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31 de outubro de 2014

TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70045337623 RS Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - 2 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

          Apelação criminal. crime contra o patrimônio. condenação por latrocínio TENTADO. desclassificação para roubo MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA TENTADO. MATERIALIDADE E AUTORIA. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito de roubo majorado diante da consistente prova testemunhal.

          DESCLASSIFICAÇÃO DE LATROCÍNIO TENTADO PARA ROUBO . Os tiros foram disparados durante a fuga, quando o segurança da empresa vítima saiu em perseguição dos agentes. O fato descrito na denúncia, deste modo, enquadra-se na hipótese do § 1º do art. 157 do CP, não sendo caso de tentativa de latrocínio.

          AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA (ART. 61, I, DO CP). É constitucional o aumento pela agravante da reincidência, tratando-se de um critério especial para a individualização da pena imposta pela prática de novo crime pelo acusado.

          MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA.

          Para o reconhecimento da majorante do emprego de arma no delito de roubo, é desnecessária a apreensão do artefato e sua conseqüente submissão à perícia para a comprovação da potencialidade lesiva. A causa de aumento pode ser demonstrada por outros elementos convincentes extraídos dos autos, como a palavra da vítima.

          APENAMENTO REDUZIDO.

          APELAÇÕES PROVIDAS EM PARTE.

          VOTO VENCIDO.

Apelação Crime Sétima Câmara Criminal
Nº 70045337623 Comarca de Tramandaí
GILDOMAR COUTO FAGUNDES APELANTE
MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento à apelação para desclassificar as condutas para a prevista no art. 157, § 2º, I e II, do CP, suspendendo a exigibilidade das custas processuais; e por maioria, em reduzir a pena privativa de liberdade imposta ao réu, prevalecendo o voto médio da Des. ª Naele Ochoa Piazzeta, que fixa a pena em seis anos, dois meses e sete dias de reclusão, no regime fechado; vencidos o relator, que reconhece a tentativa e reduz a pena a três anos e dois meses de reclusão, e o Des. José Conrado Kurtz de Souza, que fixa pena em seis anos e cinco meses de reclusão, também no regime fechado.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Naele Ochoa Piazzeta (Presidente) e Des. José Conrado Kurtz de Souza .

Porto Alegre, 10 de novembro de 2011.

DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Carlos Alberto Etcheverry (RELATOR)

Na comarca de Tramandaí, o Ministério Público denunciou CRISTIANO PEREIRA DE OLIVEIRA , com 27 anos, RODRIGO PORTAL DOS SANTOS , com 32 anos, e GILDOMAR COUTO FAGUNDES , com 33 anos, dando-os como incursos nas sanções do art. 157, § 3º, segunda parte, na forma do art. 29, caput , todos do Código Penal, e Gildomar e Rodrigo , ainda, nas sanções do art. 61, inc. I, do Código Penal, pela prática do seguinte fato:

      “No dia 26 de julho de 2010, por volta das 08h10min, nas proximidades do Mercado Gaúcho, situado na Av. Feliciano B. Pereira, nº 630, bairro Agual, em Tramandaí/RS, os denunciados, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, previamente ajustados, subtraíram, para si, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo (não apreendida) perpetrada contra Michel da Silva Cardoso, Moacir Alves dos Santos e Afonso Henrique da Cunha Augusto, aproximadamente 10 caixas de cigarros, de diversas marcas, pertencente à Empresa Souza Cruz S/A .

      “Na ocasião, os funcionários da referida empresa, Michel e Moacir, estavam entregando mercadorias no Mercado Gaúcho, quando foram abordados pelos denunciados Gildomar e Cristiano, os quais anunciaram o assalto.

      “Gildomar, armado, manteve as vítimas sob a mira do revólver enquanto o denunciado Cristiano transportava a carga de cigarros do Furgão da empresa para um veículo VW/Parati. Ato contínuo, fugiram do local na posse da res furtiva .

      “Após a fuga dos assaltantes, Moacir e Michel entraram em contato com o segurança da empresa Souza Cruz, Afonso Henrique da Cunha Augusto, que passou a perseguir os denunciados Gildomar e Cristiano, os quais, ao perceberem a presença dele, lhe desferiram diversos tiros, com intenção de matá-lo, abandonando, em seguida, o automóvel VW/Parati (furtado) em via pública e fugindo a pé.

      “Enquanto isso, o denunciado Rodrigo vinha em direção aos assaltantes, com intuito de lhes dar fuga, mas foi detido por Afonso.

      “Após, policiais lograram prender o denunciado Cristiano nas proximidades, o qual confessou sua participação no delito em tela. Gildomar conseguiu fugir.

      “O denunciado Rodrigo concorreu para a prática do crime, pois estava aguardando em um veículo GM/Corsa o término da empreitada criminosa, a fim de auxiliar na fuga dos demais denunciados.

      “Os denunciados Gildomar e Rodrigo são reincidentes, conforme demonstram as certidões de fls.

      “As res furtivae foram parcialmente apreendidas, avaliadas em R$e restituídas (fls. 07, 78 e 74, do Inquérito Policial).”

Os denunciados Cristiano e Rodrigo foram presos em flagrante, tendo sido homologado o respectivo auto (fl. 75) e, posteriormente, decretada a prisão preventiva de Gildomar (fl. 100).

Recebida a denúncia, em 11.08.2010 (fl. 191), os réus foram citados (fls. 249/249v). Rodrigo apresentou resposta à acusação (fls. 239/241).

O processo foi cindido em relação ao réu Gildomar (fl. 252), citado por edital (fl. 259), sendo determinada a suspensão do processo, nos termos do art. 366 do CPP (fl. 263).

O mandado de prisão preventiva contra o réu Gildomar foi cumprido (fl. 264). Citado pessoalmente (fl. 279), apresentou resposta à acusação (fls. 281/282).

Procedida a análise do art. 397 do CPP, foi designada audiência de instrução e julgamento (fl. 285).

Durante a instrução foram ouvidas as vítimas (fls. 293/294) e três testemunhas (fls. 295/296; 321/322), bem como interrogado o réu (fl. 327).

Oferecidos os memoriais às fls. 328/333 (MP) e 334/346 (réu), a sentença (fls. 347/355) julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o acusado, como incurso nas sanções do art. 157, § 3º, segunda parte, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, às penas de 11 anos de reclusão ( pena-base de 20 anos, elevada em 02 anos pela reincidência e reduzida em ½ por razão de tentativa ), a ser cumprida em regime inicial fechado, e pecuniária de 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Publicada a sentença em 26.07.2011 (fl. 355v), apelou o réu.

A defesa (fls. 362/376) requer a absolvição, alegando que a prova apresentada nos autos é insuficiente para a sentença condenatória. Afirma que o réu não se encontrava no local do assalto, bem como é inverídica a afirmação do segurança de que teria efetuado disparos contra ele. Afirma que a palavra da testemunha de acusação não é conclusiva, pois apenas afirmou que o réu era parecido com um dos assaltantes. Alega que Gildomar não foi preso em flagrante, e sim delatado pelo co-réu Cristiano. Salienta que a prova testemunhal poderia ser mais farta, visto que o crime foi cometido na presença de outras testemunhas, as quais, contudo, não foram arroladas. Alternativamente, caso mantida a sentença condenatória, requer a desclassificação do delito, uma vez que o resultado morte não se consumou. Afirma não estar presente nos autos o intuito de matar para subtrair. Pede, também, o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, posto que não foi apreendida. Por fim, requer o afastamento do concurso de pessoas, afirmando não estar o réu junto com os demais agentes no momento do fato. Quanto à dosimetria da pena, requer o afastamento da agravante da reincidência, tendo em vista a violação absoluta do princípio do ne bis in idem, e a redução máxima pela tentativa.

Contra-arrazoado o recurso (fls. 377/394), subiram os autos.

Nesta Corte, o Procurador de Justiça (fls. 398/405) opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

Des. Carlos Alberto Etcheverry (RELATOR)

A sentença está assim fundamentada:

      2. A existência do crime restou comprovada pela comunicação da ocorrência, autos de apreensão, prisão em flagrante, restituição e avaliação (fls. 10, 14, 24, 173 e 180), além da prova oral.

      “A autoria também é certa, embora negada pelo réu, sob a seguinte versão: “Está sendo acusado porque querem lhe imputar um crime que teria cometido em uma segunda-feira, que não estava junto. O depoente estava na rua Acelino de Aguiar, conforme consta na denúncia, na época onde o depoente trabalhava porque estava realizando serviços externos. Não se conforma com o fato do segurança ter dito que o depoente efetuou disparos contra ele, que ele teria feito a prisão do depoente, mas depois a mesma testemunha disse que o depoente foi preso 05 meses depois. Desconhece que tenha sido reconhecido em audiência por uma das vítimas. Cumpre pena por homicídio (...)” (fl. 327).

      “No entanto, a negativa de autoria restou isolada diante da prova produzida, que confirma a acusação.

      “Inicialmente, destaca-se o depoimento de Moacir Alves dos Santos Junior: “foi em um a segunda-feira pela manhã, entre sete e meia, oito horas. Foi fazer uma entrega no bairro Agual. Estacionou um veículo e dele desceu um indivíduo que abordou o depoente. Ele estava armado. Pediu para que abrisse o baú do carro de entrega. Ele pegou a mercadoria e passou para o outro veículo. Havia um motorista junto com ele. Não houve reconhecimento na Delegacia de Polícia. Afirma que teria como reconhecê-los. Um deles era alemão, baixinho, claro. O motorista era claro, com o cabelo “ raspado”. (...) o que abordou o depoente tinha em torno de um metro e setenta, magro. O outro também tinha mesma estatura. (...)”. Confirma o reconhecimento de Cristiano, que era o motorista do veículo no momento do assalto. Eram só dois indivíduos neste assalto. O outro indivíduo foi que abordou o depoente, razão pela qual teve contato bem próximo a ele. Tinha 1,70m, alemão, cabelo raspado e magro. A mercadoria foi recuperada. Não sabe se havia outro veículo participando do assalto. Cristiano foi preso em flagrante. Acha que ele conduzia o veículo quando foi detido. Ambos retiraram os objetos do carro da empresa e colocaram na Parati. Não sabe informar se houve troca de tiros. A seguir, passou-se ao reconhecimento. Foram colocados na sala de reconhecimento, além do réu, Gildomar Couto Fagundes, João Carlos Lareira, Mauro Sérgio Couto e Samuel Borba. Após visualizar na janela, a testemunha apontou o réu como sendo a pessoa que lhe abordou no momento do assalto. Afirma com absoluta certeza ” (fl. 294).

      “No mesmo sentido foi o relato de Michel da Silva Cardoso: “Estavam no bairro Agual, em Tramandaí. Estacionaram em frente ao comércio para fazer entrega de cigarros. Estacionou uma Parati verde na frente do carro de entrega. O rapaz que estava na carona desceu e entrou no comércio. Em seguida, o Moacir saiu de dentro do comércio dizendo para o depoente abrir a porta do veículo, que era um assalto. O depoente abriu o veículo, momento em que o motorista da Parati desceu do carro. Eles transferiram a carga do veículo da empresa para a Parati e foram embora. O que entrou no comércio primeiro estava armado. Viu “mais ou menos” as fisionomias e que determinaram que o depoente ficasse com a cabeça baixa. Acredita que teria condições de reconhecê-los. Os dois tem praticamente a mesma altura em torno de um metro e setenta, os dois eram morenos, brancos, porém um deles com a pelé mais escura”. Acrescenta que havia só dois indivíduos no assalto. Um deles entrou no mercado e rendeu seu colega. Conseguiu ver mais ou menos a fisionomia do indivíduo. O colega que entrou no estabelecimento era Moacir. O depoente viu apenas dois dos assaltantes, que eram os que estavam na Parati. Esclarece que na audiência anterior reconheceu apenas um dos assaltantes e se referiu ao outro como tendo apenas praticado dois assaltos anteriores. Rodrigo foi o que lhe assaltou as outras duas vezes, mas não viu ele presente neste assalto. Ratifica que reconheceu apenas Cristiano em relação a este assalto, e não Rodrigo. Esclarece que quem conduziu o veículo foi Cristiano. Viu este indivíduo que abordou seu colega apenas no momento em que saiu do carro e se dirigiu ao mercado. Era um indivíduo branco, de aproximadamente 1,70m. Não lembra das características. A seguir, passou-se ao reconhecimento. Foram colocados na sala de reconhecimento, além do réu, Gildomar Couto Fagundes, João Carlos Lareira , Mauro Sérgio Couto e Samuel Borba. Após visualizar na janela, a testemunha apontou o réu como sendo parecido com a pessoa que viu indo do carro até o mercado ” (fl. 293).

      “Jacó Tessler Canterji, policial civil, relatou que: “o depoente estava na Delegacia de Polícia, quando o delegado recebeu informação de um tiroteio em Tramandaí Sul. O depoente se dirigiu para lá juntamente com Gilmar. Ao chegar no local, encontrou Afonso que é segurança da empresa de cigarros. Ele estava conversando com um dos autuados o “Portal.” O pessoal da Brigada Militar estavam fazendo uma pesquisa pelo rádio da viatura. Portal estava com mandado de prisão. O tiroteio foi entre os seguranças da empresa de cigarros e dos dois ocupantes da Parati que estava com os cigarros. Os seguranças falaram que um dos indivíduos estava usando coturno e roupa camuflada. Enquanto conversavam o telefone do Portal tocou duas vezes. Fizeram busca no local até prender Cristiano que estava nos fundos de uma casa. constatou-se que foram dois celulares de Cristiano para o celular de Portal naquela hora. Com Cristiano preso, faltava mais um. Fizeram várias diligencias, mas sem êxito. Na Delegacia de Polícia, em conversa com Cristiano, ele cooperou levando o depoente até o local onde morava o terceiro indivíduo. Lá o depoente identificou como sendo Gildomar Couto Fagundes . Estava me regime semi-aberto, foragido. Portal e Cristiano foram autuados em flagrante. A carga foi restituída. Na Delegacia de Polícia, o motorista e o ajudante reconheceram o Portal como sendo o indivíduo que praticou outros dois roubos antes deste. Com relação ao roubo mencionado na denúncia, ele reconheceram apenas Cristiano. Portal, no caso participou fazendo a “segundinha” dando cobertura. Gildomar está foragido até hoje. Foi feita busca na casa de Portal, mas nada foi encontrado. A caminhonete era um carro furtado do centro de Tramandaí. Não acompanhou o depoimento dos réus. Não foi apreendida arma na ocasião. Quando tocou o telefone de Portal, o aparelho já estava na mão do segurança da empresa de cigarro” (fl. 295).

      “Dilmar Pereira de Oliveira, também policial civil, disse que: “o depoente estava na Delegacia de Polícia junto com o colega Jacó, quanto receberam a comunicação do delegado quanto a um tiroteio em Nova Tramandaí. Quando chegou no local, Portal já estava detido pela Brigada Militar, assim como apreendida a Parati com a carga de cigarros. Fizeram buscas e o depoente localizou Cristiano nos fundos de uma casa. Não teve muito contato com Portal, pois estava detido pela Brigada Militar. Cristiano admitiu a autoria do crime. (...) Ambos foram reconhecidos pelas vítimas. Portal teria estado no local do roubo algum minutos antes. Porém as vítimas disseram que ele não participou diretamente do roubo. (...)” (fl. 296).

      “Por fim, Afonso Henrique da Cunha Augusto, segurança da empresa Souza Cruz na época do fato, contou que foi comunicado do crime e passou a perseguir os assaltantes, com base nas informações repassadas. Encostou seu carro atrás dos assaltantes e determinou que parassem. Nesse instante, “ Gildomar estava no banco do carona, abriu a porta – eles estavam numa Parati ano 90 e poucos, daquelas antigas – ele abriu a porta do carona e disparou cinco ou seis vezes, com certeza, contra o veículo que eu estava, na minha direção”. Conseguiram prendeu dois indivíduos e Gildomar fugiu. (...) Quase toda a carga foi recuperada (...)” (fls. 321/322).

      “Como se pode constatar, a prova é farta e extremamente segura a confirmar a acusação.

      “Segundo o policial Jacó, o corréu Cristiano admitiu a prática do crime e delatou seus comparsas Gildomar e Rodrigo.

      “Sabe-se que os depoimentos dos policiais são merecedores de toda a credibilidade, e não podem ser desconsiderados pela condição funcional, que não é motivo de suspeição.

      “Mas não é só.

      “Também há nos autos reconhecimento realizado em juízo pela testemunha Moacir, que afirmou, com absoluta certeza , ser o réu Gildomar um dos autores do crime.

      “O acusado Gildomar também foi apontado pela testemunha Michel como sendo “parecido” com um dos envolvidos.

      “Por fim, e não mais importante, há de se salientar o depoimento da testemunha Afonso Henrique, que foi categórico ao se referir ao réu Gildomar como sendo a pessoa que abriu a porta do carona e efetuou diversos disparos de arma de fogo, durante a tentativa de fuga da empreitada criminosa.

      “Tendo em vista os disparos de arma de fogo efetuados, tenho que perfeitamente caracterizada a conduta descrita no art. 157, § 3º, segunda parte, do CP, na forma tentada. Não há duvida de que, após subtraída a res , houve vários disparos de arma de fogo contra o segurança da empresa, durante a perseguição, com o intuito de matá-lo, ou pelo menos com a ciência do risco de morte, a fim de assegurar a detenção da coisa subtraída. Isso configura latrocínio tentado, e não roubo como sustentado pela defesa. Nesse sentido tem entendido a jurisprudência:

      “(...)

      “Logo, estando caracterizada a conduta descrita no art. 157, § 3º, segunda parte, do CP, não há como acolher as teses defensivas desclassificatórias.

      “Por fim, não se tem dúvida de que o réu Gildomar praticou o crime em questão, juntamente com seus comparsas, havendo prova de sobra no tocante a autoria, impondo-se sua condenação.

      “Como dito, o latrocínio foi tentado, uma vez que o réu Gildomar e os corréus, na posse dos objetos subtraídos, não lograram atingir Afonso Henrique por circunstâncias alheias às suas vontades.

      “Diante desse contexto, impõe-se a condenação do réu GILDOMAR como incursos nos arts. 157, § 3º, segunda parte, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP.

      3. ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a denúncia, para condenar GILDOMAR COUTO FAGUNDES nas sanções do art. 157, § 3º, segunda parte, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.” (fls. 348/353)

Não há dúvida sobre a participação do acusado no delito, tendo em vista o reconhecimento seguro efetuado pela vítima Moacir Santos Junior, corroborado pelo de Michel da Silva Cardoso. Por fim, há o depoimento do policial militar Afonso Henrique, afirmando que GILDOMAR era o carona do automóvel dirigido por Cristiano.

É de ser mantida, portanto, a condenação.

Pede a defesa a desclassificação do delito, de latrocínio tentado para roubo tentado, no que tem razão.

Verifica-se que os tiros foram disparados durante a fuga, quando o segurança da empresa vítima saiu em perseguição dos agentes. Tal situação se enquadra na hipótese do § 1º do art. 157 do CP, que dispõe:

      “Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.”

Trata-se, portanto, de roubo impróprio e não de latrocínio, uma vez não comprovada a intenção de matar por parte dos agentes.

O concurso de agentes e a utilização da arma no delito por parte do réu, contudo, restaram demonstrados pela palavra das vítimas, sendo desnecessária a apreensão do artefato e a perícia, nos termos das decisões deste Colegiado.

NUCCI refere que, “para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida” 1 . Com razão. Cada processo traz consigo uma realidade diferente e pode conter dados que demonstrem a ocorrência de uma circunstância, como o efetivo emprego de arma, que tornem desnecessária a atuação dos experts . Isso ocorre, por exemplo, quando a prova testemunhal é consistente no sentido do emprego do artefato para ameaçar a vítima, quando há disparo de arma de fogo ou quando o ofendido resultar ferido.

Mantém-se a tentativa, pois os autores estavam em fuga quando interceptados. Além disso, conforme o depoimento das testemunhas, ocorreu a apreensão e a restituição de toda a res furtivae .

Dispõe o art. 14, II, do Código Penal que o delito é tentado quando, "iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente."

E quando o delito pode ser considerado consumado? A resposta nos é fornecida pelo inciso I do mesmo artigo: "quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal". Trata-se aqui do que Wenzel chama de consumação formal do delito.

Além disso, sendo o crime uma ofensa ao ordenamento jurídico, que normatiza uma forma de conduta diversa da adotada pelo autor, e, também, à comunidade, quando se concretiza a ação, para a consumação se faz necessário, ainda, o resultado dessa ação. Nesse caso, há a consumação material do delito 2 . Tão importante é considerado o resultado, que, atualmente, integra a própria tipicidade penal, sendo, de regra, inadmissível falar em conduta típica sem resultado ou potencial resultado.

Tomando como exemplo o roubo, o delito será tido como consumado, considerando-se o teor literal da lei, quando o agente tiver subtraído, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Ocorre que subtração, neste exemplo, não pode ser considerado a simples inversão de posse da coisa pelo agente, pois, a ser assim, praticamente não seria possível a figura do roubo tentado. Se Tício, através de ameaça exercida com arma de fogo, se apropria do telefone celular de Caio, que se encontrava no bolso do casaco deste, e, frações de segundos depois, é contido por pessoa que se encontrava no local, seguindo-se a restituição do bem à vítima, o roubo deveria inelutavelmente ser tido como consumado. E assim é porque na conduta descrita acima estiveram reunidos todos os elementos do crime de roubo: o agente subtraiu, para si ou para outrem, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel, ainda que por brevíssimo espaço de tempo.

Seria difícil achar, entretanto, quem considerasse ter ocorrido a consumação no caso exemplificado acima. Sendo pouco razoável uma interpretação tão restritiva, não é de estranhar que o conceito sob exame tenha adquirido contornos mais complexos do que autorizaria o texto literal do art. 14, I, do Código Penal.

Assim, no caso do roubo, tem-se entendido, em termos gerais, que ele será consumado sempre que o agente tiver a posse tranqüila e não vigiada da coisa, ainda que por breves instantes. O estabelecimento desses requisitos aponta para a necessidade de que, pela ausência de vigilância e de risco de retomada relativamente imediata da res furtiva , o agente não possa ter outra representação da realidade que não seja a de posse mansa e pacífica – porque não vigiada - do que subtraiu. Existe aqui, portanto, um elemento subjetivo atinente ao autor do crime.

Mas seria adequado falar em "vigilância"? O que seria vigiar, referindo-se à conduta de quem acabou de ser vítima de um roubo, isto é, foi desapossado de um bem de sua propriedade? "Vigiar" possui várias significados, mas certo é que o proprietário de qualquer bem só pode exercer vigilância sobre aquilo que ainda está na sua posse. Ocorrida a subtração, a atenção do ofendido não estará voltada para a proteção ou cuidados em relação ao bem, mas para a sua recuperação, direta ou indiretamente. Isto é, perseguindo pessoalmente o ofensor ou concitando agentes da força policial ou transeuntes a fazê-lo. Ou seja, se isso ocorrer imediatamente, logo após a prática do delito, não será o caso de falar na ausência da impropriamente chamada vigilância por parte da vítima. E sempre que não for lícito ao agente supor que o ofendido permaneceu inerte, também não será possível falar que a detenção da coisa se deu em estado que poderia ser qualificado como sendo de tranqüilidade. Se a vítima da subtração era pessoa dotada de todas as faculdades mentais e se estava consciente quando da prática do ato ilícito, não poderia o ofensor supor que ela permaneceria indiferente à indevida redução do seu patrimônio: como qualquer pessoa normal, sairia em perseguição do criminoso, se julgasse isso seguro, ou colocaria a polícia em seu encalço, fornecendo as indicações necessárias para tanto, como seria o caso da direção tomada pelo criminoso. Tendo isso presente, é claro que o agente jamais presumiria deter a res furtiva de forma tranqüila.

Na segunda hipótese referida acima - fornecimento de informações à autoridade policial sobre a direção tomada pelo agente -, o autor do roubo ou a res não estariam sob a vigilância de qualquer deles. Comunicada logo em seguida à ocorrência do fato, os policiais estariam à procura do criminoso, mas não perseguindo-o , 3 já que ele estaria necessariamente fora do seu horizonte visual. A distinção entre essas duas situações, contudo, não possui qualquer relevância jurídica, uma vez que, em qualquer dos casos, a detenção da res pelo agente, como se demonstrou no parágrafo anterior, continuaria não podendo ser qualificada como tranqüila.

No caso dos autos, o réu não obteve a posse tranqüila e não alcançou o resultado desejado, sendo inapropriado, no meu ponto de vista, considerar consumado o delito.

Desclassifico, assim, a conduta para a prevista no art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 14, II, ambos do CP.

No tocante à agravante prevista no art. 61, I do CP, conforme a certidão de antecedentes judiciais (fls. 254/257), o réu foi condenado por sentenças transitadas em julgado que configuram reincidência.

Não tem razão a defesa quando sustenta a ilegalidade da incidência da agravante. A reincidência, neste caso, constitui meramente um critério especial para a individualização da pena imposta pela prática de novo crime , nada mais.

Cito, a propósito, a lição de Guilherme de Souza Nucci:

      “A idéia [de que o agravamento da pena pela reincidência significaria punir o mesmo crime, indiretamente, duas vezes], em nosso entendimento, peca pela simplicidade. O sistema de fixação de penas obedece a outro preceito constitucional, merecedor de integração com os demais princípios penais, que é a individualização da pena (art. 5.º, XLVI, CF). Não haverá pena padronizada. Cada ser humano deve valer por si mesmo, detentor de qualidades e defeitos, ponderados, quando espalhados num cenário criminoso, pelo julgador de modo particularizado. Logo, no exemplo acima, Fulano não está recebendo nova punição pelo seu anterior furto. Ao contrário, a pena do seu mais recente crime - o roubo - comporta gradação e o magistrado nada mais faz do que considerar o fato de Fulano, já tendo sido apenado pelo Estado, tornar a delinqüir, desafiando a ordem pública e as leis vigentes. Demonstra persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade. Destarte, sofre uma punição mais severa, dentro da faixa prevista para o roubo. Não se aplica a pena deste último crime no máximo e lança-se, acima disso, outra punição qualquer pelo furto anterior.” 4

E prossegue:

      “Nada disso é operacionalizado. Ademais, se a reincidência fosse considerada inaplicável, como agravante, o que se diria de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal? Se alguém pode sofrer penalidade mais grave simplesmente por apresentar personalidade perversa, é mais que natural deva o reincidente experimentar sanção mais elevada.” 5

Absolutamente constitucional, portanto, o dispositivo legal sob análise. Registro, contudo, que haveria iniqüidade na aplicação do art. 61, I, do Código Penal se qualquer dos delitos fosse culposo. Nesta hipótese, não haveria que falar em desafio à ordem pública e às leis vigentes, pela ausência da vontade livre e consciente de praticar conduta ilícita, com o que resultaria inexistente o pressuposto lógico para a aplicação da norma sob exame. Não é este o caso dos autos, contudo.

Passo a analisar o apenamento.

Na análise do art. 59 do CP, destaco que a culpabilidade, entendida como grau de reprovabilidade da conduta, não possui qualquer peculiaridade que autorize a elevação da pena-base, pois não apresenta nenhuma característica já não contida no próprio crime. Igualmente não apresentam maior relevância as circunstâncias, as conseqüências e o motivo.

A vítima em nada contribuiu para o crime e inexistem dados acerca da personalidade do acusado, bem como de sua conduta social.

O réu não possui antecedentes passíveis de serem considerados desfavoravelmente nessa fase do apenamento.

Tendo em vista essas considerações, fixo a pena-base no mínimo legal de quatro anos de reclusão.

Na segunda fase, aplico aumento de oito meses pela reincidência, sendo mais de uma condenação utilizada para este fim.

Presentes as majorantes previstas nos incisos I e II do parágrafo 2º do art. 157, na terceira fase, aumento a pena de 3/8, fração que se mostra proporcional ao número de majorantes, entendimento que, aliás, recentemente passei a admitir 6 .

Por fim, mantenho a diminuição de 1/2 pela tentativa, tendo em vista o iter criminis (art. 14, II, parágrafo único, do CP). Veja-se que os autores do ilícito foram interceptados quando já estavam a alguma distância do local do crime.

A pena privativa de liberdade, então, resulta em três anos e dois meses de reclusão.

O regime inicial é semi-aberto, conforme dispõe o art. 33, § 2º, do CP, pois o réu é reincidente.

A pena pecuniária foi fixada no mínimo legal.

Tendo em vista a grave ameaça e a violência empregada, assim como a reincidência, o réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I e II, do CP). A reincidência e o quantum da pena aplicada, por outro lado, impedem a concessão do sursis (art. 77, caput , e I, do CP).

Sendo o réu pessoa pobre, assistido pela Defensoria Pública, suspendo a exigibilidade das custas processuais.

Dispositivo

Isso posto, dou parcial provimento à apelação para desclassificar as condutas para a prevista no art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 14, II, ambos do CP, e reduzir a pena privativa de liberdade imposta ao réu para três anos e dois meses de reclusão , no regime semi-aberto, suspendendo a exigibilidade das custas processuais. Determino, ainda, a retificação do PEC.


Des. José Conrado Kurtz de Souza (REVISOR)

Estou divergindo, em parte, do eminente relator, e o faço apenas quanto ao reconhecimento da tentativa, pois que da análise pormenorizada dos autos tenho que o crime de roubo perpetrado pelo réu e seus comparsas restou consumado.

E assim porque, nada obstante a res furtivae tenha sido abandonada juntamente com veículo em que o réu e o corréu Cristiano empreenderam fuga após trocar tiros com os seguranças da empresa que teve a carga de cigarros roubada, por breve período tiveram a posse tranquila da res, o que caracteriza a consumação.

Como se vê da declaração da testemunha Afonso, o motorista do caminhão, ao ter a carga subtraída, o acionou por telefone, dando-lhe informações sobre os indivíduos e o veículo que utilizavam, momento em que saiu à procura deles, logrando êxito em localizá-los e iniciar a perseguição (fls. 321-322).

Observa-se que a perseguição do réu e seus comparsas não iniciou imediatamente após o roubo.

Assim, tenho que está consumado o crime imputado ao réu, motivo pelo qual passo a readequar a pena a ser aplicada com o afastamento da minorante genérica da tentativa.

Mantenho o cálculo da pena provisória efetuado pelo relator, porquanto evidenciado que está em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime, ou seja, a pena-base em 04 anos de reclusão, o acréscimo em 08 meses em face da agravante da reincidência na 2ª fase, bem como o aumento em 3/8 em razão das majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas na 3ª fase da dosimetria da pena.

Resta a pena definitiva fixada, portanto, em 06 anos e 05 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Acompanho o relator no mais.

Des.ª Naele Ochoa Piazzeta (PRESIDENTE)

Divergindo, em parte, do Eminente Relator, entendo que o fato narrado na peça acusatória configura um crime de roubo majorado, na forma consumada.

A prova dos autos revela que o réu e seus comparsas, mediante grave ameaça exercida com armas de fogo e em concurso de pessoas, subtraíram, para si, carga de cigarros que estava sendo transportada pelos ofendidos, e fugiram do local.

Tendo em vista a inversão da posse dos bens – ainda que por breve intervalo –, ocorreu a consumação do delito. Tal é o entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores:

      CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. POSSE TRANQUILA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO. [...]. ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. [...]. II. É pacífica a compreensão desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o crime de roubo consuma-se com a simples detenção da res, ainda que por restrito espaço de tempo, não se exigindo a posse mansa e pacífica do bem (Precedentes). [...]. VI. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (HC 179.247/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 14/04/2011)

      HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. [...]. ROUBO CONSUMADO. INVERSÃO DA POSSE DA RES SUBTRAÍDA. PRECEDENTES. [...]. 2. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que “à consumação do crime de roubo é suficiente a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, tenha o agente tido a posse da coisa subtraída, ainda que retomada logo em seguida” (HC nº 94.243/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 14/8/09). 3. Habeas corpus denegado. (HC 106610, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 04-05-2011 PUBLIC 05-05-2011)

Em um segundo momento, um agente de segurança privada, acionado pelas vítimas, conseguiu alcançar o denunciado e os demais agentes criminosos já em local apartado. Houve troca de tiros. Posteriormente, policiais militares efetuaram a prisão do réu.

Tal fato, a meu ver, não se amolda à definição contida no § 1º do art. 157 do Código Penal, como apontado no voto do Relator.

Poderia configurar conduta delitiva autônoma. No entanto, frente à descrição fática disposta na denúncia e às provas constantes dos autos, não é possível classificá-la em qualquer figura típica.

Veja-se que não há evidência de animus necandi , a atrair a figura do homicídio tentado. Também não se pode falar em delito de resistência, pois não se está diante de “ordem legal” e “funcionário competente”, como exige o art. 329 do Código Penal. Da mesma forma, não restou aclarada a presença de todas as elementares para a configuração do delito de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei nº 10.826/2003).

Assim, em virtude das peculiaridades do caso sob exame, tal conduta deve ser entendida como mero “ desdobramento da violência causadora do crime patrimonial 7 , ficando por este absorvida.

Passo a readequar as penas.

A basilar foi arbitrada na sentença no mínimo legal, descabendo efetuar reparo, até porque se trata de recurso exclusivo da defesa.

Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, que a arbitro em seis meses.

Na terceira fase, pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma, necessária a majoração na ordem de 3/8.

Como resultado, a reprimenda resta consolidada em seis anos, dois meses e sete dias de reclusão, em regime inicial fechado, cumulada com pena pecuniária mínima.

Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação, em menor extensão, para desclassificar a conduta descrita na inicial acusatória, condenando o réu como incursos nas sanções do art. 157, § 2º I e II, do Código Penal, fixando a pena em seis anos, dois meses e sete dias de reclusão, em regime inicial fechado, cumulada com pena pecuniária mínima.

DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA - Presidente - Apelação Crime nº 70045337623, Comarca de Tramandaí: "À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA DESCLASSIFICAR AS CONDUTAS PARA A PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I E II, DO CP, SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS; E POR MAIORIA, REDUZIRAM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO RÉU, PREVALECENDO O VOTO MÉDIO DA DES. ª NAELE OCHOA PIAZZETA, QUE FIXAVA A PENA EM SEIS ANOS, DOIS MESES E SETE DIAS DE RECLUSÃO, NO REGIME FECHADO; VENCIDOS O RELATOR, QUE RECONHECIA A TENTATIVA E REDUZIA A PENA A TRÊS ANOS E DOIS MESES DE RECLUSÃO, E O DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA, QUE FIXAVA A PENA EM SEIS ANOS E CINCO MESES DE RECLUSÃO, TAMBÉM NO REGIME FECHADO."

Julgador de 1º Grau: EMERSON SILVEIRA MOTA

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 732.

2 WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Santiago de Chile: Editora Jurídica de Chile, 1997, p.p. 221/223.

3 No sentido de "Seguir de perto, correr no encalço de; acossar: Perseguir a caça, o inimigo." (Michaelis)

4 Ob. Cit., p. 415.

5 Ob. Cit., p. 415.

6 APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. PROVA SUFICIENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. MAJORANTES COMPROVADAS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MANTIDA POR MAIORIA DE VOTOS. VOTO VENCIDO QUE REDUZIA A BASE E AUMENTAVA A INFLUÊNCIA DAS CAUSAS DE AUMENTO, ALCANÇANDO RESULTADO MENOR. Recursos ministerial e defensivo desprovidos, por maioria de votos. (Apelação Crime Nº 70029448784, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 04/06/2009)

7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal . Parte Especial. Vol 4. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 454.

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