENSAO DO PROCESSO, NULO E O JULGAMENTO, POIS IMPORTA EM OFENSA A DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO, QUE, ACEITANDO A SUSPENSAO, AO FIM DO PRAZO VE EXTINTA SUA PUNIBILIDADE SEM JUÍZO DE REPROVACAO SOBRE SUA CONDUTA. (Apelação Crime Nº 696139203, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 27/05/1997) 

                  Além disso, ou, acima disso, praticou a vedada reformatio in pejus, porquanto tendo sido os acusados Talvane, Cristiano e Fabiano absolvidos, com sentença transitada em julgado, não é permitido ao Juiz novo pronunciamento sobre o mesmo fato.

                  Nesse sentido é a jurisprudência do TJRS: 

        APELAÇÃO-CRIME. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA. DEFORMIDADE PERMANENTE. CONDENAÇÃO IMPOSTA EM PRIMEIRO GRAU. APELOS DEFENSIVOS. PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. NULIDADE NÃO DECLARADA. A sentença prolatada em primeira instância restou anulada por este órgão fracionário após recursos interpostos exclusivamente pelas defesas dos réus. Na nova decisão, embora o magistrado a quo tenha aplicado apenamento idêntico ao imposto na primeira oportunidade, decidiu denegar o sursis e a substituição das punições corporais determinadas aos acusados, benesse que havia sido concedida na primeira sentença. Ocorrente a reformatio in pejus indireta, vedada pelo art. 617 do Código de Processo Penal. (...)(Apelação Crime Nº 70027329309, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 10/12/2008) 
         

        APELAÇÃO-CRIME. DENÚNCIA IMPUTANDO O TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENANDO POR USO. IMPOSSIBILIDADE DE MUTATIO LIBELLI NO TRIBUNAL. ABSOLVIÇÃO DECLARADA. Houve suficiente demonstração no sentido de que o réu semeou e cultivou plantas de maconha, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, para consumo próprio. No entanto, as formas verbais utilizadas na denúncia, semear e cultivar se referem exclusivamente ao crime de tráfico, não encontrando correspondência na descrição do uso de substância entorpecente contido na Lei 6.368/76 (art. 16), equívoco esse que foi sanado na nova lei (art. 28, § 1.º, da Lei 11.343/06), mas o fato foi praticado na vigência da lei antiga. Tendo em vista a prova produzida, seria plenamente possível a condenação por uso de substância entorpecente, caso a denúncia tivesse descrito adequadamente a sua ocorrência, o que não aconteceu. Também em sede de apelação, não se pode utilizar o instituto da mutatio libelli (Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal). Assim, tomando por base outra súmula do Supremo Tribunal Federal (n.º 160), que veda que o Tribunal reconheça nulidade não argüida pelo Ministério Público, ao invés de declarar nula a sentença, a absolvição deve ser decretada, com fundamento no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal, restando prejudicada a análise do apelo defensivo. De ofício, habeas-corpus concedido para absolver o acusado, ficando prejudicada a análise do apelo. (Apelação Crime Nº 70021502422, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 21/11/2007) 

                  Prescrição 

                 Em decorrência da nulidade pronunciada, incide a prescrição da pretensão punitiva estatal, tendo em conta o decurso de prazo desde o último março interruptivo válido, que correspondeu ao recebimento da denúncia, por ato proferido em 30/06/2010 (fl. 256). Ademais, nos termos do artigo 304 da Lei de Tóxicos, a imposição e a execução das penas previstas no artigo 28 daquele diploma prescrevem em dois anos. 

                 Nesse sentido, tem sido o entendimento adotado por esta Turma Recursal, como se colaciona: 

        APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRESCRIÇÃO. 1- De acordo com o artigo 30 da Lei de Drogas, o prazo prescricional para o delito em comento é de dois anos, lapso temporal transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença que condenou o réu como incurso nas sanções do art. 28 da Lei n.º 11.343/06. 2- Reconhecida a extinção da punibilidade do réu pela prescrição, com fundamento no artigo 107, inciso IV, do CP e no artigo 30 da Lei 11.343/06. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. MÉRITO DO RECURSO PREJUDICADO. (Recurso Crime Nº 71003588993, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 09/04/2012) 
         

        RECURSO CRIME. ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PRESCRIÇÃO. Inarredável, na hipótese, como decorrência do não exercício da pretensão punitiva por parte do Estado, o reconhecimento da prescrição como causa extintiva da punibilidade. Hipótese em que o prazo prescricional é de dois anos (art. 30 da Lei nº 11.343/06), e que se verifica o seu decurso no período compreendido entre a data do recebimento da denúncia e o presente momento sem a ocorrência de marcos interruptivos. JULGADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU. APELAÇÃO PREJUDICADA. (Recurso Crime Nº 71003676376, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 26/03/2012) 
         

        RECURSO CRIME. ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. Inarredável, na hipótese, como decorrência do não exercício da pretensão punitiva por parte do Estado, o reconhecimento da prescrição como causa extintiva da punibilidade. Hipótese em que o prazo prescricional é de dois anos (art. 30 da Lei nº 11.343/06), e que se verifica o seu decurso no período compreendido entre a publicação da sentença condenatória e o presente momento. JULGADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU. APELAÇÃO PREJUDICADA. (Recurso Crime Nº 71003142650, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em 20/06/2011) 

                 Voto, portanto, por ANULAR o feito desde o ato de fl. 673, que acolheu a promoção ministerial de fl. 671, atingindo inclusive a sentença proferida e as cisões determinadas. Em conseqüência, observando que o acórdão desclassificou o tipo penal do tráfico para posse de entorpecente para consumo pessoal, a sentença condenatória, publicada, deixou de existir no mundo jurídico, de maneira que não serve como março interruptivo da prescrição. Esta prescrição, portanto, é contada do recebimento da denúncia, que ocorreu em 30/6/2010 (fl. 256), de maneira que, na forma do art. 109, VI (redação original), do Código Penal, em combinação com o art. 30 da Lei n. 11.343/2006, deve ela ser pronunciada em relação aos réus que não foram absolvidos (Gilmar e Rômulo), extinguindo-se sua punibilidade, com base no art. 107, IV, do Código Penal, alcançando, assim, também a cisão determinada em relação ao mesmo (processo n. 2.12.0001864-4), naquele processo certificando-se o resultado, ou, alternativamente, juntando-se cópia do presente.

           Quanto aos demais réus, que haviam sido absolvidos pela sentença primitiva (Talvane, Cristiano e Fabiano), operou-se a preclusão máxima, haja vista não ter havido recurso da acusação. Em conseqüência, todos os atos posteriores, praticados em relação aos mesmos, são nulos, o que faz dispensar exame do recurso interposto por Talvane, devendo, no processo cindido em relação a Cristiano (n. 2.12.0001864-4), ser juntada cópia deste ato, haja vista que a nulidade que se reconhece depois da absolvição, faz a mesma persistir.  
 

Dr. Fabio Vieira Heerdt (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Dr.ª  Cristina Pereira Gonzales (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a). 

DR.ª  CRISTINA PEREIRA GONZALES - Presidente - Recurso Crime nº 71003918521, Comarca de Erechim: "À UNANIMIDADE, ANULARAM O PROCESSO DESDE O ATO JUDICIAL DE FL. 673, MANTENDO A HIGIDEZ DO ATO QUE ABSOLVEU OS RÉUS TALVANE, CRISTIANO E FABIANO, E DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS RÉUS GILMAR E RÔMULO." 
 

Juízo de Origem: 1. VARA CRIMINAL ERECHIM - Comarca de Erechim

1 Precedentes: 71002818573, 71003003712, 71003003712, 71003372620.

2 Jurisprudência do STJ: RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO ANTES DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR PARA OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NA LEI N.º 9.099/95. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA. (HC 201.310/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 29/06/2012)

3 Nulidades do Processo. p. 77. in NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 889.

4 Art. 30.  Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

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