Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Agravo de Instrumento: AI XXXXX RS - Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JBSJ

Nº 70060942034 (Nº CNJ: XXXXX-77.2014.8.21.7000)

2014/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. LEI Nº 14.436/2014. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O pleito liminar está calcado em operações futuras e incertas. Descabe a impetração do mandamus para operações futuras e genéricas que não foram trazidos quaisquer elementos a sustentar a concessão da segurança, como, por exemplo, notas fiscais de compra da impetrante ou qualquer relação jurídica tributária existente. O pedido é genérico e visa ao afastamento do imposto para toda e qualquer operação futura, o que não se admite na via eleita. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (Presidente) e Des.ª Laura Louzada Jaccottet.

Porto Alegre, 24 de setembro de 2014.

DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JÚNIOR,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Barcelos de Souza Júnior (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão indeferindo pedido de antecipação de tutela (fls. 17-18).

Em suas razões (fls. 02-13), a parte agravante sustentou a inexigibilidade de antecipação de pagamento de diferencial de alíquota de ICMS quando da aquisição de mercadorias de outras unidades da Federação no caso de ME e EPP optantes pelo Simples Nacional. Defendeu que a Lei nº 14.436/2014 afastou a obrigação das ME e EPP optantes do Simples Nacional de pagarem diferencial de alíquotas de ICMS. Citou precedentes jurisprudenciais. Concluiu requerendo o provimento do agravo de instrumento a fim de que seja antecipado os efeitos da tutela pleiteada, determinando-se ao agravo que se abstenha de efetivar qualquer medida tendente à cobrança antecipada do diferencial de alíquota desde a vigência da Lei nº 14.436/2014.

Com contrarrazões (fls. 83-98). O Ministério Público exarou parecer opinando pelo parcial provimento do recurso (fls. 100-102).

Tempestivo (fls. 02/20), com preparo (fl. 76), vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. João Barcelos de Souza Júnior (RELATOR)

Inicialmente, observo pelo que consta na petição inicial do mandado de segurança que o impetrante pretende que seja concedida segurança nos seguintes termos (fl. 33):

“b) ao final, requer a concessão da segurança em caráter definitivo, reconhecendo o direito líquido e certo da Impetrante de não ter que recolher o diferencial de alíquota de ICMS por ocasião da entrada neste estado de mercadorias advindas de outras unidades da federação, a partir de 13 de janeiro de 2014 por ser inexigível, determinando que a autoridade coatora se abstenha de efetivar qualquer medida tendente à cobrança da antecipação do diferencial de alíquota desde a vigência da Lei nº 14.436/14.”

Dito isto, a concessão da Segurança, nos moldes em que pretendida, configura, em tese, a concessão de “alvará genérico”, o que não é permitido em sede de Mandado de Segurança. O pedido é genérico e visa, na verdade, ao afastamento da alíquota diferencial do imposto para toda e qualquer operação futura, o que não se admite na via eleita.

Nesse sentido, colaciono ementas de julgados do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. ICMS. DECRETO ESTADUAL N. 11.803/2005.

EFICÁCIA DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. OPERAÇÕES FUTURAS.IMPOSSIBILIDADE.

[...]

3. O mandado de segurança preventivo presta-se a combater ameaça efetiva e concreta de lesão a direito líquido e certo do impetrante.

A declaração da ilegalidade, por seu turno, não possui eficácia geral e ilimitada, devendo circunscrever-se à situação iminente e especificamente apontada na petição inicial.

4. Dissociar a extensão do provimento mandamental da situação concretamente descrita no momento da impetração, resultaria no reconhecimento da ilegalidade em tese do próprio instrumento normativo impugnado, o que não é possível em razão do óbice da Súmula 266/STF.

5. Para a obtenção da tutela mandamental o impetrante deve comprovar de plano o direito apontado como violado, o que não ocorre, por razões óbvias, quanto às operações sequer previstas no momento da impetração.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.”

(RMS XXXXX/MS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 12/06/2009)

“PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA: CABIMENTO - AGROPECUARISTAS - AQUISIÇÃO DE INSUMOS - RECOLHIMENTO DE ICMS - CREDITAMENTO - ALCANCE.

1. O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção), é usado com efeito declaratório tão-somente. Tese jurídica, sobre a qual guardo reservas.

2. Pedido formulado na inicial no sentido de garantir o direito ao creditamento do ICMS relativamente a insumos já adquiridos nas operações futuras. Possibilidade.

3. Descabe a concessão de segurança para coibir-se, de forma genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que venha a lesar o direito do impetrante, conferido ao julgado caráter normativo.

4. Recurso especial improvido.”

( REsp XXXXX/MT, Rel.ª Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.08.2004, DJ 13.12.2004, p. 280).

Na mesma linha de raciocínio, são os precedentes desta Corte:

“MANDADO DE SEGURANÇA, VIA INADEQUADA. REPETIÇÃO DE TRIBUTO. DECLARAÇÃO GENÉRICA. 1. Não cabe, em mandado de segurança, buscar efeitos patrimoniais pretéritos. Súmula 269 do STF. 2. O mandado de segurança não é a via adequada para obter provimento declaratório genérico, divorciado de relação jurídica concreta. Precedentes do STJ. Processo extinto sem resolução de mérito”. ( Apelação Cível Nº 70055425730, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 11/07/2013)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES DE DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. APREENSÃO MERCADORIAS CONDICIONADA A PAGAMENTO DE TRIBUTO. EFEITO NORMATIVO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Impossibilita-se a concessão de segurança de modo genérico, com efeito normativo, alcançando toda e qualquer possibilidade de apreensão de mercadorias pelo Fisco, devido a eventual não-recolhimento de ICMS em operações de distribuição de combustível, invocando a impetrante a aplicação do prazo estipulado pelo Convênio ICMS 110/07."No mandado de segurança, mesmo quando impetrado preventivamente, não basta a suposição da existência de risco de lesão a direito líquido e certo, com base apenas no julgamento subjetivo do impetrante. Impõe-se que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios de parte da autoridade impetrada, ou ao menos indícios de que a ação ou omissão virá a atingir o patrimônio jurídico da parte. (RMS XXXXX/PA) Ofensa efetiva a direito líquido e certo por ato de autoridade coatora não demonstrada. Súmula 266 do STF. Precedentes do TJRGS e STJ. Mandado de segurança extinto de ofício. Apelação e reexame necessário prejudicados. (Apelação Cível Nº 70030031926, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 29/06/2009)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA NO MOMENTO DA ENTRADA DOS BENS NO TERRITÓRIO GAÚCHO. IMPOSSIBILIDADE DE MANDAMENTO GENÉRICO. Não se presta a via do mandado de segurança para a obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros. APELAÇÃO PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.” (Apelação e Reexame Necessário Nº 70023962830, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 30/04/2008)

[grifei]

No mais, peço vênia à Procuradora do Estado, Dra. Márcia Regina Lusa Cadore para transcrever trecho da manifestação exarada nos autos do Agravo de Instrumento nº 70059900167, tendo em vista a propriedade e clareza com que abordou o assunto, contextualizando o histórico da regulamentação ora em debate:

[...]

A cobrança da diferença de alíquota por ocasião da entrada no Estado é feita para contribuintes da categoria geral e para aqueles enquadrados no Programa SIMPLES. Estas entendem que deveriam recolher apenas a alíquota sobre o faturamento, sendo dispensada de qualquer outro pagamento do ICMS, já que possui tratamento privilegiado em relação às demais empresas que ficam fora do SIMPLES. Não é assim.

O Programa SIMPLES é de cunho nacional e facultativo. Importa em regime unificado de arrecadação de tributos e contribuições federais, estaduais e municipais, nos termos dos arts. 12 e 13 da Lei Complementar 123/2006. Esse regime é extremamente benéfico às empresas, atendendo a comandos constitucionais. Contudo, o constituinte derivado, ao determinar nos arts. 146, III, d e 179, da CF, tratamento diferenciado para microempresa e empresas de pequeno porte, deixou ao legislador complementar a tarefa de estabelecer as condições em que isso deveria ocorrer. Isso fez o legislador, com a edição da Lei Complementar 123/2006. Contudo, o regime opcional criado pela referida Lei Complementar não implica, por si só, qualquer desoneração tributária. Nesse sentido, voto condutor do RE XXXXX, no qual o art. 17, inciso V, da LC 123/06, que exigia regularidade fiscal das empresas para ingresso e permanência no Programa:

Referida Lei Complementar estabeleceu um regime diferenciado e mais favorecido de tributação, regime esse que é OPCIONAL para as empresas. Vale dizer: cumpre à pessoa jurídica avaliar a vantajosidade de seu ingresso.

Como se vê, o tratamento diferenciado e favorecido se insere no contexto das políticas públicas que se prestam para dar concretude aos objetivos constitucionalmente previstos, pois, além de a lei complementar instituir um regime simplificado denominado, conforme seu art. 12, de Simples Nacional, também traz importantes regramentos diferenciados que as prestigiam e as discriminam positivamente, precipuamente no que toca às licitações públicas, às relações de trabalho, ao estímulo ao crédito, à capitalização e à inovação tecnológica, ao associativismo, às regras de inclusão, ao acesso à justiça, dentre outros benefícios.

A doutrina define o Simples Nacional como um regime especial de tributação de caráter opcional por parte dos contribuintes, mas de observância obrigatória por todos os entes federados, visto que abrange tributos das três esferas da Federação.

(...)

Sendo assim, ao meu sentir, o tratamento tributário a ser conferido não pode importar em desoneração tributária, porquanto todos os contribuintes, não só os microempresários, mas também os pequenos empresários, estão adstritos ao pagamento de tributos. Da inadimplência não se induz, a priori, a presunção de que o contribuinte tem menor capacidade contributiva, pois essa depende tanto das circunstâncias econômicas do contribuinte quanto das condições subjectivas ou pessoais dele. (Voto do Min. Toffoli disponível no site do STF, mas ainda não publicado).

No que importa à demanda, diz a Lei Complementar 123/2006:

Art. 12. Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II – Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XIIdo § 1o deste artigo;
VI – Contribuição Patronal Previdenciária – CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dediquem às atividades de prestação de serviços referidas nos §§ 5o-C e 5o-D do art. 18 desta Lei Complementar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

I – Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF;

II – Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros - II;

III – Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - IE;

IV – Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR; (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

V – Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;

VI – Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;

VII – Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;

VIII – Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IX – Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;

X – Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

XI – Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;

XII – Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins e IPI incidentes na importação de bens e serviços;

XIII – ICMS devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;

b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente;

c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou industrialização;

d) por ocasião do desembaraço aduaneiro;

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IVdo § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Conforme se verifica, no que concerne ao ICMS, a Lei Complementar prevê, basicamente, três recolhimentos para o comércio:

1) Alíquota sobre a receita bruta, que varia de 1,25% a 3,95% sobre o faturamento, conforme a receita bruta auferida no ano anterior. (Anexo I) e art. 13, inciso VII da LC 123/2006;

2) ICMS devido no regime de substituição tributária- art. 13, par.1º inciso XIII, a, da LC 123/2006;

3) ICMS devido nas operações com bens e mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal- art. 13, par.1º, XXX, g e h, da LC 123/2006.

Portanto, o recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições feitas por outros Estados para as empresa enquadradas no Programa SIMPLES, é determinação da própria Lei Complementar 123/2006, quando afirma que o ingresso no Programa não afasta os itens 2 e 3 acima mencionados.

Diante do que até aqui foi exposto, forçoso é concluir-se que, sendo o tratamento diferenciado das micro e pequenas empresas matéria reservada à Lei Complementar, o legislador estadual jamais poderia suprimir qualquer obrigação tributária prevista no aludido diploma.

No âmbito do STJ e do Tribunal de Justiça, a possibilidade de tal recolhimento é matéria pacificada:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. EXIGÊNCIA DO ESTADO DA ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA POR DISPOSIÇÃO INFRALEGAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. IRRELEVÂNCIA. Alterando meu posicionamento anterior, tenho que possível a cobrança de ICMS antecipado, quando do ingresso da mercadoria oriunda de outra unidade da federação no Estado do Rio Grande do Sul. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME ( Apelação Cível Nº 70051980878, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 22/05/2013

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA ANTECIPADA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. INTELIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL N. 12.741/2007. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. I. Lei estadual que prevê apenas antecipação do pagamento do imposto sem tratar de substituição tributária. Possibilidade. II. A opção pelo Simples Nacional não impede a antecipação do recolhimento, nos termos do art. 13, § 1º, XIII, g e h , e § 5º da Lei Complementar n. 123/2006. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO, POR MAIORIA. ( Agravo de Instrumento Nº 70048603880, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 17/10/2012)

6/2011)

AgRg no AREsp XXXXX / RO

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

2012/XXXXX-0

Relator (a)

Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento

16/08/2012

Data da Publicação/Fonte

DJe 24/08/2012

Ementa

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. FUNDAMENTOCONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DADECISÃO SÚMULA 283/STF. 1. Cuida-se, na origem, de demanda que contesta a cobrança do denominado diferencial de alíquota do ICMS de empresa enquadrada no regime do Simples Nacional (LC 123/2006). 2. O Tribunal a quo reconheceu a legitimidade da tributação, sob duplo fundamento: a) expressa previsão da LC 123/2006 e do Decreto estadual 13.066/2007 pela possibilidade de cobrar o diferencial de alíquota dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional (fl. 241);

b) proibição de conceder benefício fiscal não incluído nesse regime tributário (art. 24 da LC 123/2006) (fl. 242). 3. O pretendido afastamento da LC 123/2006, sob o enfoque constitucional trazido - afronta o princípio da não cumulatividade-, não pode ser alcançado no julgamento de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes do STJ.

4. A agravante, nas razões do Recurso Especial, não impugnou especificamente a motivação de que o art. 24 da LC 123/2006 veda o aproveitamento de benefícios fiscal não previsto no Simples Nacional. Desse modo, incide, por analogia, o óbice da Súmula283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisãorecorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".5. Agravo Regimental não provido.

“TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002. EXIGIBILIDADE. 1. A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação. Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior). 2. Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida. 3. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional. 4. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade. 5. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável. 6. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna "cheia". 7. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%. 8. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada "guerra fiscal". 9. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial. 10. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002. 11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido. 12. Recurso Especial provido.”

(RESP XXXXX RESP - RECURSO ESPECIAL – 1193911, Relator HERMAN BENJAMIN Sigla do órgão STJ Órgão julgador SEGUNDA TURMA DJE 02/02/2011)

A própria agravante já havia ajuizado dois mandados de segurança para impugnar o recolhimento, sem qualquer êxito até a presente data. O primeiro, do qual foi excluída, foi sentenciado em sentido contrário à sua pretensão (processo nº 11202455671), tendo havido trânsito em julgado. O segundo ainda tramita, mas foi indeferido o pleito de medida liminar (processo nº 11300802481) (fl. 134/139).

Bem por isso impetra agora novo mandado de segurança invocando dois diplomas estaduais recentes, os quais teriam revogado o diferencial de alíquota.

Ora, apenas pelo que até agora se disse, é certo afirmar que jamais o legislador estadual poderia suprimir imposição tributária prevista na LC 123/2006, pois é competência reservada ao legislador complementar federal, a teor do art. 146, III, d, da CF, dispor acerca do tratamento tributário das pequenas e micro empresas. Cumpre, de todo modo, afastar a argumentação da petição inicial.

Inicialmente, deve-se ter presente que o Decreto Legislativo nº 11.182/2013 originou-se do PDL nº 03/2013 que, nos termos de sua justificativa, visa dar cumprimento à deliberação da Comissão de Constituição e Justiça consubstanciada no Requerimento Diverso nº 109/2013.

Por sua vez, o Requerimento Diverso nº 109/2013, de autoria do Deputado Frederico Antunes, possui a seguinte redação:

“Senhor Presidente:

O (s) Deputado (s) que este subscreve (m) requer (em), perante Vossa Excelência, com base nos artigos 226, 227, 228 e 228-A do Regimento Interno da Assembléia Legislativa, seja instaurado processo de Sustação de Ato Normativo do Poder Executivo, efetuado através da “ nota 02 do § 4º do art. 46 do Livro I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal de Comunicação (RICMS) dada pelo Decreto nº 46.137 de 14 de janeiro de 2009 e alterado pelo Decreto nº 46.485 de 17 de julho de 2009, que exorbita do poder regulamentar pelos fatos e fundamentos que a seguir expõe.

O presente projeto busca incrementar as condições de competitividade para as micro e pequenas empresas do Estado do Rio Grande do Sul que comercializam produtos vindos de outras Unidades da Federação, visto que o diferencial de alíquota atualmente recolhido por essas empresas impacta em preço mais alto do que o percebido nos outros Estados do país (...)”.

Para tanto, foi proposta a sustação da Nota 02 do § 4º do art. 46 do Livro I do Regulamento do ICMS, a qual tem a seguinte redação:

“Art. 46 - O disposto no art. 43 não se aplica, devendo o imposto ser pago: (...)


§ 4º - No recebimento de mercadorias de outra unidade da Federação, exceto as relacionadas no Apêndice II, Seções II e III, parte do imposto relativo à operação subsequente, calculada na forma das notas 02 ou 03, é devida no momento da entrada da mercadoria no território deste Estado, devendo ser paga: (...)

NOTA 02 - O valor do imposto será calculado mediante a aplicação da alíquota interna e, se for o caso, do percentual de base de cálculo reduzida, nos termos previstos no art. 23, sobre a base de cálculo constante na NF, deduzindo-se, após, o valor do ICMS destacado no referido documento, considerando-se as disposições dos parágrafos do art. 23 e dos arts. 31 e 33 a 35. (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 2893) do Decreto 46.485, de 17/07/09. (DOE 20/07/09) - Efeitos a partir de 01/02/09.)

a) até o dia fixado para o pagamento das operações do estabelecimento onde ocorreu a entrada, quando se tratar de estabelecimento enquadrado na categoria geral;

b) até o dia 20 do segundo mês subsequente, quando se tratar de estabelecimento optante pelo Simples Nacional.”

De imediato, verifica-se que a norma sustada pelo Decreto Legislativo não é específica para as empresas do Simples Nacional, mas atinge toda e qualquer empresa com inscrição no Estado do Rio Grande do Sul, exceto em relação ao Microempreendedor individual, conforme previsto na Nota 05 do mesmo parágrafo. Logo, constata-se que o Decreto Legislativo se desgarrou de sua própria intenção inicial, que era a de propiciar melhores condições de competitividade às empresas do Simples Nacional, estendendo seus efeitos também às empresas enquadradas em categorias diversas.

Mais. A norma objeto de sustação dos efeitos pelo Decreto Legislativo sequer implementava a cobrança do diferencial de alíquota, uma vez que seu comando tem cunho eminentemente interpretativo, explicando a forma de cálculo da antecipação.

Dessa forma, mesmo que se admita a sustação da Nota 02 pelo Decreto Legislativo nº 11.182/2013, o certo é que a cobrança do diferencial de alíquota permanece hígida a partir da aplicação do § 4º do art. 46, alíneas ‘a’ e ‘b’, acima transcritos, cujo cálculo deverá observar o disposto no art. 13, § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006:

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

Assim, é absurda a assertiva de que a nota 02 do art. 46 é que estabelecia o diferencial de alíquota e de que era essencial ao nascimento da obrigação tributária. Referida norma apenas explicitava o cálculo a ser feito a partir de outras normas da legislação tributária.

A par disso é de ser destacada a flagrante inconstitucionalidade do Decreto Legislativo nº 11.182/2013, porquanto desdobrou de seus limites de atuação, vindo a invadir competência reservada ao Poder Executivo.

Compete exclusivamente à Assembleia Legislativa, ex vi do art. 53, XIV, da Constituição Estadual, sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar, o que é feito via Decreto Legislativo.

Consequentemente, em atenção ao art. 2º da Constituição Federal c/c art. 5º da Constituição Estadual, a Assembleia Legislativa somente poderá sustar um ato normativo do Poder Executivo quando eivado de ilegalidade, por ter exorbitado do poder regulamentador.

No caso em apreço, em hipótese alguma a Nota 02 do § 4º do art. 46 exorbitou do poder regulamentar do Poder Executivo, uma vez que a cobrança do diferencial de alíquota não foi instituída pelo Regulamento do ICMS, mas, sim, por meio da legislação específica pertinente, seja a LC 123/2006 nas normas acima transcritas, seja na Lei Estadual nº 8.820/89:

Art. 24 - O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento. (...)

§ 8º - O imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território deste Estado, nos recebimentos de mercadorias de outra unidade da Federação.

Como se observa, não há margem para se falar que o Regulamento do ICMS extrapolou seu poder regulamentador, uma vez que a previsão de cobrança do diferencial de alíquota está devidamente prevista tanto na lei instituidora do ICMS, como na Lei Complementar Federal nº 123/2006.

Se se entender que o Decreto Legislativo mencionado afastou a cobrança do diferencial de alíquota, tem-se a concessão de um benefício fiscal para as empresas do Simples Nacional (bem como a todos os outros contribuintes gaúchos, porquanto o Decreto Legislativo não efetuou qualquer limitação nesse sentido), que ficarão dispensadas do pagamento da diferença do ICMS entre a alíquota interestadual e interna, à revelia do Poder Executivo, em flagrante ofensa ao art. 2º da Constituição Federal e 5º da Constituição Estadual e, ainda, ao art. 146, da CF, vez que a LC 123/06, de modo expresso, prevê tal recolhimento.

Ademais, deve-se ter presente que a Constituição Federal, por meio de seu art. 155, § 2º, XII, ‘g’, reservou à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Ao seu turno, a Lei Complementar nº 24/75 estabeleceu que a concessão de benefício fiscal de ICMS somente poderá ser concedida mediante autorização unânime dos Secretários de Fazenda dos Estados. Logo, o Decreto Legislativo, por dispensar a cobrança do diferencial de alíquota sem prévia autorização unânime do CONFAZ (pelo menos no entendimento da impetrante), restou eivado de inconstitucionalidade, consoante uníssono entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, exemplificativamente, os seguintes julgados:

“INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 11.393/2000, do Estado de Santa Catarina. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Benefícios fiscais. Cancelamento de notificações fiscais e devolução dos correspondentes valores recolhidos ao erário. Concessão. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada "guerra fiscal". Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra g, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ.”

( ADI 2345 / SC - SANTA CATARINA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator (a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 30/06/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno DJe-150 PUBLIC XXXXX-08-2011)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 12, parágrafo único, da Lei estadual (PA) nº 5.780/93. Concessão de benefícios fiscais de ICMS independentemente de deliberação do CONFAZ. Guerra Fiscal. Violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. 1. É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal de que são inconstitucionais as normas que concedam ou autorizem a concessão de benefícios fiscais de ICMS (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento) independentemente de deliberação do CONFAZ, por violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal, os quais repudiam a denominada “guerra fiscal”. Precedente: ADI nº 2.548/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 15/6/07. 2. Inconstitucionalidade do art. 12, caput, da Lei nº 5.780/93 do Estado do Pará, e da expressão “sem prejuízo do disposto no caput deste artigo” contida no seu parágrafo único, na medida em que autorizam ao Poder Executivo conceder diretamente benefícios fiscais de ICMS sem observância das formalidades previstas na Constituição. 3. Ação direta julgada parcialmente procedente.”

( ADI 1247 / PA - PARÁ AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 01/06/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno DJe-157 16-08-2011 PUBLIC XXXXX-08-2011)

Além da inconstitucionalidade atinente à ausência de autorização do CONFAZ para concessão do benefício fiscal – isenção da cobrança do diferencial de alíquota – cumpre ter presente que o Decreto Legislativo tampouco observou o disposto no art. 150, § 6º, da Constituição Federal, que exige lei específica para concessão de tal benesse. Um decreto legislativo não se equipara à lei específica para fins de concessão de benefício fiscal, principalmente pelo fato de dispensar a sanção do governador, fator que inviabiliza a concessão de benefícios fiscais por essa via legislativa.

O Decreto Legislativo em comento é extremamente prejudicial à indústria gaúcha, porquanto as mercadorias adquiridas fora do estado custarão menos do que as mercadorias similares aqui produzidas, podendo levar à desindustrialização do Estado do Rio Grande do Sul, ante a impossibilidade de concorrer em igualdades de condições com as indústrias estabelecidas em outros estados.

Então, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do Decreto Legislativo nº 11.182/2013 por conceder benefício fiscal sem prévia autorização unânime do CONFAZ, e por não ter sido instituído por lei específica, já que tal normativo não satisfaz tal exigência constitucional, máxime por sequer necessitar de sanção do Poder Executivo, a Fazenda pode continuar cobrando o diferencial de alíquota, principalmente porque tal exação tem assento na Lei Complementar Federal nº 123/2006 e na Lei Estadual nº 8.820/89, normas, estas, que não tiveram seus efeitos sustados pelo Legislativo Gaúcho.

Aliás, tão inócuo o Decreto Legislativo em comento, que foi necessária a edição de um outro diploma normativo: A Lei Estadual nº 14.436/2014. No entanto, os efeitos pretendidos pela impetrante igualmente não foram alcançados.

A partir de uma interpretação sistemática da referida lei, verifica-se que não teve o condão de extinguir o imposto de fronteira, mas apenas de impedir sua cobrança NO MOMENTO da entrada da mercadoria no território gaúcho.

O § 10 foi incluído no art. 24 da Lei Estadual nº 8.820/89, estando inserido na Seção II do Capítulo V do Título I, disciplinando o “pagamento” do imposto.

Transcreve-se, uma vez mais, o art. 24 da Lei Estadual nº 8.820/89:

“Art. 24 - O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento.

§ 1º - O imposto poderá, ainda, ser pago em órgão da Secretaria da Fazenda, conforme disposto em regulamento.

§ 2º - O Poder Executivo não poderá condicionar a concessão de prazo de pagamento à prestação de garantia real ou fidejussória pelo sujeito passivo.

§ 3º - Fica o Poder Executivo autorizado a estabelecer incentivo financeiro para a antecipação do pagamento do imposto devido em cada período de apuração.

§ 4º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica ao valor do imposto que, nos termos do regulamento, esteja beneficiado com prazo decorrente de concessão de sistema especial de pagamento.

§ 5º - Para a concessão do incentivo financeiro referido no § 3º, poderá ser utilizada, no máximo, a taxa média indicada, no momento da concessão, proporcional ao prazo de antecipação, pelas instituições componentes do Sistema Financeiro Estadual para operações de crédito ativas com pessoas jurídicas.

§ 6º - Na hipótese de estabelecimento comercial adquirir, sem substituição tributária, as mercadorias relacionadas no Apêndice II, Seção II, o imposto decorrente do débito próprio relativo à operação subsequente é devido:

a) na entrada das mercadorias no território deste Estado, se adquiridas de outra unidade da Federação ou importadas e não desembaraçadas neste Estado;

b) no desembaraço das mercadorias, se importadas e desembaraçadas neste Estado;

c) na aquisição, em licitação pública, das mercadorias, se importadas do exterior e apreendidas ou abandonadas.

§ 7º - Além das hipóteses previstas no parágrafo anterior, sempre que houver necessidade ou conveniência, poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser realizada pelo próprio contribuinte, exceto nas saídas de couro e de pelé, classificados no Capítulo 41 da NBM/SH-NCM.

§ 8º - O imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território deste Estado, nos recebimentos de mercadorias de outra unidade da Federação.

§ 9º - Relativamente ao imposto devido conforme o disposto no § 8.º deste artigo, o Poder Executivo poderá, nas condições previstas em regulamento:

I - prever exceções por mercadoria, serviço, operação, prestação, atividade econômica ou categoria de contribuintes;

II - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior.

§ 10 - Na hipótese a que se refere o inciso I do § 9º, o Poder Executivo diferenciará a categoria das micro e pequenas empresas optantes do simples nacional, obrigatoriamente incluindo as operações por ela praticadas dentre as exceções.

Conforme se depreende da leitura acima, os parágrafos inseridos no art. 24 apenas preveem a possibilidade do imposto ser pago em órgão da Secretaria da Fazenda (§ 1º); condicionamento de prazo para pagamento à prestação de garantias (§ 2º); autorização para estabelecimento de incentivo financeiro para a antecipação do pagamento do ICMS (§§ 3º, 4º e 5º); momento em que é devido o imposto adquirido sem substituição tributária relativamente a mercadorias adquiridas de fora do território do Estado (§ 6º); possibilidade de exigência do pagamento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência (§ 7º); antecipação do pagamento do imposto, total ou parcialmente, no momento da entrada no território deste Estado, nos recebimentos de mercadorias de outra unidade da Federação (§ 8º) e possibilidade do Poder Executivo excepcionar a cobrança antecipada do imposto no momento da entrada no território do Estado. (§ 9º).

De imediato, nota-se que nenhum dos parágrafos confere qualquer tipo de desoneração ao contribuinte, já que apenas disciplina o local e o momento do pagamento do tributo.

Portanto, conclui-se que a Lei Estadual nº 14.436/2014 não teve o condão de excluir ou isentar as empresas optantes do Simples Nacional do pagamento do diferencial de alíquota, ao contrário do que foi afirmado na petição inicial.

O que a inclusão do § 10 ao art. 24 da Lei Estadual nº 8.820/89 determinou, isso sim, foi que os optantes do Simples Nacional não deveriam se submeter à cobrança antecipada do diferencial de alíquota no momento da entrada da mercadoria no território estadual, ex vi do disposto no § 8º, § 9º e no novel § 10.

Não obstante, na prática, o “benefício” concedido pela Lei Estadual nº 14.436/2014 já vem sendo observado pelo Estado do Rio Grande do Sul desde a edição do Decreto Estadual nº 46.485/2009, que excepcionou as empresas do Simples Nacional do pagamento do diferencial de alíquota no momento da entrada da mercadoria no território gaúcho, autorizando o pagamento até o dia 20 do segundo mês subsequente à entrada da mercadoria no território gaúcho, fator, esse, que levou à sanção tácita do PL 190/2013 ante sua inocuidade.

Eis o teor da norma em apreço:

Decreto Estadual nº 37.699/97, na redação conferida pelo Decreto Estadual nº 46.485/09:

Decreto Estadual nº 37.699/97, na redação conferida pelo Decreto Estadual nº 46.485/09:

Livro I

“Art. 46 - O disposto no art. 43 não se aplica, devendo o imposto ser pago: (...)


§ 4º - No recebimento de mercadorias de outra unidade da Federação, exceto as relacionadas no Apêndice II, Seções II, parte do imposto relativo à operação subsequente, calculada na forma das notas 02 ou 03, é devida no momento da entrada da mercadoria no território deste Estado, devendo ser paga:

a) até o dia fixado para o pagamento das operações do estabelecimento onde ocorreu a entrada, quando se tratar de estabelecimento enquadrado na categoria geral;

b) até o dia 20 do segundo mês subseqüente, quando se tratar de estabelecimento optante pelo Simples Nacional.” (grifei)

Inclusive, destaca-se que o largo prazo concedido, mínimo de 50 (cinquenta) dias, permite que, em regra, o pagamento do diferencial de alíquota seja efetuado tão-somente após a comercialização da mercadoria adquirida de outra unidade da federação.

É certo que, a partir da edição da Lei Estadual nº 14.436/2014, o prazo para pagamento diferenciado às empresas do Simples Nacional não estará mais no âmbito de discricionariedade do Poder Executivo, mas deverá ser observado por força de lei, razão pela qual a exceção constante no art. 46, § 4º, alínea b, do Livro I do RICMS não poderá ser livremente suprimida pelo Governador.

Todavia, não se pode confundir necessidade de concessão de prazo de pagamento diferenciado às empresas do Simples Nacional (o que já vem sendo feito, reitera-se), com extinção do imposto de fronteira.

Se assim fosse, haveria as mesmas inconstitucionalidades antes apontada: (a) o legislador estadual estaria concedendo benefício fiscal à empresa do Programa SIMPLES usurpando competência do legislador complementar (art. 146, IV da CF); (b) o legislador estadual estaria concedendo benefício fiscal em matéria do ICMS, ao arrepio do iter previsto na CF, art. 155, par.2º, XII, g e na LC 24/75, vale dizer, sem a aprovação do CONFAZ.

De referir-se que o art. 24 da LC 123/2006 veda a utilização de qualquer valor a título de incentivo fiscal, considerando, justamente, as vantagens do PROGRAMA SIMPLES.

A Magistrada, em sua decisão, quis dizer apenas que as empresas integrantes do Programa SIMPLES devem ser excepcionadas do recolhimento antecipado, com o que concorda o Estado, tanto que de há muito exige o “diferencial” apenas no dia 20 do segundo mês subsequente à entrada nos termos do Regulamento. Por isso, em NADA, melhora a situação da agravante o fato de ter sido editado o Decreto nº 50.057/2013, prevendo exceção amparada em lei. A diferença hoje reside no fato de o Estado estar obrigado a conceder prazo para as empresa do SIMPLES.

A decisão invocada na fls. 16/18, da lavra da Desa. Denise Oliveira César, apenas afirma que a diferença de ICMS debatida nesta ação não pode mais ser exigida de modo antecipada, devendo ser recolhido quando da saída do produto da empresa. No caso em tela, o pedido de fl.21 é para a afastar o pagamento do diferencial, o que não pode ser admitido.

Da inexistência de perigo na demora:

Como já se disse, trata-se de imposição tributária em vigor há mais de cinco anos. E, ao contrário do que pode acontecer com as empresas, o Estado não vai falir ou desaparecer em caso de eventual restituição do indébito.

Afirmar que o ente público não paga os débitos decorrentes de decisão judicial é ignorar as informações que constam no site do Tribunal de Justiça, que dão conta de pagamentos de precatórios.

O pretenso direito da impetrante corre qualquer risco. Não se pode olvidar que todos os ônus do ICMS são repassados ao consumidor final, não havendo prejuízo às empresas.”

No caso dos autos, é questionável, inclusive, a existência do alegado direito líquido e certo, não havendo como se conceder a liminar pleiteada, merecendo ser mantida a decisão hostilizada.

Em assim sendo, nego provimento ao recurso.

É o voto.

Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Laura Louzada Jaccottet - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70060942034, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: ALESSANDRA ABRAO BERTOLUCI