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23 de outubro de 2014

TJ-RS - Apelação Cível : AC 70047122163 RS Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - 2 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

        APELAÇÃO CIVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA.

        ITCD. PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA. DESCABIMENTO. SUCESSÃO.

        Sendo o ITCD (Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações) imposto de natureza real, inexiste previsão constitucional acerca de sua progressividade, cabendo aos Estados instituidores do tributo estabelecer a respectiva alíquota, a qual deverá observar o patamar máximo fixado pelo Senado Federal. Nesse sentido já se manifestou o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça no Incidente de Inconstitucionalidade nº 70019099233.

        Tal inconstitucionalidade abrange todo o sistema previsto na norma impugnada, ou seja, além de fulminar a progressividade, afasta-se a incidência de suas alíquotas. Assim, impõe-se a aplicação da alíquota de 4% prevista na legislação anterior , Lei Estadual nº 7.608/81, artigo 11, III.

        Alteração do ponto de vista deste Relator, para alinhamento com a posição majoritária da 1ª Câmara Cível.

        APELO PROVIDO, EM PARTE, NO MAIS, SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO DE OFÍCIO.

Apelação Cível Primeira Câmara Cível
Nº 70047122163 Comarca de Santa Maria
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELANTE
ESPOLIO DE HELGUE HERMES APELADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover, em parte, o apelo, no mais, em confirmar a sentença em reexame necessário conhecido de ofício.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal (Presidente e Revisor) e Des. Luiz Felipe Silveira Difini .

Porto Alegre, 21 de março de 2012.

DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Jorge Maraschin dos Santos (RELATOR)

ESPÓLIO DE HELGUE HERMES ajuizou ação ordinária contra o Estado do Rio Grande do Sul, com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade do art. 18 e incisos da Lei Estadual nº 8.821/89, que prevê a progressividade da alíquota do ITCD, declarando como devido o percentual de 1% sobre o patrimônio do espólio. Pugnou pela procedência dos pedidos. Valor da causa R$ 156.040,54.

Sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos (fls. 128-130):

      “(...) JULGO PROCEDENTE a presente ação ordinária ajuizada pelo ESPÓLIO DE HELGUE HERMES em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , a fim de reconhecer a inconstitucionalidade da progressividade da alíquota prevista na Lei Estadual nº 8.821/89, declarando o direito do autor ao recolhimento do ITCD na menor alíquota prevista na legislação na época da abertura da sucessão (1%).

      Condeno o ERGS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00 (art. 20, § 4º, do CPC). Isento de custas (art. 11 do Regimento de Custas, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.471/2010). (...)” – grifei -

O Estado apelou sustentando pela possibilidade da progressividade da alíquota, devendo ser aplicada a alíquota indicada no regramento estadual sobre o monte-mor (8%). Requereu o provimento do apelo para o fim de reformar a sentença ou, subsidiariamente, entendendo-se pela inconstitucionalidade da progressividade prevista na Lei 8.821/89 e a aplicação da lei anterior, que prevê a alíquota de 4%. (fls. 131-145)

Apesar de intimada, a parte autora não apresentou contrarrazões.

Neste grau de jurisdição, o Ministério Público absteve-se de opinar (fl.150).

É o relatório.

VOTOS

Des. Jorge Maraschin dos Santos (RELATOR)

Tempestividade e Preparo

O ESTADO foi intimado da sentença recorrida, pessoalmente, conforme a certidão de fl. 130v, em 19/08/2011, e o recurso foi interposto em 05/09/2011 (fl. 57), tempestivo, já que apresentado dentro do prazo de 15 dias, sendo que a Fazenda Pública possui prazo em dobro (art. 188 do CPC). Dispensado o preparo.

Passo a análise do apelo.

ITCD – PROGRESSIVIDADE ALÍQUOTAS - SUCESSÃO

Inicialmente, ressalvo a mudança no meu posicionamento acerca da alíquota aplicável ao ITCD , alinhando-me a posição majoritária da 1ª Câmara Cível, passando a entender no sentindo da inaplicabilidade de todo o dispositivo legal que prevê a progressividade do imposto, devendo incidir a alíquota de 4% prevista na legislação anterior, Lei Estadual nº 7.608/81.

Dispõem os artigos 145, 155 e 156 da Constituição Federal:

        Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: § 1ºº - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

        Art.15555. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (...) § 1.º O imposto previsto no inciso I: (...) IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal; Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; (...) § 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá: I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; e II - ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.

Por sua vez, estabelece o artigo 18 da Lei Estadual nº 8.821/89, antes da r edação dada pela Lei nº 13.337/09 :

        Art. 18 - Na transmissão "causa mortis" por sucessão legítima, a alíquota do imposto é definida com base no resultado da soma dos valores venais da totalidade dos bens imóveis situados neste Estado, bens móveis, títulos e créditos, bem como dos direitos a eles relativos, compreendidos em cada quinhão, avaliados nos termos do art. 12, aplicando-se a seguinte tabela:

        I - 1% (um por cento), caso a soma dos valores venais não seja superior a 80.000 UFIR;

        II - 2% (dois por cento), caso a soma dos valores venais seja superior a 80.000 UFIR e não exceda a 100.000 UFIR;

        III - 3% (três por cento), caso a soma dos valores venais seja superior a 100.000 UFIR e não exceda a 120.000 UFIR;

        IV - 4% (quatro por cento), caso a soma dos valores venais seja superior a 120.000 UFIR e não exceda a 130.000 UFIR;

        V - 5% (cinco por cento), caso a soma dos valores venais seja superior a 130.000 UFIR e não exceda a 140.000 UFIR;

        VI - 6% (seis por cento), caso a soma dos valores venais seja superior a 140.000 UFIR e não exceda a 150.000 UFIR;

        VII - 7% (sete por cento), caso a soma dos valores venais seja superior a 150.000 UFIR e não exceda a 160.000 UFIR;

        VIII - 8% (oito por cento), caso a soma dos valores venais exceda a 160.000 UFIR.

A Constituição Federal expressamente prevê, no parágrafo 1º do artigo 145, a aplicação de alíquota progressiva somente aos impostos de natureza pessoal, não se estendendo aos impostos de natureza real, os quais incidem sobre o patrimônio. Contudo, o IPTU figura como única exceção a esta regra, já que se admite a progressividade de sua alíquota em virtude na nova redação dada ao parágrafo 1º do artigo 156 da CF pela Emenda Constitucional nº 29/2000, alteração esta que buscou dar maior efetividade ao princípio da função social da propriedade urbana.

Sendo o ITCD (Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações) imposto de natureza real, inexiste previsão constitucional acerca de sua progressividade, cabendo aos Estados instituidores do tributo estabelecer a respectiva alíquota, a qual deverá observar o patamar máximo fixado pelo Senado Federal, cuja competência para dispor sobre tema é atribuída pelo artigo 155, inciso IV do § 1º, da Constituição Federal.

Assim, descabe aplicar ao ITCD originado de transmissão causa mortis por sucessão a progressividade da alíquota prevista no artigo 18 da Lei Estadual nº 8.821/89.

Pondera-se que os artigos 18 e 19 da Lei Estadual nº 8.821/89 foram declarados inconstitucionais pelo Órgão Especial desta Corte, no Incidente de Inconstitucionalidade nº 70019099233. Tal inconstitucionalidade abrange todo o sistema previsto na norma impugnada, ou seja, além de fulminar a progressividade, afasta-se a incidência de suas alíquotas. Assim, impõe-se a aplicação da alíquota de 4% prevista na legislação anterior, Lei Estadual nº 7.608/81, artigo 11, III:

          Art. 11 - A alíquota do imposto é:
          I - nas transmissões compreendidas no sistema financeiro de habitação: a) sobre o valor efetivamente financiado: 0,5% (meio por cento);
          b) sobre o valor restante: 2% (dois por cento);
          II - nas demais transmissões a título oneroso: 2% (dois por cento); III - nas transmissões a título gratuito: 4% (quatro por cento).

Importante ressaltar que não se trata de repristinação, já que a norma aplicada sempre permaneceu vigente, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade da lei superveniente possui efeito ex tunc , ou seja, a lei inconstitucional não possui aptidão para revogar norma anterior.

Nesse sentido, já decidiu o STF:

        AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPTU. PORTO ALEGRE. PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS. LEGISLAÇÃO ANTERIOR. APLICAÇÃO. 1. O Supremo declarou a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 7/73 do Município de Porto Alegre, na redação que lhe foi conferida pela Lei Complementar n. 212/89, vez que instituiu alíquotas progressivas em razão do valor venal do imóvel . 2. A declaração de inconstitucionalidade atinge o sistema da progressividade como um todo. 3. Aplica-se a legislação anterior [LC 7/73 em sua redação original], dado que as alíquotas nela previstas não variam na medida em que se eleve o valor venal do imóvel. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 390694 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 24/10/2006)

        ITBI: progressividade: L. 11.154/91, do Município de São Paulo: inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF (RE 234.105), do sistema de alíquotas progressivas do ITBI do Município de São Paulo (L. 11.154/91, art. 10, II), atinge esse sistema como um todo, devendo o imposto ser calculado, não pela menor das alíquotas progressivas, mas na forma da legislação anterior, cuja eficácia, em relação às partes, se restabelece com o trânsito em julgado da decisão proferida neste feito. (RE 259339, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 09/05/2000, DJ 16-06-2000 PP-00040 EMENT VOL-01995-05 PP-00981)

Da mesma forma o STJ e este Tribunal de Justiça:

        PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITCD. PROGRESSÃO. LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. VIGÊNCIA DA LEI REVOGADA. NÃO REPRISTINAÇÃO. HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELO ART. , § 3º, DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. AFERIÇÃO DA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA COM BASE NA LEI ESTADUAL 7.608/81. REVOLVIMENTO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao decidir a questão, julgou inconstitucional a Lei estadual n. 8.821/97 e, de acordo com a Súmula 668/STF, aplicou o entendimento no sentido de que havendo declaração de inconstitucionalidade de uma lei aplica-se a lei anterior, sem que isso caracterize a repristinação, pois lei inconstitucional é lei inexistente, não sendo caso de revogação. 2. Acórdão recorrido exarado de forma consentânea à jurisprudência desta Casa que firmou entendimento de que a regra da vedação da repristinção apenas é aplicável nas hipóteses de revogação de lei. 3. No caso dos autos, contudo, outra é a situação fática. Em se tratando de lei tida por inconstitucional, não houve esta nem ingressar o mundo jurídico, sendo, pois, inexistente ab origine, e, portanto, nula ex tunc em seus efeitos, isto é, sem aptidão jurídica para revogar lei anterior que, por isso mesmo, permaneceu vigente, o que não caracteriza hipótese da repristinação vedada no parágrafo 3º do artigo da Lei de Introdução ao Código Civil. 4. "A não repristinação é regra aplicável aos casos de revogação de lei, e não aos casos de inconstitucionalidade. É que a norma inconstitucional, porque nula ex tunc, não teve aptidão para revogar a legislação anterior, que, por isso, permaneceu vigente" (EREsp 517.789/AL, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006). 5. A quaestio juris relativa à progressividade da alíquota do ITCD foi resolvida pelo órgão julgador a quo mediante a interpretação da legislação local aplicável à espécie (determinação alíquota incidente, nos termos da Lei estadual 7.608/81) em razão de os arts. 18 e 19 da Lei Estadual 8.821/90 terem sido declarados inconstitucionais. Em sede de recurso especial, é inviável conhecer de questão com fulcro em legislação local. Incidência da Súmula 280/STF. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1320065/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011)

        APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITCD CAUSA MORTIS. PROGRESSIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. Os arts. 18 e 19 da Lei Estadual nº 8.821/89 foram declarados inconstitucionais, em razão da progressividade neles contidas, pelo Órgão Especial desta Corte, no Incidente de Inconstitucionalidade nº 70019099233, de aplicação obrigatória aos casos análogos, na forma do art. 211 do Regimento Interno. Tal reconhecimento fulmina não apenas a progressividade neles prevista mas também os índices que dela eram parte integrante de forma indissociável, sendo inviável o uso da menor alíquota estipulada no próprio diploma. Em consequência, aplica-se a lei anterior que regulava a matéria e não padecia de similar vício, incidindo a alíquota de 4% de que trata o art. 11, III, da Lei nº Lei nº 7.608/81, não se tratando de repristinação. Precedentes da Corte, do STJ e do STF. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA. CONFIRMADA NO RESTANTE A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70044067155, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 10/08/2011)

        APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ITCD. FATO GERADOR. ALÍQUOTA. PROGRESSIVIDADE. No caso de doação com reserva de usufruto, o fato gerador do ITCD se dá no momento da consolidação plena da propriedade para o nu-proprietário (donatário), o que ocorre com a averbação no registro de imóveis. Inteligência do art. 4º, II, b, da Lei Estadual 8821/89. É inconstitucional a progressividade de alíquotas prevista na Lei Estadual 8821/89 conforme decisões do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça (incidentes de inconstitucionalidade n.ºs 70013242508 e 70019099233). Vinculatividade das decisões imposta aos órgãos fracionários. Inteligência do art. 211 do RITJRS. Uma vez inconstitucional a Lei Estadual 8821/89, aplica-se a lei anterior que previa alíquota de 4%. Inteligência do art. 11, III, da Lei Estadual 7608/81. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO, POR MAIORIA. APELO ADESIVO DA PARTE AUTORA PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70035364686, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 20/07/2011)

        APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ITCD. ALÍQUOTA. PROGRESSIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. VOTO MÉDIO DO REVISOR. É inconstitucional a progressividade de alíquotas prevista na Lei Estadual 8821/89 conforme decisões do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça (incidentes de inconstitucionalidade n.ºs 70013242508 e 70019099233). Vinculatividade das decisões imposta aos órgãos fracionários. Inteligência do art. 211 do RITJRS. Possibilidade de apreciação e legalidade de aplicação da lei anterior que previa alíquota de 4%, tendo em vista que o Estado postula em sede de apelo a incidência da maior alíquota prevista (8%). Verba honorária devidamente fixada em consonância com as moduladoras dos parágrafos 3º e do art. 20 do CPC. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70040044521, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 20/07/2011)

Por fim, destaca-se que se impõe a aplicação da antiga redação da Lei Estadual nº 8.821/89, antes da alteração trazida pela Lei nº 13.337, de dezembro de 2009, já que o lançamento tributário observa a data da ocorrência do fato gerador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN). Portanto sendo o fato gerador anterior a alteração, aplica-se a antiga redação da Lei nº 8.821/89.

Dessa forma, provejo, em parte, o apelo para determinar a incidência da alíquota de 4% referente ao ITCD e, no mais, confirmo a sentença em reexame necessário, conhecido de ofício (art. 475, I do CPC).

Considerando a sucumbência recíproca e igualitária, condeno cada uma das partes no pagamento das custas processuais por metade e dos honorários advocatícios do procurador da partes contrária, fixados em R$ 1.000,00. Possibilitada a compensação (Súmula 306 do STJ).

Explicito que o Estado está isento do pagamento das custas processuais, diante da alteração do artigo 11 da Lei nº 8.121/82 (Regimento de Custas), pela Lei nº 13.471, de 23 de junho de 2010, exceto casos de reembolso, que é o que ocorre na ocasião, pois a parte autora não tem AJG.

Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Luiz Felipe Silveira Difini - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL - Presidente - Apelação Cível nº 70047122163, Comarca de Santa Maria: "À UNANIMIDADE, PROVERAM, EM PARTE, NO MAIS, SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO DE OFÍCIO."

Julgador (a) de 1º Grau: LILIAN PAULA FRANZMANN

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