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24 de novembro de 2014

TJ-RS - Habeas Corpus : HC 70049099948 RS Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - 2 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

          habeas corpus. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06.

          1. No caso concreto, não se vislumbra necessidade da prisão preventiva, pois o acusado é primário e sem antecedentes, tendo havido apreensão de pequena quantidade de maconha. Além disso, não foram apontados fatos concretos a dar suporte à medida cautelar extrema.

          2. Precedentes do STF e do STJ.

          LIMINAR CONFIRMADA.

          ORDEM CONCEDIDA.

Habeas Corpus Terceira Câmara Criminal
Nº 70049099948 Comarca de Rosário do Sul
FRANCIELLE BERTANI IMPETRANTE
ROGERIO SOARES DA SILVA PACIENTE
JUIZ DIR 1 V JUDICIAL COM ROSARIO DO SUL COATOR

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em confirmar a liminar e em conceder a ordem.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Desa. Catarina Rita Krieger Martins e Des. Francesco Conti .

Porto Alegre, 28 de junho de 2012.

DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)

Trata-se de habeas corpus impetrado por FRANCIELLE BERTANI em favor de R.S.S., apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito da 1ª Vara Judicial da Comarca de Rosário do Sul.

Comentou ter sido o paciente preso em flagrante em 24.03.2012, acusado de tráfico de drogas. Sustentou a desnecessidade de prisão pela ausência dos requisitos ensejadores e a ausência de fundamentação idônea para manter a segregação. Postulou a concessão da ordem liminarmente.

Concedi a soltura liminarmente.

Vieram as informações.

Nesta Corte, o Ministério Público ofereceu parecer.

É o relatório.

VOTOS

Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)

Eminentes Colegas:

A irresignação da impetração diz respeito à desnecessidade de prisão e à falta de fundamentação do decreto de prisão.

Essa a decisão de segregação:

      Vistos.

      Trata-se de auto de prisão em flagrante de ROGÉRIO SOARES DA SILVA, pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.434/2006).

      1º Homologação do flagrante

      A prisão em flagrante, que tem embasamento constitucional (art. , LXI, da CF), para ser homologada pela autoridade judicial, necessita que se verifique a tipicidade da conduta, em tese, praticada pelo agente, a configuração de uma das situações de flagrância (art. 302 do CPP) e a obediência das formalidades legais e constitucionais.

      A situação de flagrância está caracterizada (art. 302, inciso IV, do CPP), com elementos convergentes para a tipicidade e autoria, pois foi apreendido em poder do flagrado um tijolo de maconha, pesando 48,5 gramas e um aparelho de telefone celular, além da quantia de R$ 145,25, em pequenas notas. Segundo o condutor Carlos Alexandre Lopes da Silva, a prisão resultou de uma abordagem de rotina, sendo que a droga apreendida foi localizada no interior dos bolsos da bermuda de Rogério.

      O indiciado negou a traficância, sustentando se tratar de droga para uso pessoal.

      Ora, a quantidade de droga não é pequena e se mostra incompatível com a tese de consumo pessoal neste momento.

      Ainda, o laudo de constatação da substância aponta que a substância apreendida trata-se de maconha.

      Nesse quadro, o auto de prisão em flagrante está materialmente perfeito.

      Em relação à formalidade do auto, observa-se que, na forma do art. 304, do CPP, foram ouvidos o condutor e duas testemunhas. Ademais, oportunizada a oitiva dos flagrados, exerceram o direito constitucional ao silêncio - CF, artigo , inciso LXIII. Foram assegurados os direitos constitucionais (CF, artigo , inciso LXIII): 1) comunicação à pessoa indicada pelo flagrado; 2) assistência por advogado.

      Ressalto, ainda, que houve comunicação ao Juízo e ao MP da prisão em flagrante e foi entregue a nota de culpa (artigo 306 do CPP).

      O auto de prisão em flagrante encontra-se, pois, formalmente perfeito.

      Ante o exposto, caracterizada a tipicidade da conduta e a situação de flagrância, respeitadas as garantias pessoais e processuais previstas no ordenamento jurídico, bem como as formalidades do auto de prisão em flagrante, HOMOLOGO A PRISÃO EM FLAGRANTE DE ROGÉRIO SOARES DA SILVA.

      2º Quanto à conversão em preventiva, concessão da liberdade provisória ou imposição de medidas cautelares - Lei 12.403/2011

      Anteriormente, a concessão da liberdade provisória era, necessariamente, precedida de parecer do Ministério Público (art. 310, parágrafo único, do CPP).

      Com o advento da Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, que entrou em vigor no dia 04.07.2011, passou o CPP a contar com a seguinte redação:

      "Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

      I - relaxar a prisão ilegal; ou

      II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

      III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

      Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n2 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação."(NR)

      Logo, a prévia oitiva do Ministério Público não mais se faz necessária para a concessão da liberdade provisória, sendo que a manutenção da segregação só pode subsistir com a conversão em prisão preventiva.

      A Nova Lei, por ser recente, ainda está sendo compreendida pelos operadores do direito.

      De todo modo, de uma compreensão inicial deste Julgador, pode-se depreender que a alteração legislativa inovou nos seguintes aspectos:

      a) a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é medida extrema (ultima ratio), que s6 tem cabimento quando (L) presentes os pressupostos cautelares tradicionais (garantia da ordem pública e da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal) e (ii.) as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP não se mostrarem adequadas ou suficientes, observando-se um critério de proporcionalidade com a gravidade e as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado ou acusado; e

      b) as hipóteses de decretação da prisão preventiva igualmente foram alteradas, pois (i.) não se restringe a crimes apenados com reclusão, mas limitou a sua imposição a crimes com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos (art. 313, I, do CPP), (ii.) ampliou as hipóteses de cabimento do inciso IV, agora renumerado para o inciso III, antes restrito às mulheres vítimas de violência doméstica e (iii.) poderá ser decretada quando descumprida outra medida cautelar anteriormente imposta (art. 282, parágrafo único, CPP).

      Ainda, a imposição de medidas cautelares não é consequência automática da concessão da liberdade provisória, que só devem ser impostas ante um critério de necessidade e proporcionalidade (art. 282, I e II, do CPP).

      Passo, então, a examinar a hipótese dos autos.

      No processo penal, a prisão provisória é a exceção, devendo ser mantida desde que existam pressupostos cautelares (art. , LXVI, da CF/88 c/c art. 310, parágrafo único, e art. 312 do CPP).

      E, segundo o art. 312 do CPP, são fundamentos para a manutenção da prisão cautelar,

      "Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indicio suficiente de autoria."

      Logo, a prisão provisória só pode ser mantida quando, a par dos pressupostos (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria - fumus comissi delicti), esteja presente o periculum libertatis.

      E o perigo que enseja a tutela cautelar, por sua vez, decorre de uma situação concreta gerada pelo imputado, quando, por elementos empíricos, se pode depreender que a colocação do autuado em liberdade importa em risco à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

      Daí porque o mero recurso a expressões sem densidade jurídica para manutenção prisão cautelar, tais como (i.) credibilidade da Justiça, (ii.) clamor público ou (iii.) gravidade do delito, é insuficiente para justificar a segregação cautelar, pois acaba sendo violado o próprio sistema constitucional que assegura a presunção de inocência e o devido processo legal (TJ-RS, HC nº 70039081906, Terceira Câmara Criminal, Relator Des. Odone Sanguiné, sessão de 04.11.2010).

      Outrossim, são insuficientes, para a concessão de liberdade provisória, as condições pessoais favoráveis do acusado, tais como (i.) primariedade e (ii.) residência fixa, se outros elementos recomendam a custódia cautelar (STJ, HC n. 160.556/BA, Quinta Turma, Relator o Min. Felix Fischer, DJ de 04.10.2010).

      E a garantia da ordem pública, por sua vez, conforme a interpretação que vem sendo feita pelo Supremo Tribunal Federal, consiste na necessidade de acautelar o meio social quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade, importar em intranquilidade social diante do fundado receio de que volte a delinquir.

      Deve haver (i.) uma natureza comum entre os crimes cometidos e o que se pretende evitar, (ii.) que tais crimes sejam graves, aferindo-se, pelos antecedentes, a tendência a repetição dos atos delitivos, caracterizando-se, pois, o risco a bens jurídicos e (iii) a vulnerabilidade da vítima, seja por risco direto a uma pessoa específica como a bens jurídicos transindividuais (como, p.ex., saúde pública e meio ambiente).

      Os pressupostos da prisão cautelar (fumus comissi delicti) já apreciados por ocasião do flagrante.

      Está presente, também, uma das hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva , pois o delito em tese praticado é doloso e apenado com pena privativa de liberdade superior a 04 anos (art. 313, I, do CPP c/c art. 33 caput da Lei nº 11.343/06).

      Quanto ao fundamento da prisão cautelar , há que se fazer as seguintes considerações.

      Muito embora a certidão de antecedentes do Réu não registre outros processos em andamento, entendo que, diante da quantidade de droga apreendida, não se pode descartar a hipótese de traficância por parte de Rogério.

      Logo, para garantia da ordem pública, pois o risco de reiteração delitiva mostra-se evidente, ante a natureza comum entre o crime cometido e os que se pretende evitar, depreende-se, concretamente, que, no caso de não ser preso preventivamente, irá o Indiciado repetir atos delitivos desta espécie.

      Como dito, o fato de ter endereço fixo e um filho menor não impedem a decretação da preventiva, sendo inclusive inadequado mantê-los em ambiente no qual o genitor dedica-se à traficância, fazendo uso de drogas, como ela mesma admite, a teor do disposto no art. 19, caput, do ECA.

      De outra parte, as medidas cautelares diversas da prisão não se mostrariam adequadas para conter a reiteração delitiva, pelo que a medida extrema é a única apta a salvaguardar a ordem pública neste momento.

      Ante o exposto, converto a prisão em flagrante de ROGÉRIO SOARES DA SILVA em prisão preventiva, forte nos arts. 310, II c/c 312, do CPP, para a garantia da ordem pública, indeferindo o pedido de liberdade provisória.

      Recomende-se o Réu na prisão em que se encontra. Intimem-se o Ministério Público e o Defensor Constituído.

      Dê-se ciência à Administração Prisional e à Autoridade Policial. Solicite-se a conclusão do inquérito policial.

      Após, ao Ministério Público.

Quando analisei o pedido liminar, proferi a seguinte decisão:

      O paciente é primário e não possui antecedentes. Além disso, com ele foi apreendido apenas 48,5g de maconha. Diante disso, não subsiste a necessidade de segregação. Concedo, pois, a soltura.

      Venham as informações.

      Após, ao Ministério Público.

As informações foram prestadas:

      Pelo presente, em resposta ao ofício nº 862/2012, datado de 23/05/2012, recebido nesta Comarca mesma data, presto as informações solicitadas por Vossa Excelência nos autos do Habeas Corpus nº 70049099948.

      O paciente foi preso em flagrante na data de 25/01/2012, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas.

      Na mesma data, o flagrante foi homologado, sendo determinada a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, a fim de garantir a ordem pública.

      Em 20/03/2012 foi determinada a notificação de Rogério para apresentar defesa preliminar, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 11.343/06.

      Apresentada a defesa, a denúncia foi recebida em 10/04/2012, sendo indeferido o pedido de liberdade formulado pela defesa do paciente.

      Designada a audiência de instrução na data de 25/04/2012, a solenidade ficou prejudicada, tendo em vista que as testemunhas arroladas na denúncia não compareceram.

      Na data de 08/05/2012 foi realizada nova audiência, oportunidade em que foram ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação, bem foi interrogado o réu, na solenidade a instrução foi encerrada, sendo formulado pedido de liberdade por parte da defesa.

      Em 14/05/2012 foi indeferido o pedido de liberdade.

      Atualmente, os autos aguardam a apresentação dos memoriais pelas partes.

      Segue, em anexo, cópias das decisões acima referidas, retiradas do Sistema Themis, tendo em vista que o processo foi remetido, em carga, ao Ministério Público na data de 23/05/2012.

Aplicam-se as decisões do STF no caso em tela:

      HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DO CRIME. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ADITAMENTO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44 DA LEI N. 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS , INCISO III, E , INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691-STF. 1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva. Precedentes. 2. Não é dado às instâncias subseqüentes aditar, retificar ou suprir decisões judiciais, mormente quando a falta ou a insuficiência de sua fundamentação for causa de nulidade. Precedentes. 3. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal . 4. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo , inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 5. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo , inciso XLIII da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade . A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 6. A inafiançabilidade não pode e não deve --- considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade provisória . 7. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se, porém ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso.
      (HC 97346, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 25/05/2010).

      HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada à conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (HC 97.256, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 01/09/2010).

      Recentemente decidiu o STF:

      EMENTA: HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

      1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

      2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

      3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

      4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

      5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “ vedada à conversão em penas restritivas de direitos ”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc , da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

Ainda nesta linha, o Superior Tribunal, em acórdão de lavra do Min. Og Fernandes assim explicitou:

      De notar que, no caso, o Juiz de primeiro grau negou a liberdade provisória ao recorrido com fundamento na gravidade abstrata do crime, nas consequências que ele causa à sociedade e, sobretudo, na sua hediondez, motivação, por certo, insuficiente para manter a prisão cautelar, o que evidencia o constrangimento ilegal.

      Assim, mostra-se correto o acórdão impugnado que, inclusive, ressaltou tratar-se de réu primário e sem antecedentes criminais.

      Diante desse contexto, inviável, na via eleita, a análise da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, por demandar o reexame do contexto fático dos autos, óbice da Súmula 7/STJ. (REsp 1.246.134-RS, Rel. Min. Og Fernandes, 20.05.2011).

Portanto, se faz mister analisar os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

No caso em apreço, presente a priori os indícios de autoria, principalmente pela prisão em flagrante.

Contudo, ainda que haja um mínimo de “fumaça do cometimento do delito”, não vislumbro o periculum libertatis .

O paciente é primário e não possui antecedentes. Além disso, com ele foi encontrada apenas 48,5g de maconha.

Além do mais, mesmo que se condenado fosse por tráfico, em razão dos bons antecedentes, poderia incidir o § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Ponderando todas as circunstâncias do caso concreto, estou em confirmar a liminar.

Ante o exposto, voto por confirmar a liminar e por conceder a ordem.

Desa. Catarina Rita Krieger Martins - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Francesco Conti - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - Presidente - Habeas Corpus nº 70049099948, Comarca de Rosário do Sul: "À UNANIMIDADE, CONFIRMARAM A LIMINAR E CONCEDERAM A ORDEM ."

Julgador (a) de 1º Grau:

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